Não se controverte quanto à importância da boa-fé no contrato

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1 N o 5 Julho 2007 Nesta Edição Uma visão realista da boa-fé no contrato de seguro Pág. 1 Posicionamento Jurisprudencial atualizado acerca da Comissão de Permanência Pág. 5 Comentários acerca do recurso cabível em face da antecipação de tutela ex officio na sentença Pág. 8 Repercussão geral das questões constitucionais novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário Pág. 11 Uma visão realista da boa-fé no contrato de seguro Não se controverte quanto à importância da boa-fé no contrato de seguro. Seja sob a perspectiva de sua formação, execução ou até mesmo posteriormente a esta 1, a boa-fé exerce função relevante no relacionamento existente entre o segurado e o segurador, já que é com base nas informações prestadas por aquele que este cotará o risco que, caso seja comercialmente interessante, será subscrito, rendendo ensejo à formação desta espécie contratual. Justamente por isto as informações prestadas pelo proponente deverão ser transparentes, claras, a fim de que o segurador, após celebrado o contrato, não venha a ser surpreendido em razão de dados que, caso lhe tivessem sido oportunamente informados, repercutiriam, eventualmente, ou na não realização do negócio, ou na cotação de um prêmio em patamares diferenciados. Com relação às perguntas formuladas pelo segurador, estas, por seu turno, também deverão ser claras, de fácil compreensão, justamente a fim de evitar divergências de interpretação quanto à informação pretendida. Até aqui, nenhuma novidade. O problema surge a partir do momento em que interpretações distorcidas vêm diminuindo a importância e o significado Ilan Goldberg* que a boa-fé deve ter no seio da formação de um contrato de seguro. Com o pretenso propósito de proteger o segurado, parte teoricamente hipossuficiente em cotejo com o segurador, infelizmente não têm sido poucas as decisões que temperam a boa-fé de maneira muito branda, quase que desinfluente à formação deste ajuste, o que culmina com a obrigação de que o segurador tenha que arcar com o pagamento do capital segurado mesmo em hipóteses nas quais, evidentemente, o segurado tenha deixado de agir com a necessária boa-fé 2. * Sócio de Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados. 1 Regis Fichtner Pereira, acerca do tema, destaca: O princípio da boa-fé poderá também ser aplicado para além do que a lei ou o contrato estabelecem, modificando em parte o sentido que resultaria da interpretação da norma legal ou contratual, considerada em abstrato, ou suprindo lacunas. A função do princípio da boa-fé, nesses casos será a de criar para as partes de um contrato outros deveres, além daqueles que se encontram nele expressos e que constituem o seu objeto principal. (...) Esses deveres secundários se destinam a criar para ambas as partes da relação jurídica um determinado padrão de comportamento, cujo conteúdo objetivará, por vezes, evitar que a outra parte sofra um prejuízo, outras vezes exigir uma atitude de cooperação, para que a outra parte alcance em toda a sua plenitude a finalidade prevista no contrato. Os principais deveres instrumentais decorrentes da boa-fé objetiva consistem em deveres de correção, deveres de cuidado e segurança, deveres de informação, deveres de prestar contas, deveres de cooperação e deveres de sigilo. (PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual. Rio de Janeiro: Renovar, p. 81) 2 Seguro Saúde Contrato de Adesão Cobertura dos Riscos Assumidos - Recurso Especial Matéria de Prova Interpretação de Cláusulas Contratuais Abusividade reconhecida pelas instâncias ordinárias Incidência do enunciado das súmulas 5 e 7 do STJ Agravo interno improvido. I - A empresa que explora plano de seguro-saúde e recebe contribuições de associado sem submetê-lo a exame, não pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestação, alegando omissão ou má-fé nas informações do segurado. II Contratos de seguro médico, porque de adesão, devem ser interpretados em favor do consumidor. III Análise de matéria de prova e interpretação de cláusulas contratuais refogem ao âmbito do recurso especial, por expressa vedação dos enunciados 5 e 7 das Súmulas desta Corte. Agravo improvido. (AgRg no Ag / SP, 3ª Turma, Min. Castro Filho, DJ No mesmo sentido os seguintes acórdãos: RESP SP, RESP SP RESP SP, RESP SE e RESP GO). 1

2 Não se pretende escrever de maneira tendenciosa a nenhuma das partes que formam a relação jurídico-securitária. Pretendese, apenas, enxergar de maneira realista, livre de quaisquer visões preconcebidas, qual será a conseqüência, a médio ou longo prazo, de cada vez mais mitigar a importância da boa-fé no contrato de seguro. Este é o objetivo que se pretende alcançar. Por que a boa-fé é tão importante no contrato de seguro? Anteriormente à celebração de qualquer contrato desta natureza, o preponente presta informações referentes ao seu perfil ou à sua atividade profissional ao segurador, a fim de que este possa analisar o risco que subscreverá caso se interesse pelo negócio em exame. Estas informações constituem o único alicerce sobre o qual o segurador realizará a sua análise, favoravelmente ou não à celebração do contrato. Por isso, não importando o ramo do seguro que se esteja analisando (vida, saúde, automóvel, residencial, acidentes pessoais ou responsabilidade civil), as informações prestadas pelo segurado ganham grande relevância já que é justamente com base nestas que será cotado o risco e calculado o prêmio a ser pago ou, ainda, será recusada a proposta 3. A fim de tornar fácil a compreensão do motivo pelo qual estas informações são realmente muito importantes, nada melhor do que observar alguns simples exemplos. O primeiro deles pode ser colhido no seguro automóvel. O questionário usualmente utilizado para esta espécie de seguro traz questões relacionadas ao condutor, à utilização do veículo (comercial ou apenas para passeio), à guarda do veículo (garagem ou estacionamento na rua), à existência de alarme, à quilometragem anual, entre outras. O preponente, ao responder a estas questões, suponha-se que tenha informado que seu veículo é guiado por pessoa com 60 (sessenta) anos de idade (reconhecidamente mais prudente do que um jovem de 18 anos, recém habilitado); a utilização do veículo seria exclusivamente para passeio; a guarda seria feita integralmente em garagem monitorada e vigiada; o veículo dispõe de alarme; a quilometragem anual seria de (dez mil) km. Apenas com base nestas informações é que o segurador avaliará o risco a que estaria sujeito e, conseqüentemente, o prêmio a ser pago pelo segurado. Subscrito o risco e encaminhadas as boletas para pagamento do prêmio, suponha-se que 6 (seis) meses após o início da vigência tenha ocorrido sinistro com perda total do veículo. Os documentos são encaminhados à seguradora que, por imposição legal Circular Susep nº. 256, de , art. 33 4, regulará o sinistro a fim de identificar se há ou não cobertura técnica. Quando da regulação do sinistro, a seguradora conclui, divergindo totalmente das informações originalmente prestadas pelo preponente, o seguinte: o condutor do veículo têm 18 (dezoito) anos; a utilização do veículo é comercial; o veículo fica estacionado na via pública; não há alarme disponível; quilometragem anual de (trinta mil) km. Numa hipótese como esta, pergunta-se: as informações prestadas pelo preponente foram carreadas de boa-fé? Seria aplicável a sanção prevista no art. 766 do CC perda da garantia securitária? Adentrando na questão concernente à verificação das informações prestadas pelo preponente, haveria condições de uma seguradora contratar investigadores para analisar, uma a uma, todas as informações prestadas pelos milhares de preponentes que batem as suas portas todos os dias? Seria razoável contratar um investigador para cada possível contrato a ser celebrado? No presente caso hipotético, o investigador deveria ficar de tocaia fotografando o veículo, a fim de constatar que o mesmo teria utilização comercial e não residencial? Deveria checar uma vez por ano a quilometragem, a fim de saber se os (dez mil) km anuais estariam sendo observados? Além disso, deveria, também, investigar a idade do condutor? Quantas diligências seriam necessárias para que pudesse ser celebrado um simples contrato de seguro automóvel? E todos os custos atrelados a estas exigências? Correriam por conta da seguradora? Multipliquem-se os custos de um contrato por milhares, talvez milhões de contratos, o que é comum num país de 170 milhões de habitantes, como é o Brasil. Haveria viabilidade econômico-financeira na continuidade deste negócio seguro automóvel ou, ao contrário, esta espécie de contrato se tornaria privilégio de uma elite abastada e realmente muito restrita? Nesta ótica, teoricamente protecionista aos interesses do segurado, seria atendida a finalidade social a que se destina o seguro, qual seja, distribuir perdas entre o maior número possível de pessoas, a fim de que cada cidadão, isoladamente, seja menos prejudicado por força do imprevisível? É importante refletir a respeito de todos estes aspectos antes de chegar a uma conclusão sensata. Proferir um acórdão e, simploriamente, transferir todos os ônus do negócio ao segurador, como se todos estes pudessem ser absorvidos sem quaisquer conseqüências, não soa tecnicamente adequado. Ainda no campo dos exemplos, considere-se o seguro de saúde ou o de vida. Da mesma maneira que se procede com relação ao seguro automóvel, o segurador envia ao preponente um questionário, no qual formula perguntas afetas ao estado de saúde do mesmo. Neste formulário, o preponente deve responder afirmativamente às doenças que contraiu e que, logicamente, sejam do seu conhecimento e, negativamente, caso seja perfeitamente saudável. Note-se, aqui, que não se trata de discutir o conhecimento de uma doença que ainda não se tenha manifestado e que, portanto, não 3 Circular Susep nº. 251, de 15 de abril de Art. 2º. A sociedade seguradora terá o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar-se sobre a proposta, contados a partir da data de seu recebimento, seja para seguros novos ou renovações, bem como para alterações que impliquem modificação do risco. 4 Circular Susep nº. 256, de Art. 33. Deverão ser informados os procedimentos para liquidação de sinistros, com especificação dos documentos básicos previstos a serem apresentados para cada tipo de cobertura, facultando-se às sociedades seguradoras, no caso de dúvida fundada e justificável, a solicitação de outros documentos. 2

3 seja do conhecimento do preponente. Nesta situação hipotética, se o preponente não sabe que contraiu a doença, não lhe seria exigível informá-la à seguradora. Questão de lógica, de bom senso. A situação que se deseja retratar é outra, em que o preponente sabe ser portador de determinada moléstia e que, mesmo assim, ao ser indagado através do referido questionário, insiste em sua negativa, ludibriando o segurador. Tempos depois, já com o respectivo contrato de seguro vigendo, o segurado adoece em razão daquela antiga moléstia que, convém frisar, era do seu conhecimento mas, por motivos que a seguradora desconhece, deixaram de lhe ser informadas. Imagine-se que sobrevenha a morte do segurado, o que faria com que seus beneficiários (seguro de vida), em regra, tivessem direito à percepção do capital segurado. A seguradora, diante do aviso de sinistro, o regula e conclui que aquele falecido segurado omitiu a mencionada doença quando do preenchimento da proposta, o que motiva a aplicação da sanção prevista no art. 766 do Código Civil, em razão do que determina o art. 765 do mesmo Código. À luz destes fatos, o segurador estaria obrigado a pagar o capital segurado? Com a flagrante omissão de informações por parte do preponente, que, repita-se, sabia da doença que o acometia e, propositadamente, deixou de informá-la, o que motivou a contratação deste seguro em condições irreais, caso se considere o verdadeiro estado de saúde do mesmo, seria ilegal a aplicação da sanção consistente da perda da garantia securitária? O simples fato de o segurador ter recebido prêmio sem ter submetido o preponente a um exame médico seria suficiente, por si só, para forçar a perfeita eficácia do contrato de seguro, independentemente de eventual má-fé do segurado, descoberta posteriormente? Observe-se que os dois exemplos acima não tem absolutamente nada de fantasiosos. Hipóteses como as ora retratadas ocorrem com freqüência e, justamente por isso, merecem atenção dedicada, a fim de evitar que em hipóteses nas quais haja clara má-fé dos segurados os seguradores sejam compelidos a arcar com pagamentos evidentemente indevidos. O último exemplo que se deseja cotejar está relacionado ao seguro de responsabilidade civil. Da mesmíssima forma que se procede com os outros ramos do seguro automóvel, vida e saúde o preponente também preenche um questionário, relacionado ao seu perfil, à sua vida pregressa e às suas atividades profissionais. Suponha-se, a título exemplificativo, um contrato de seguro de responsabilidade civil para escritórios de advocacia ou para médicos. Ao pretender a contratação deste produto, o escritório ou o médico procuram um segurador que, por sua vez, disponibiliza um questionário a ser preenchido com a mais estrita boa-fé. Neste questionário, são apresentadas perguntas relacionadas à atividade profissional do escritório e do médico. O segurador, evidentemente, precisa saber se se trata de um escritório ou de um médico diligente. Precisa ter informações referentes a reclamações apresentadas pelos clientes do escritório (pacientes do médico), em razão, por exemplo, da perda de prazos, deserção de recursos, mau atendimento, desídia etc (tratamentos inadequados, cirurgias mal feitas, diagnósticos equivocados etc). O escritório (o médico), com a mais estrita boa-fé, deve apresentar todas as respostas ao segurador. Caso tenha conhecimento de alguma reclamação, deverá informá-la. Imagine, por hipótese, que esta reclamação tenha ganhado peso e, assim, tenha se transformado numa ação em juízo, questionando a conduta do escritório (do médico). Obviamente esta ação judicial e a respectiva reclamação também deverão ser noticiadas. Imagine-se que, também por hipótese, este escritório de advocacia tenha em seus quadros advogado sofrendo representação perante o Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em razão de conduta ilegal adotada num determinado processo. Claro que esta informação também deverá ser noticiada ao segurador. (O mesmo com relação à eventual processo administrativo que tramite no Conselho Regional ou Federal de Medicina). O motivo pelo qual estas informações deverão ser prestadas à seguradora, todos relativas a acontecimentos já foi explicado. Um escritório de advocacia ou um médico, que tenham sido processados por diversos clientes ou pacientes, que questionam a conduta dos mesmos, deverão ter uma cotação de risco totalmente diferenciada de outro escritório ou médico que não tenham sido processados. Voltando ao exemplo, o escritório ou o médico interessados informam à seguradora que jamais tiveram qualquer tipo de reclamação, mesmo tendo sido citados, há pouco mais de um ano, em ação judicial proposta por cliente (paciente) que requer determinada indenização. O segurador, com boa-fé, acredita no que foi informado acerca de todas as suas indagações pelo preponente e celebra o contrato. Pouco mais de seis meses após iniciada a vigência, o segurado procura a seguradora, visando avisá-la de um sinistro ocorrido naquele período de três anos que antecedeu o preenchimento da proposta. O escritório (médico) segurado afirma que a cobertura securitária lhe é devida porque ação não é sinônimo de reclamação, que as perguntas constantes do questionário são relativas ao futuro e não aos acontecimentos (como dito, passados) e a seguradora vê-se obrigada a regular o sinistro. Nesta ocasião, constata-se, irrefutavelmente, que o escritório (médico) tinha expresso conhecimento da ação judicial que já havia sido proposta, com cumprimento de citação por oficial de justiça e outorga de poderes a advogados incumbidos de defendê-lo, em suma, há prova concreta de que o segurado omitiu informações relevantes à cotação do risco e, conseqüentemente, do prêmio. Nesta situação hipotética, o segurado teria direito à indenização? Mesmo diante de incontestável omissão de informações relevantes à cotação do risco e do prêmio a cobertura securitária seria exigível? Em razão de ter confiado nas informações que lhe foram prestadas, sob o manto da mais estrita boa-fé e, assim, ter anuído com 3

4 a celebração do contrato e, conseqüentemente, recebido o prêmio, seria coerente interpretação no sentido de que o segurado não deverá ser sancionado em razão de sua conduta omissiva? O recebimento do prêmio, por si só, importaria numa compulsória assunção de todos os riscos do negócio, independentemente das informações prestadas pelo segurado? A partir do que dispõem os artigos 765 e 766 do CCB, poder-se-ia cogitar desta perigosa relativização da boa-fé no contrato de seguro? Como foi anteriormente colocado, é preciso refletir com muito cuidado. Para responder de maneira adequada a estas instigantes indagações, nada melhor do que recorrer à doutrina, iniciando com as palavras de Sérgio Cavalieri 5 : Se o seguro é uma operação de massa, sempre realizada em escala comercial e fundado no estrito equilíbrio da mutualidade; se não é possível discutir previamente as suas cláusulas, uniformemente estabelecidas nas condições gerais da apólice; enfim, se o seguro, para atingir a sua finalidade social, tem que ser rápido, eficiente, não podendo ficar na dependência de burocráticos processos de fiscalização, nem de morosas pesquisas por parte das seguradoras, então, a sua viabilidade depende da mais estrita boa-fé de ambas as partes. Se cada uma não usar de veracidade, o seguro se torna impraticável. Pedro Alvim 6 : O contrato de seguro não é somente um contrato bonae fidei, mas de uberrimae fidei. A celeridade da atividade econômica, incrementada pela rede de comunicações introduzidas pelo progresso, não pode ficar na dependência de morosos processos de fiscalização ou pesquisa por parte das seguradoras, às quais são demandadas coberturas imediatas para vultosos e sofisticados riscos industriais ou comerciais. Ou confiam nas declarações do segurado ou tornam difícil e impraticável sua atividade. E Rubén S. Stiglitz 7 : Iniciadas las tratativas, las partes recíprocamente se deben dar noticia de todo dato transcendente, pues aun el marco de la libertad contractual, la reticência o la falsa declaración desnaturaliza la autenticidad de la voluntad declarada, que debe ser expresada en consideración a las legítimas expectativas de los contratantes, operadas en función de la confiabilidad que se dispensan.(...) La información suministrada con reticencia o falsedad se traduce en una infración al deber de comportarse de buena fe, por lo que repercute sobre la validez del acto, si ha determinado el consentimiento. Os três autores mencionados são unânimes em destacar a importância da boa-fé no contrato de seguro. Os motivos, consoante exposto, são de compreensão muito tranqüila. Ou os seguradores confiam nas informações que lhe são prestadas pelos preponentes, ou, simplesmente, não mais serão celebrados os contratos. Refletindo sob o prisma dos custos que seriam agregados a esta operação caso fossem contratados investigadores para se certificarem a respeito de cada informação prestada (aos milhares, talvez milhões de informações por dia), caso sejam exigidos os mais completos exames médicos anteriormente à celebração de cada contrato de seguro de vida/saúde, a fim de saber se as assertivas ventiladas pelos preponentes são ou não verdadeiras, cujos custos, notoriamente, são elevadíssimos, fatalmente os preços dos prêmios praticados sofreriam uma majoração impagável para a grande maioria da população, que é a real beneficiária dos contratos de seguro de massa. Ora, conforme se pontuou linhas acima, deve-se realmente ponderar se a ótica teoricamente protecionista dos interesses dos segurados, que tem como conseqüência condenações em hipóteses nas quais há clara má-fé dos segurados, beneficiam ou prejudicam o grupo no qual está inserido este segurado. O raciocínio acerca do contrato de seguro não pode ser feito de maneira individualizada. É preciso, sob a perspectiva da mutualidade, do grupo no qual se inserem diversos segurados, ponderar a respeito dos impactos que uma condenação indevida terá sobre os preços praticados em relação a toda esta coletividade. Imaginando diversas condenações indevidas, fruto da mencionada interpretação equivocada a respeito da boa-fé, os excessos decorrentes destes pagamentos correrão às expensas dos seguradores que, por sua vez, para que possam diluí-los, obviamente precisarão aumentar os valores dos prêmios praticados. Lamentavelmente, trata-se um círculo vicioso, que prejudica, em primeiro lugar, os seguradores para, na seqüência, prejudicar os segurados. Demonstrou-se, desta maneira, que esta relativização da boa-fé afigura-se ruim para os próprios segurados. O simples fato de um segurador confiar nas informações que lhe são prestadas e, a partir disto, celebrar um contrato, recebendo, por conseguinte, o prêmio, não pode de maneira nenhuma representar a inexistência do dever de que estas informações tenham sido transmitidas sob a mais estrita boa-fé. Raciocinar em sentido contrário ao ora exposto afigura-se totalmente contrário à essência do seguro. Juridicamente ilustrando a relevância da boa-fé, colheram-se alguns julgados no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, por sua força, por seu senso de realidade, precisam ser destacados: Seguro. Doença pré-existente. Dissídio. Precedentes da Corte. 1. Afirmando o Acórdão recorrido, expressamente, que a segurada sabia da doença e que tinha se internado para tratamento, comprovando a má-fé, não há como revolver a matéria de fato assim assentada, presente o óbice da Súmula nº 07 da Corte. 2. O dissídio não tem passagem quando os paradigmas 5 CAVALIERI, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004, p ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, p STIGLITZ, Rubén S. Derecho de Seguros. Tomo I. 4 ed. Buenos Aires: La Ley, p

5 não guardam a mesma base fática do Acórdão recorrido. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp PB, Rel. Min. Carlos Alberto M. Direito, 3ª Turma, DJ , STJ). Civil e processual. Seguro. Ação que postula cobertura indenizatória por morte de segurado. Óbito ocorrido logo após a contratação. Má-fé reconhecida pelas instâncias ordinárias. Omissão patente na declaração sobre o estado de saúde. Internação anterior. Matéria de fato. Súmula n. 7-STJ. I. Patenteada a deliberada omissão do segurado quanto à grande precariedade de seu estado de saúde quando da contratação, ocorrendo o óbito poucos dias após, torna-se indevida a pretendida cobertura indenizatória, pelo reconhecimento da má-fé. II. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial - Súmula nº. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido. (REsp / PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ , 4ª turma). não procedentes. Negado provimento ao recurso. (Ap. Cível , Rel. Des. Antônio Saldanha Palheiro, j. 05/04/2005, 2ª. C. Cível, TJRJ) Havendo prova segura da omissão de informações relevantes por parte do segurado e/ou de informações falsas, impõe-se a aplicação da sanção prevista no art. 766 do Código Civil, sendo certo que esta representou e representa a vontade do legislador. É sob esta ótica realista, que empresta à boa-fé a sua real importância no que tange ao contrato de seguro, que deverá ser trilhado um novo caminho, a fim de que o comentado círculo vicioso possa ser substituído por um círculo virtuoso, amparado por decisões judiciais que tenham por finalidade prestigiar a boafé, sancionando eventuais condutas que lhe sejam contrárias, o que, em larga escala, terá como conseqüência a diminuição dos preços dos prêmios praticados, ante à diminuição do número de condenações indevidas impostas aos seguradores. Contrato de seguro de vida. Relação de consumo. Doença preexistente e objeto de intervenção cirúrgica. Conhecimento do segurado. Omissão de informação e afirmações falsas. Relevância. Inexistência do dever de indenizar. Má-fé do segurado. Em relação ao cerceamento de defesa, também não deve prosperar. A prova é produzida para o juiz, que dispõe do discernimento de definir os critérios que aplicará no deslinde da questão controvertida. Teses de apelação Posicionamento jurisprudencial atualizado acerca da Comissão de Permanência 1. Introdução Pacificadas, quase em sua totalidade, as questões concernentes à limitação da taxa de juros, a Comissão de Permanência, ilustre desconhecida do grande público, vem, então, chamando atenção dos juristas e suscitando, inúmeras questões controvertidas quanto à sua natureza, legalidade e aplicabilidade, o que se pode perceber pelo número de demandas nos tribunais acerca do tema. Considerando-se que, desde sua introdução no ordenamento jurídico sua cobrança se tornou uma constante nos milhares de contratos bancários celebrados diariamente, envolvendo, a maioria deles, relações de consumo, toda a sociedade acaba atingida pelos efeitos da presente discussão. Pretende-se, neste artigo, analisar a aplicação da Comissão de Permanência na prática, através o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, partindo-se, em especial, dos verbetes sumulares nº 30, 294 e 296 daquela Egrégia Corte. 2. Origem, conceito e natureza jurídica Paula Rodrigues* A Constituição Federal de 1988, de forma inovadora, destinou um inteiro capítulo ao Sistema Financeiro Nacional. No entanto, com a edição da Emenda Constitucional nº 40, o capítulo limitouse ao caput do artigo 192 1, o que acabou por conceder ao Con- * Advogada associada à Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados. 1 Art O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõe, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. 5

6 gresso Nacional maior liberdade para a sua regulamentação, retirando a exigência de observância, por parte da lei complementar, de diversos preceitos previstos pela redação original. Na trilha do permissivo constitucional, a Lei 4.595/64 (a qual, após o julgamento da ADI nº 4, ganhou status de lei complementar) continuou a disciplinar o Sistema Financeiro Nacional, sendo que seu artigo 2º 2 instituiu o Conselho Monetário Nacional, com a finalidade de formular a política da moeda e do crédito, objetivando promover o progresso econômico e social do país. Dentre as competências normativas desse órgão está a de deliberar e regrar acerca do funcionamento das instituições financeiras, bem como suas operações. O Banco Central do Brasil 3, por sua vez, é o órgão executivo das vontades do Conselho Monetário Nacional 4, sendo suas Resoluções (concernentes ao funcionamento, procedimentos e operações) tidas como normas providas de força cogente e de cumprimento obrigatório por parte das instituições financeiras. Assim, surge o instituto objeto do presente estudo, de cobrança facultativa dos estabelecimentos creditícios: a Comissão de Permanência, criada através da Resolução do Banco Central do Brasil nº , de 15 de maio de Conceituar e definir a natureza jurídica da Comissão de Permanência, embora não seja tarefa das mais simples, representa o primeiro avanço em sua devida análise, pois com base no que representa o instituto para o ordenamento jurídico, pode-se discutir sua cumulatividade com juros compensatórios e moratórios, correção monetária, bem como cláusula penal, definindo os limites legais de sua aplicabilidade, em especial, nos contratos bancários. Comissão é remuneração ou paga que se promete à pessoa, a quem foi conferido encargo de fazer alguma coisa por sua conta. Em um contrato bancário, a comissão seria a porcentagem que tem direito o banco (comissionário) que trabalha com os bens do cliente (comitente), em razão do seu valor, podendo-se, então, concluir, tratar-se de instrumento remuneratório, espécie de contra-prestação aos serviços prestados pela instituição financeira, qual seja, a concessão de crédito, desde o momento em que ocorrer o vencimento do pagamento de seus créditos. Por se tratar de remuneração aplicada aos contratos bancários, nos quais esteja caracterizada a mora dos clientes no cumprimento de suas obrigações, há entendimentos (data vênia equivocados) que equiparam a Comissão de Permanência aos juros, remuneratórios ou compensatórios, à correção monetária e à cláusula penal. 2. A Comissão de Permanência e a correção monetária: a súmula 30 do STJ Depois de reiteradas decisões no mesmo sentido 6, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça veio a coibir, através de entendimento sumulado no verbete de nº 30, a cumulação da Comissão de Permanência com a correção monetária, afirmando: A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. Tal entendimento teria sido adotado com base na natureza jurídica dos institutos, tendo concluído os Ministros da Corte Superior que ambas, tanto a Comissão de Permanência como a correção monetária, visariam compensar a desvalorização da moeda, atualizando-a da data da celebração do contrato à data do efetivo pagamento. Desta forma, cumular sua cobrança implicaria em bis in idem, prática vedada no ordenamento jurídico pátrio 7. Entretanto, nem sempre foi este entendimento pacífico naquela Egrégia Corte. Havia divergência entre a Terceira e Quarta Turmas, prevalecendo naquela a tese da inacumulabilidade, e nesta a cumulabilidade, desde que provado o não embutimento da correção monetária na Comissão de Permanência. Na tese da possibilidade da cumulação, abriam-se duas correntes, a do ônus do devedor de provar a ocorrência do bis in idem e a do ônus do credor de demonstrar a inocorrência de tal fato. Todavia, em prol da uniformização dos entendimentos passouse a inadmitir a cumulação da Comissão de Permanência e da correção monetária, eis que foi considerado por demais complexa a questão da prova da ocorrência ou não do bis in idem. Em verdade, não entendeu a Corte Superior acerca da igualdade na natureza jurídica dos institutos, tendo tão somente afirmado que tal similitude poderia ocorrer em alguns casos (não sendo a regra), o que impediria a cumulação. Com o passar do tempo, a fundamentação do verbete sumular foi ficando esquecida, limitando-se os julgados a simplesmente repeti-lo, sem aventar a hipótese da prova pelo credor de não computar a Comissão de Permanência a correção monetária. Conclui-se, pois, que Comissão de Permanência e correção monetária são institutos diversos. E, como na fundamentação do julgado que deu origem ao enunciado inicialmente citado, apenas seriam inacumuláveis se comprovado o englobamento, pela 2 Lei 4.595/1964. Art. 2º: Fica extinto o Conselho da atual Superintendência da Moeda e do Crédito, e criado, em substituição, o Conselho Monetário nacional, com a finalidade de formular a política da moeda e do crédito, como previsto nesta Lei, objetivando o progresso econômico e social do país. 3 MAGALHÃES, Augusto. Os Bancos Centrais e sua função reguladora da moeda e do crédito, A casa do Livro, Lei 4.595/64. Art. 9º: Compete ao Banco Central do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional. 5 O Banco Central do Brasil, na forma do artigo 9º da Lei nº 4.595, de , torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no art. 4º, incisos VI e IX, da referida Lei, RESOLVEU: I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimentos, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil, cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, comissão de permanência, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos. III - Quando se tratar de operação contratada até , a comissão de permanência será cobrada: a) nas operações com cláusula de correção monetária ou de variação cambial - nas mesmas bases do contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento; b) nas operações com encargos prefixados e vencidas até até aquela data, nas mesmas bases pactuadas no contrato original ou a taxa praticada naquela data, quando se aplicará o disposto no art. 4 do Decreto Lei n /86, e de até o seu pagamento ou liquidação, com base na taxa de mercado do dia do pagamento; e c) nas operações com encargos prefixados e vencidos após com base na taxa de mercado do dia do pagamento. IV - O Banco Central poderá adotar as medidas julgadas necessárias à execução desta resolução. V - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, ficando revogados o item XIV da Resolução n. 15, de , o item V da Circular n. 77, de , as Cartas-Circulares n.s 197, de , e 1.368, de Precedentes: EResp. 8706/SP; REsp /SP; EREsp. 4909/MG; REsp. 4443/SP; REsp. 2369/SP 7 EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Inadmissível a cobrança cumulativa da comissão de permanência, quando já vinculada à correção monetária. Constitui ônus da instituição financeira comprovar devidamente a não ocorrência do bis in idem em tema de atualização compensatória da desvalorização da moeda (STJ - EDIV. Resp 4909-MG, Min. Rel. Athos Carneiro, j ) 6

7 primeira, de valor eminentemente atualizatório da moeda, quando se aproximaria, por conseqüência, da correção monetária. 3. Cumulatividade da Comissão de Permanência com os juros remuneratórios: a súmula 296 do STJ Foi editada a súmula nº 296, do STJ 8, assim salientando: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. Tal entendimento se, por um lado legitima a cobrança de taxa de juros com base nas oscilações do mercado, por outro, impede a aplicação da Comissão de Permanência conjuntamente com aqueles, colocando como seus substitutivos os juros remuneratórios, como se institutos de mesma natureza jurídica. Os juros remuneratórios são estipulados no momento da contratação e consistem na remuneração pelo uso do capital, ou seja, o pagamento efetuado à instituição financeira pelo devedor por tê-la privado do uso de seu bem por certo período de tempo. Já a Comissão de Permanência, como bem se depreende da resolução que a instituiu tem incidência com a mora ou inadimplência. Trata-se de instrumento remuneratório, espécie de contraprestação aos serviços prestados pela instituição financeira, desde o momento em que ocorrer o vencimento do pagamento de seus créditos. A mora e a inadimplência representam fenômeno inesperado. Os juros remuneram o capital pelo prazo inicialmente contratado enquanto que a Comissão de Permanência passaria a incidir com o não pagamento, visando remunerar o capital pelo período de mora, não previsto inicialmente. Logo, é de se verificar que a natureza jurídica dos institutos é semelhante: remuneratória. Há, no entanto, equívoco no tratamento conferido pelo verbete de súmula ora comentado, pois, em que pese a análise correta da natureza jurídica dos institutos, acabou-se por inutilizar a Comissão de Permanência, vez que não foi feita a distinção quanto ao momento de incidência de cada um dos encargos (tendo a mora como fronteira ), conferindo aos juros remuneratórios, em período posterior ao vencimento, o desempenho da função originalmente atribuída à Comissão de Permanência. 4. Cumulatividade com os juros moratórios e a cláusula penal. No que tange à cumulatividade da Comissão de Permanência com os juros moratórios e a cláusula penal, julgados recentes do STJ entendem pela impossibilidade. Os juros moratórios, de natureza acessória, refletem pena imposta ao devedor pelo inadimplemento da obrigação na data em avençada, sendo, portanto, seu pressuposto a culpa no retardamento da prestação. Já a cláusula penal ou multa contratual pode ter caráter compensatório ou moratório. Também de natureza acessória, é uma fixação prévia de perdas e danos, dispensando avaliação de culpa. Ocorre que, com a devida vênia, deve-se considerar que não há impedimentos legais para a cobrança da Comissão de Permanência conjuntamente com os encargos moratórios. Como já abordado, mesmo com a promulgação da Carta Política de 1988, permaneceu a Lei 4.595/1964 a disciplinar o Sistema Financeiro nacional, ganhando status de lei complementar. Nesta lei foi criado o Conselho Monetário Nacional, com o objetivo de formular a política da moeda e do crédito brasileiros, através de sua autarquia executora, o Banco Central do Brasil. E foi a Comissão de Permanência instituída nesta ordem, mediante Resolução do BACEN, na forma do artigo 9º da Lei 4.595/1964 cumulado com o artigo 4º 9, incisos VI e IX, do mesmo diploma. Inquestionável sua legalidade. A Resolução nº 1.129, que instituiu o instituto objeto deste trabalho prevê, em seu primeiro inciso, sua cobrança por dia de atraso no pagamento do débito, além de juros de mora na forma da legislação em vigor. Há permissão expressa da cumulação da Comissão de Permanência com os juros de mora. 5. A não potestatividade de cláusula fixando a Comissão de Permanência pela taxa de mercado: a súmula 294 do STJ Com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, surgiu nova vexata quaestio relacionada à Comissão de Permanência. Seria a cláusula que a institui, nos contratos que encerram relação de consumo, potestativa? Neste contexto, há quem afirme que a cobrança da Comissão de Permanência nos contratos bancários, nos exatos termos da Resolução nº 1.129, isto é, calculada com base na taxa de mercado no dia do pagamento, refletiria imposição unilateral da instituição financeira, o que tornaria qualquer cláusula, neste sentido, abusiva, e, logo, nula de pleno direito, na forma do artigo 51, inciso IV 10, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Apesar de ainda haver certa controvérsia no âmbito dos Tribunais Estaduais, entendeu o E. Superior Tribunal de Justiça pela não potestatividade destas cláusulas, editando, assim, a súmula nº 294: Não é potestativa a cláusula que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média do 8 Precedentes: REsp /RS e REsp /RS. 9 Lei 4.595/64. Art. 4º: Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República (...) VI. Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras; (...) IX. Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover (...). 10 Art. 51 do CPDC: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que (...) IV. estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (...) 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 7

8 mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato 11. Não há que se falar em unilateralidade, pois a Comissão de Permanência é aferida pelo Banco Central do Brasil, com base na taxa média de juros praticada no mercado pelas instituições financeiras e bancárias, refletindo realidade do mercado de acordo com seu conjunto e não isoladamente, pelo que não é o banco mutuante que a impõe, derivando da política econômica do Estado, cujas conseqüências são necessariamente experimentadas por todos os participantes do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, a préfixação da taxa relativa ao instituto poderia, em razão da constante variação do cenário econômico nacional, importar em injustiça para alguma das partes no negócio jurídico celebrado. Nestes termos, não há qualquer ilegalidade na cobrança da Comissão de Permanência pela taxa de mercado vez que, além de aceita pelo STJ, tal prática é expressamente autorizada e determinada pela Resolução que a instituiu. 6. Conclusão São inúmeras as questões que circundam o encargo objeto deste estudo, as quais, certamente não foram esgotadas. No entanto, dá-se continuidade a uma discussão que muitas vezes fica esquecida, em razão da especificidade do tema. Apesar de usualmente utilizada, a Comissão de Permanência continua sendo uma ilustre desconhecida do grande público e dos próprios operadores do Direito. Não tendo sido identificados precisamente pela jurisprudência os institutos aos quais é a Comissão de Permanência equiparada, tem restado bastante dificultada a discussão de sua cumulatividade ou não com os mesmos. Não obstante os verbetes sumulares editados quanto ao assunto, não estão sedimentadas as hipóteses de aplicação legal da Comissão de Permanência, visto que, mesmo com sua devida introdução no ordenamento jurídico, ainda existem aqueles que a entendem inaplicável. Concluiu-se, no presente, pela similitude, em verdade, da Comissão de Permanência com os juros remuneratórios, ante o caráter de remuneração do capital. No entanto, diferem-se os dois institutos quanto ao momento de incidência: enquanto os juros remuneratórios, fixados quando da contratação, remuneram o capital pelo período inicialmente avençado entre as partes, busca a Comissão de Permanência suprir o fenômeno imprevisto da inadimplência ou da mora, remunerando o capital enquanto não efetuado o pagamento pelo devedor. Para verificação da correção na cobrança da Comissão de Permanência, deve-se analisar sua instituição de forma casuística, tendo-se em mente a impossibilidade de ser o devedor cobrado duplamente, observando, então, qual o papel assumido pela mesma em cada contrato, em cada cobrança. 11 Precedentes: AgRg no Ag /RS; AgRg no REsp /SP; AgRg no REsp /RS; REsp /RS; REsp /RS; REsp /RS; REsp /RS; REsp /RS; REsp / RS; REsp /RS e REsp /RS. Comentários acerca do recurso cabível em face da antecipação de tutela ex officio na sentença A leitura do art. 273, do CPC 1 deixa extreme de dúvida que o instituto nele previsto se consubstancia em uma técnica que permite a distribuição racional do tempo do processo. No tocante à natureza jurídica da decisão que concede ou revoga a tutela antecipada, pode-se afirmar que a mesma possui o caráter interlocutório, conforme se depreende também dos termos do próprio 5 o do dispositivo em epígrafe, o qual declara: concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até o final julgamento. A natureza interlocutória da decisão concessiva ou revocatória da tutela antecipada impõe, necessariamente, e como conseqüência lógica, que sua impugnação ocorra através de agravo de instrumento 2. Ocorre que, por não haver o diploma processual civil brasileiro fixado expressamente o momento em que o juiz pode ou deve proferir tal decisão, bem como outras conseqüências do recurso por ela desafiado, iniciaram diversos respeitados e renomados juristas pátrios, Fernanda Tostes M. de Oliveira* como, por exemplo, Luiz Fux, Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, e outros, manifestando seus entendimentos, veiculados nos mais diversos meios, dentre os quais livros de doutrina de sua autoria, um polêmico embate acerca das inúmeras possibilidades de prestação da tutela jurisprudencial antecipatória do mérito, no intuito de conferir efetividade à medida, que vem aos autos primordialmente para satisfazer as expectativas dos litigantes, em especial os que in- 8

9 tegram o pólo ativo da demanda, que são estatisticamente os mais beneficiados pelo provimento em tela 3. Não obstante, a despeito de maiores considerações teóricas sobre o tema, já é reconhecida a possibilidade de concessão da medida no momento da prolação da sentença de mérito, finda a instrução processual, a partir de uma cognição absolutamente exauriente e não mais sumária dos elementos que compõem a demanda. Com efeito, na hipótese da antecipação de tutela concedida na mesma ocasião da prolação da sentença, existe entendimento atribuindo ao fenômeno um escopo diverso daquele preceituado no art. 273, do CPC, relacionando a medida ao art. 518, do CPC 4, na medida em que a referida antecipação corresponderia ao recebimento do recurso de apelação pelo Juízo a quo, no exame de admissibilidade do mesmo, tão somente no efeito devolutivo, fugindo à regra do duplo efeito. Outrossim, há os que defendem, nesta hipótese, que o instituto não se destina a antecipar efeitos meritórios, mas sim garantir a plena efetividade da tutela jurisdicional, transportando a matéria para a órbita do interesse público na credibilidade do Estado- Juiz, atendendo ainda ao determinado pela EC n.º: 45/04, a qual promoveu à categoria de direito fundamental constitucional a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional que o Poder Público entrega à sociedade, em interpretação sistemática com o princípio da eficiência dos órgãos públicos lato senso 5. In casu, a concepção que se faz do direito material objeto da antecipação de tutela é a da possibilidade de execução imediata - apesar de provisória do provimento antecipatório específico, a despeito da interposição de recurso de apelação pela parte contrária. Entretanto, mesmo no caso de concessão de antecipação de tutela satisfativa de mérito no bojo da sentença, o instrumento mais adequado a fim de buscar reverter a medida é o recurso de agravo, uma vez que o fato de os provimentos constarem de um mesmo ato jurisdicional não iguala suas respectivas naturezas nem os sujeita aos mesmos efeitos 6. A partir da análise da dicção do artigo 520 do CPC 7, faz-se possível verificar que da sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela cabe tão somente recurso de apelação em seu efeito devolutivo. Dessa forma, depreende-se que o recurso de apelação não pode suspender a eficácia ou a execução da tutela antecipatória; motivo pelo qual, à vista da ratio legis, no mesmo sentido quando a própria sentença vem a conceder, em seu bojo, originariamente, a antecipação de tutela, a simples interposição de recurso de apelação objetivando a reforma de sentença proferida ao final da instrução processual, não obsta a eficácia ou a execução da tutela antecipatória. E não há que se alegar, nesse caso, a violação ao princípio da unirrecorribilidade, uma vez que o periculum in mora, indispensável para a concessão da tutela antecipatória prevista no artigo 273, I, do CPC, em nada se coaduna com os fundamentos para a procedência do pedido, assim como cada recurso desafia uma decisão, apesar de ambos os provimentos recorridos restarem apresentados dentro de um instrumento físico único. Na hipótese sob análise, fala-se, materialmente, na existência, no mesmo instrumento, de uma decisão interlocutória e uma sentença; a primeira atacável por intermédio de agravo, e a segunda por meio de apelação. Ademais, considerando que o agravo de instrumento é a via adequada nos casos em que a decisão judicial gera imediato prejuízo irreparável ou de difícil reparação, necessitando reexame imediato pelo tribunal (como é exatamente o caso da tutela antecipatória), mesmo na nova sistemática do processo civil brasileiro, introduzida pela Lei n.º: , de 19 de outubro de 2005, afigura-se cabível o recebimento e processamento deste. * Advogada associada à Goldberg & Vainboim Advogados Associados. 1 Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4º e 5º, e 461-A. 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. 6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. 2 A natureza jurídica do pronunciamento judicial (despacho lato sensu) que defere ou indefere, total ou parcialmente a antecipação de tutela vindicada pelo autor (...) é de decisão não-terminativa ou incidente (interlocutória) passível, portanto, do recurso de agravo -, uma vez que, como alude expressamente o dispositivo normativo ínsito no 5o do art. 273 do CPC, concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.. FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar, 6a ed. Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp (favor modificar as outras referências. Assim é que a ABNT determina) O ato judicial que concede ou nega a tutela antecipada é decisão interlocutória e não sentença. Sequer seria necessária a explicitude do 5o do art.273, para saber-se que concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até o final julgamento. Como decisão interlocutória que é (CPC, art. 162, 2o), este ato está sujeito ao recurso de agravo (art. 522), sendo manifesta a inutilidade do agravo retido nesse caso. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 1 a ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1995, pp A decisão que concede ou denega a tutela antecipada comporta agravo; idem, quanto à que revoga ou modifica a tutela antecipada concedida. NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 34 a ed., Ed. Saraiva, p. 358, nota 25 ao art. 273 do CPC. Quer na hipótese de concessão, quer na de denegação, o pronunciamento do juiz (...) é impugnável por meio de agravo (art.522). Naquela, como nesta, prossegue o feito em sua marcha até final julgamento, isto é, até a sentença de mérito (...). MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, 22 a ed., Ed. Forense, p Neste sentido, adotando como base a concessão da tutela antecipada por fundado receio de dano, os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais os quais buscam definir critérios para solucionar a questão mencionam quase unanimemente os princípios da efetividade, utilidade e adequação do provimento. 4 Art Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. 5 FRIEDE, Reis. Tutela recursal antecipada. São Paulo, 1998, v. 87, n. 748, pp (Revista dos Tribunais). 6 ALMEIDA, Jose Eulalio Figueiredo de. Concessao do pedido da tutela antecipatoria na propria sentença. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, v. 89, n.774,p , abr Art A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. (...). 9

10 Com relação aos requisitos básicos e essenciais à concessão da medida em destaque, na forma do artigo 273, do diploma processual civil pátrio, tem-se que o dispositivo prevê taxativamente que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, convença-se da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; fique caracterizado o abuso de direito de defesa, ou o manifesto propósito protelatório do réu. No mais, preceitua o parágrafo 2º do mesmo dispositivo que, não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Assim sendo, descabe cogitar-se a concessão de provimento antecipatório quando não verificados estritamente os pressupostos legais em apreço, ou seja, quando concede o Juízo prolator da sentença de mérito, em primeiro grau, no bojo da própria sentença, a antecipação de tutela, sem prévio requerimento da parte, não deve prosperar a medida, tendo em vista que contra legem, sob alguns aspectos os quais seguem. A tutela antecipatória não pode ser concedida de ofício, sem que tal decisão seja precedida de qualquer requerimento expresso da parte interessada, sob pena de declaração de sua nulidade 8. Certo é concluir que, quando a parte interessada não faz requerimento expresso da concessão da antecipação dos efeitos da tutela meritória, por óbvio não há que se falar em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a mesma. devido processo legal, e muitos outros que norteiam e orientam o ordenamento jurídico. Referindo a uma comum justificativa doutrinária daqueles que defendem a possibilidade de atuação espontânea do Juízo para provimento antecipado sem o prévio requerimento da parte interessada 9, mister se faz afastar o argumento da liberdade na utilização do poder geral, ou genérico, de cautela do magistrado que atua na lide, sendo certo que, dentro dos limites à atuação estatal autorizados pela própria Carta Magna, tal poder existe para a proteção do processo, resguardando a efetividade da prestação jurisdicional, no sentido instrumental do instituto (por exemplo, as medidas de coerção direta e indireta para efetivar o provimento: multa, busca e apreensão de coisa, desfazimento de obras, requisição de força policial, etc.), e jamais de direito material/mérito trazido à apreciação do Poder Judiciário pelas partes. Diante da breve análise do tema, sem qualquer pretensão de esgotá-lo, observa-se que são várias as formas de interpretação do instituto em estudo, o qual, a despeito dos pontos controvertidos que encerra, certamente representa uma das maiores conquistas do direito processual civil brasileiro da atualidade, enquanto mecanismo de maior agilidade processual de que se pode dispor para alcançar a coisa litigiosa, denotando uma tendência cada vez mais patente de abandonar-se a clássica movimentação processual formalista, complexa, burocrática e demorada. A própria falta de requerimento da antecipação dos efeitos da tutela de mérito denota a ausência dos requisitos à concessão da mesma, uma vez que a ratio legis, exteriorizando a mens legislatoris, exige a urgência em tal provimento; urgência esta somente passível de aferição e identificação quando a parte a demonstra e impulsiona uma célere prestação jurisdicional do órgão julgador no sentido da proteção do bem jurídico da vida em litígio. Ao contrário, quando a parte não veicula pedido expresso visando a antecipação de tutela, flagrante se afigura que não se encontra a mesma em situação crítica, hábil à configuração de status quo de urgência ou emergência, para a concessão da medida antecipatória. Nesta seara, é adequado afirmar que a antecipação ex officio fere os princípios: dispositivo, da demanda, da correlação ou congruência, da inércia do órgão jurisdicional, da imparcialidade do juiz, da isonomia e igualdade processual entre as partes, do 8 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NÃO O PODE O JUIZ DEFERI-LA DE OFÍCIO, MAS, SOMENTE A REQUERIMENTO DA PARTE. IN- TELIGÊNCIA DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROC. CIVIL. ALÉM DISSO, SENDO A TUTELA ANTECIPADA UM ADIANTAMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DE MÉRITO NÃO PODE SER CONCEDIDO O QUE NEM ESTÁ CONTIDO NO PEDIDO DA INICIAL. DECISÃO EXTRA PETITA. PROVIMENTO DO RECURSO. (Agravo de Instrumento n.º: Des. Sérgio Lúcio Cruz Julgamento: 13/02/ ª CC). (não se usa espaço entre notas de rodapé tb. É regra da ABNT MEDIDA CAUTELAR OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO DE SENTENÇA, QUE CONFIRMOU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTE- LA. Se a tutela antecipada tivesse corretamente abrangido todo o objeto do processo, seria natural que a regra prevista no inciso VII do art. 520 do estatuto processual se aplicasse à apelação como um todo, que apresentaria efeito apenas devolutivo. Entretanto, como foi concedida tutela antecipada de ofício quanto à devolução da quantia em dinheiro, referida antecipação de tutela não pode subsistir, impondo-se que a apelação, conquanto única, tenha efeito suspensivo sobre essa parte da condenação. Procedência parcial do pedido. (Medida Cautelar Inominada n.º: Des. Cláudio de Mello Tavares Julgamento: 26/04/ ª CC). Tutela antecipada. Deferimento de ofício. Falta de amparo legal. Decisão teratológica. Compreensível o desejo do juiz em dar efetividade à sua decisão, mas isso deve ser feito dentro da legalidade estrita. Agravo provido. (Agravo de Instrumento n.º: Des. Bernardo Moreira Garcez Neto Julgamento: 20/09/ ª CC). 9 LIMA, George Marmelstein. Antecipacao da tutela de oficio. AJURIS, Porto Alegre, v. 27, n.86,p , jun

11 Repercussão geral das questões constitucionais novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário Na esteira da tão propagada reforma do Poder Judiciário, que teve o seu nascedouro na Emenda Constitucional nº 45/2004, sobreveio a Lei de 19 de dezembro de 2006, publicada no DOU de 20 de dezembro de 2006 e com vacatio legis de 60 dias 1, a fim de regulamentar o 3º do art. 102 da Constituição Federal, que versa acerca da necessidade de demonstração da repercussão geral da questão constitucional como requisito de admissibilidade à interposição de Recurso Extraordinário. Em que pese parecer, à primeira vista, tal requisito de admissibilidade novidade no ordenamento jurídico, em verdade, o mesmo já esteve presente à época da Constituição de 1969, perdurando até o advento da Carta de 1988, sob a denominação de argüição de relevância, época em que cabia ao STF, através de seu Regimento Interno, estabelecer limites às causas sujeitas a recurso extraordinário, mais especificamente limites relativos à sua natureza, espécie ou valor. De toda sorte, tanto na época passada, assim como nos tempos modernos, a identificação da repercussão geral persiste em manter-se sob o manto do subjetivismo. Assim, o que ora se impõe ao recorrente não é apenas demonstrar que determinado preceito constitucional foi contrariado, mas também demonstrar que o enfrentamento da questão pela Corte Suprema se impõe porque o reconhecimento da (in)constitucionalidade extrapolará os limites subjetivos da lide, refletindo em várias pessoas fora dela, despertando, por conseqüência, interesse público. ARRUDA ALVIM 2, objetivando definir o conteúdo da expressão repercussão geral, manifestou-se no sentido de que a mesma se refira a algo que diga respeito a um grande espectro de pessoas ou a um largo segmento social, uma decisão sobre assunto constitucional impactante, sobre tema constitucional muito controvertido, em relação à decisão que contrarie orientação do Supremo Tribunal Federal; que diga respeito à vida, à liberdade, à federação, à invocação do princípio da proporcionalidade (em relação à aplicação de texto ou textos constitucionais). Nessa linha, a respeito da utilização de termos vagos na legislação, vários doutrinadores compartilham do entendimento de que deve o legislador outorgar maiores poderes àqueles que aplicam as leis, através de normas com vasta possibilidade de escolhas porque Andréa Maravilha Duarte* despidas de definições de conduta, situações ou hipóteses, sendo meio através do qual se permite afastar o que não é importante, possibilitando a triagem do que é realmente importante. Contudo, a Lei /06, ao definir o que deve ser considerado como repercussão geral, refere-se a questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, outorgando aos julgadores do STF faculdade extremamente ampla de dizerem o que é e o que não é questão constitucional relevante. Nesse ponto, quanto ao aspecto vago da expressão repercussão geral, ARRUDA ALVIM 3 sustenta que o que se passa, com tal noção é que ela deve ser objeto de decantação permanente, de que resultará, com o tempo, mosaico rico e variegado de matizes. Em que pese o imediato inconformismo que vem à mente quando nos deparamos com expressões, em textos legais, com tamanha carga de vagüidade, é sabido, por outro lado, que a utilização de termos de tal gênero pelo legislador não se mostra inédita, como se extrai de expressões como função social da propriedade (art. 5º, XXIIII, CRFB) ou como as expressões contidas no art , 4º do Código Civil, quais sejam: extensa área, considerável número de pessoas e tiverem realizado, essas pessoas, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Assim, o que poderá ser considerado relevante para o STF? Poderá, muita das vezes, por motivos óbvios, ser considerada a vontade do Poder Executivo, ou somente matéria de ordem tributária, por exemplo. Dessa forma, o perigo que ora se avizinha é o afastamento de apreciação do STF de questões que, muito embora possam se limitar a direitos subjetivos das partes de determinado litígio, esteja-se permitindo afronta a garantias fundamentais como a liberdade ou o devido processo legal, considerando-se controvérsias de esfera criminal, ou mesmo ofensa ao contraditório e à ampla defesa nos demais campos do Direito. * Advogada associada à Goldberg & Vainboim Advogados Associados. 1 A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, acompanhando o entendimento do ministro Sepúlveda Pertence, referendou questão de ordem trazida ao Plenário, nos autos do Agravo de Instrumento nº , pela aplicação da exigência da repercussão geral de questões constitucionais às causas em geral, inclusive às criminais, somente a partir do dia 03 de maio de 2007, data em que entrou em vigor a Emenda Regimental nº 21 (Regimento Interno do STF), alargando, assim, o prazo de vacância anteriormente previsto na lei. 2 ALVIM, Arruda. A Emenda Constitucional 45 e a repercussão geral. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, nº 31, p. 76, jan/abr Idem, fl

12 O que se pode extrair de todo este cenário é que somente com o avançar do tempo e à medida que os casos sejam julgados, estes representarão o enriquecimento da expressão e a decantação do que se alberga sob o conceito vago de repercussão geral. O que não se pode perder de foco é que qualquer afronta à Constituição da República, por si só, seja ela de que porte for, deve ser considerada como questão relevante, sob pena de mitigação do direito constitucional de acesso à Justiça e conseqüente configuração de prestação jurisdicional negativa, considerando, principalmente, que quase todo o nosso Direito é constitucionalizado 4, resultando, por fim, em um Estado ditatorial. Por fim, existindo esse novo filtro apenas para a interposição de Recurso Extraordinário, sem qualquer previsão semelhante para a interposição de Recurso Especial, resulta na incongruente conclusão de que uma violação a dispositivo constitucional inter partes pode ser considerado irrelevante, ao passo que eventual violação a dispositivo federal será sempre questão relevante. Diante de tudo que se apresenta, irretocáveis as palavras de J.J. CALMON DE PASSOS 5 ao transmitir sua indignação à exigência da argüição de relevância à interposição de Recurso Extraordinário vigente até o ingresso da Carta Política de 1988, in verbis: Se toda má aplicação do Direito representa gravame ao interesse público na justiça do caso concreto (único modo de se assegurar a efetividade do ordenamento jurídico), não há como se dizer irrelevante a decisão em que isso ocorre... E arremata o ilustre jurista asseverando que não há injustiça irrelevante! Salvo quando o sentimento de Justiça deixou de ser exigência fundamental na sociedade política. E quando isso ocorre, foi o Direito mesmo que deixou de ser importante para os homens. Esperamos, concluindo este estudo, que o Direito não deixe de ser relevante em nossa sociedade. Chalfin, Goldberg & Vainboim ADVOGADOS ASSOCIADOS Áreas de atuação Contencioso e consultivo Direito Securitário Direito Bancário Direito do Consumidor Direito Imobiliário Direito Trabalhista 12 Endereços Rio de Janeiro Rua da Assembléia, 98 5º e 7ºandares Centro Rio de Janeiro RJ Tel (5521) Fax (5521) São Paulo Rua Pamplona, andar Jardim Paulista São Paulo SP Tel (5511) Fax (5511) Petrópolis Rua Dr. Nelson Sá Earp, 95 sala 116 Centro Petrópolis RJ Tel / fax (5524) Vitória Rua Pedro Palácios, 60 grupo 802 Centro Vitória ES Tel / Fax (5527) contato: Expediente Focus Conselho Editorial: Eduardo Chalfin Ilan Goldberg Clara Vainboim Produção Gráfica: Ricardo Gualazzi Tiragem: 500 exemplares O CGV Focus é uma publicação com fins meramente informativos, visando estimular o debate de temas jurídicos atuais. As opiniões emitidas nos artigos desta publicação não devem ser tomadas como embasamento jurídico e legal para situações, negócios ou operações específicas. É vetada a reprodução dos artigos, no todo ou em parte, sem prévia e expressa aprovação dos seus respectivos autores.

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