Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano RELATÓRIO

Transcrição

1 RELATÓRIO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Agravo de Instrumento manejado em face da decisão da lavra do M. Juiz Federal da 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, proferida nos autos do Processo nº , que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, visando a disponibilização do espelho de correção da prova de redação realizada; prazo para apresentação de recurso administrativo voluntário; a designação de uma "banca" para análise do recurso; e, caso esse recurso não seja analisado em prazo oportuno, qual seja, até o prazo final para as inscrições no SISU - SISTEMA DE SELEÇÃO UNIFICADA (11/01/2013) ou para matrícula em faculdade pública que utilize a nota do ENEM, o direito à vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso. Alegou o Agravante que, verbis: a) O ENEM, conforme conteúdo de seu edital, não permite que seus participantes vejam o espelho de correção da prova logo após os resultados e nem permite apresentar recurso voluntário que para questionar a nota obtida, desrespeitando garantias constitucionais de informação, do contraditório e ampla defesa administrativa e a Lei 9.784/99. Ademais, o método de correção da redação vai totalmente de encontro ao Art. 64 da Lei 9.784/99 pois conforme subitem do Edital ENEM 2012 pode haver diminuição da nota da redação sem que o candidato tenha oportunidade de expor suas razões. Diante da afronta aos seus direitos O AGRAVANTE pleiteou liminarmente a oportunidade de ver a prova, recolher e que lhe seja resguardado o direito de ser beneficiado por eventual acréscimo da nota após o recurso fl. 04; b) Apesar de todos os argumentos expostos na exordial que demonstram a ilegalidade na condução do ENEM prejudicando o AGRAVANTE que pretendia unicamente ter seu direito à informação e ao contraditório administrativo respeitado, o nobre magistrado de primeiro grau negou o pedido liminar, tomando por mais importante os aspectos operacionais dos efeitos da decisão, entendendo que prejudicaria os demais, sobrepondo o direito individual do AGRAVANTE. Ora, o direito individual à informação previsto no Art, 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal, bem como o direito ao contraditório e ampla defesa administrativa previsto no Art. 5º, inciso LV da CF/88, seguindo os trâmites processuais previstos na Lei 9.784/99 são

2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS e devem ser respeitados para que os AGRAVADOS que são entes da administração pública cumpram o princípio da legalidade previsto no Art. 37 da CF/88, princípio e normas os quais, frisamos, ambos os AGRAVADOS estão subordinados e devem obediência fl. 05. Indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento às fls. 87/89. Contraminutas às fls. 91/107 e 109/131. É o relatório.

3 VOTO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Agravo de Instrumento manejado em face da decisão que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, visando a disponibilização do espelho de correção da prova de redação realizada; prazo para apresentação de recurso administrativo voluntário; a designação de uma "banca" para análise do recurso; e, caso esse recurso não seja analisado em prazo oportuno, qual seja, até o prazo final para as inscrições no SISU - SISTEMA DE SELEÇÃO UNIFICADA (11/01/2013) ou para matrícula em faculdade pública que utilize a nota do ENEM, o direito à vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso. Cinge-se a questão à análise da possibilidade de se garantir ao aluno o direito de acesso ao espelho de sua prova, a fim de assegurar-lhe seu direito de petição/revisão, da possibilidade de o Poder Judiciário designar uma banca corretora para análise do recurso, bem como garantir ao aluno vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso. É cediço que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no exame dos critérios de correção de questões/provas de concurso público, salvo para preservar os princípios da legalidade e da vinculação ao edital - pois, do contrário, restaria patente a invasão no mérito administrativo. no STF: Nesse panorama, insta trazer à baila o entendimento assentado "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DO CERTAME. CONTROLE JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO STF. 1. Não cabe ao poder judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE

4 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-01623)" No mesmo sentido, caminha uníssona a jurisprudência do STJ: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE QUESTÕES DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1. Em matéria de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora. 2. O exame das questões da prova, a pretexto de rever a sua adequação ao conteúdo programático, é vedado ao Poder Judiciário, pena de incursão no mérito administrativo, podendo, ainda, demandar dilação probatória, tendo em vista a especificidade técnica ou científica do conteúdo programático e da questão em discussão 3. Recurso ordinário improvido". (STJ: SEXTA TURMA. RMS 18318/RS. RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO. DATA DO JULGAMENTO: 12/06/2006. DJE: 25/08/2008)" "DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DE RENDAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA CORREÇÃO DAS PROVAS A QUE FORAM SUBMETIDOS OS AGRAVANTES. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A postulação dos agravantes, em verdade, tem como objetivo principal alterar o mérito administrativo, o que, indubitavelmente, não encontra amparo neste STJ, tampouco no Supremo Tribunal Federal. É vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios usados pela banca examinadora na elaboração, correção e atribuição de notas em provas. 2. No caso dos autos, os agravantes afirmam que a instância ordinária indeferiu o seu pedido de produção de prova pericial para o fim de comprovar que as questões do certame foram mal elaboradas. 3. Tendo em

5 vista que a pretensão é revisar mérito administrativo, ou seja, modificar os critérios de elaboração e avaliação de questões já examinadas, não podem obter êxito os agravantes na via eleita, haja vista o entendimento esposado no acórdão recorrido estar de acordo com a jurisprudência deste órgão jurisdicional, incidindo, no caso, o teor da Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª T., AGA , Rel. Mi. Castro Meira, DJe 29/06/2010)" Ainda sobre o tema, esse col. Tribunal Regional Federal assim já se posicionou: "AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INGERÊNCIA NO MÉRITO DE CORREÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. I - Os efeitos da decisão perseguida têm o condão de comprometer a estabilidade das relações constituídas em relação aos milhões de candidatos que aguardam ingressar nos cursos ofertados pelas instituições de ensino superior, que poderão ter sua esfera jurídica atingida com a demora do resultado final em relação ao exame promovido pelo MEC. II - Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame dos critérios de correção de provas, atribuindo, mercê de suposto controle jurisdicional de legalidade, notas diversas daquelas fixadas pela banca examinadora, como bem pontuou o magistrado de piso. III - Agravo regimental improvido. (PROCESSO: , AGA122789/01/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 13/03/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 14/03/ Página 448) (destaquei) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EDITAL 01/2009. PROVA OBJETIVA. PONTUAÇÃO DE QUESTÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUÍVOCO EM PROPOSIÇÃO PERCEPTÍVEL PRIMA FACIE. 1. A presente demanda tem por escopo a anulação de três questões da prova objetiva do concurso público para provimento do cargo de Policial

6 Rodoviário Federal em Alagoas (as de número 22 e 23, de Raciocínio Lógico, e a de nº 29 de Conhecimento de Física), de forma a que reste garantida a participação da autora, ora recorrente, nas demais fases do certame. 2. O caso em discussão não se trata de exame da legalidade do certame, mas de inconformismo da parte autora com o poder discricionário da banca examinadora quanto à elaboração das referidas questões. Ademais, quando se observa que a questão de nº 23 não exige a construção de tabelas e gráficos, como quer fazer crer a apelante, mas leitura e interpretação de tabelas e gráficos, e a questão nº 29 poderia ser feita de acordo com as matérias cobradas no programa do concurso. 3. Deve-se ressaltar que, o Judiciário não pode substituir-se à banca examinadora para examinar, subjetivamente, o acerto das respostas tidas como corretas e atribuir pontos aos candidatos, eis que lhe é defeso analisar o mérito administrativo, matéria reservada com exclusividade à discricionariedade da Administração Pública. 4. Inexistindo qualquer ilegalidade hábil a macular a resposta atribuída pela banca examinadora no concurso público em questão, não entrevejo como possa ser deferida a pretensão exordial. 5 - Apelação improvida. (TRF5, 2º Turma, AC , Relator Desembargador Federal Paulo Gadelha. DJE: , pág. 395)." Assim, vê-se que o âmbito de atuação do Poder Judiciário deve cingir-se à análise de eventual ilegalidade perpetrada, e que a substituição da banca examinadora pelo órgão jurisdicional é hipótese plenamente rechaçada pela jurisprudência dominante. Demais disso, quadra salientar que a reapreciação da prova da Agravante por docentes/especialistas que não integram a comissão julgadora do certame em apreço, implica a quebra do tão decantado princípio da isonomia, estatuído no art. 5º, caput, da Constituição Federal, postulado fundamental norteador dos concursos públicos, pois igual direito não estaria sendo garantido aos demais candidatos. Nessa senda, não se confunde o direito do aluno a ter acesso a sua prova, o que lhe possibilita apresentar recurso administrativo fundamentado, com a possibilidade de correção da prova pelo Poder Judiciário.

7 Com efeito, não se pode restringir o acesso do candidato ao judiciário, que, repito, deverá intervir sempre que estiver diante de uma ilegalidade ou de inobservância dos princípios constitucionais. A Constituição Federal é clara em seu inciso art. 5º, XXXIII. "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado" Dessa forma, diante do princípio da publicidade que deve reger os atos administrativos, a fim de possibilitar ao cidadão o controle desses atos, há de se reconhecer ao aluno o direito de acesso da prova de redação e a possibilidade de interposição de recurso, como forma de assegurar o direito constitucional à informação e a ampla defesa. Ressalte-se, por oportuno, que o fato do edital do ENEM 2012 não prever a disponibilização da prova de redação ou dos espelhos de correção, não constitui empecilho para o exercício do direito de petição. Afinal, o edital deve respeito à constituição e a lei. Destarte, não visualizo qualquer razão que justifique se impedir o acesso do aluno ao espelho de sua prova. Tribunal: Neste sentido, tem se posicionado à unanimidade, este E. "CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE UNIÃO. ENEM DISPONIBILIZAÇÃO DO ESPELHO DIGITALIZADO DA PROVA DE REDAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO ALUNO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXIII DA CONSTITUIÇÃO

8 FEDERAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Compete ao INEP, autarquia federal, planejar, coordenar e gerir a realização do ENEM, nos termos dos arts. 1, II, 16, VI, do Dec /2007 e da Portaria MEC n 807 de 18/06/2010, sendo a União, por meio do Ministério da Educação, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. (MS , MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:18/06/2010.) 2. A Constituição Federal assegura a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo legal, nos termos do art. 5º, XXXIII. Dessa forma, há de se reconhecer ao aluno o direito de acesso ao espelho da prova de redação e da possibilidade de interposição de recurso, como forma de assegurar o direito constitucional à informação e a ampla defesa. 3. O fato do edital do ENEM nº 07, de 18 de maio de 2011, não prevê a disponibilização da prova de redação ou dos espelhos de correção, bem como, de recurso voluntário, não constitui impedimento para o exercício do direito, tendo em conta que o edital deve estar em consonância com a constituição e a lei. O edital é a lei que rege o concurso, porém suas normas só vinculam as partes se estiverem respeitando o ordenamento jurídico pátrio. 4. Acerca do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela Subprocuradoria Geral da República, pela União e pelo INEP, no qual restou estabelecido que apenas a partir de 2012 a exibição das provas e dos espelhos seria viabilizada, já decidiu esta E. Segunda Turma que "não tem o condão de afastar a apreciação do Judiciário em situações como a presente, em que se alega lesão de direito, em face da garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXV da CF/88, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"(processo: , AG123447/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO, Segunda Turma, JULGAMENTO: 08/05/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 17/05/ Página 381). 5. Apelação provida para julgar procedente o pedido, assegurando ao autor, ora apelante, acesso ao espelho da prova de redação, bem como a possibilidade de interposição de recurso administrativo, caso assim o deseje. Honorários advocatícios a cargo do INEP fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4 º

9 do CPC. (AC541900/CE, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5, Segunda Turma, 12/06/2012)" "AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ART. 557, CAPUT, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VESTIBULAR. ENEM. PROVA DE REDAÇÃO. ACESSO À AVALIAÇÃO. DIREITO DE PETIÇÃO. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. 1 - Os direitos fundamentais à informação e ao do devido processo legal, no qual se insere a possibilidade de recurso contra as decisões abusivas da Administração Pública, conferem ao cidadão participante de concurso ter pleno acesso à sua prova/redação e aos critérios de correção para, eventualmente, questionar a pontuação recebida. 2 - Precedente específico sobre o tema: PROCESSO: , AG122687/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 19/04/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 26/04/ Página 83. Agravo regimental desprovido. (AGA123572/01/CE, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5, Primeira Turma, 07/06/2012)" No que tange ao pedido de garantir ao aluno vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso, penso que tal medida se mostra impossível. Como bem salientou o Magistrado de piso, cuja fundamentação adoto como razão de decidir, verbis: Na expectativa de ver sua nota alterada mediante o recurso pretendido, o autor requer a garantia da vaga para a qual teria nota suficiente para ser classificado. Mas como assegurá-la, haja vista que não se sabe nem mesmo a nota que o autor iria alcançar caso seu recurso seja julgado procedente? Dever-se-ia reservar, apenas no SISU, uma vaga de cada um dos cursos oferecidos, em decorrência da característica dinâmica do sistema, isso sem falar das inúmeras outras instituições que se utilizam diretamente da nota do ENEM? E a resposta não poderia ser positiva.

10 Impedir que alunos ingressem nas instituições de ensino superior a fim de assegurar a vaga de apenas um aluno não me parece razoável. [...] Como dito acima, é condição para a concessão da tutela antecipada, a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento ( 2º, art. 273, CPC). Neste caso concreto, a concessão da medida pleiteada, [...] compromete a reversão ao status quo ante, uma vez que mais de três mil alunos, apenas no SISU, ficariam impedidos em ingressar ao ensino superior apenas para assegurar a vaga do autor. [...]. fl. 81. Com essas considerações, dou provimento, em parte, ao Agravo de Instrumento, para reconhecer ao aluno o direito de acesso ao espelho da prova de redação e a possibilidade de interposição de recurso. É como voto.

11 AGRTE : MAC KENZY ALVES DE LIMA ADV/PROC : EDNALDO EMERSON FERREIRA RAFAEL AGRDO : INEP - INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANÍSIO TEIXEIRA REPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO AGRDO : UNIÃO RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENEM DISPONIBILIZAÇÃO DA PROVA DE REDAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO ALUNO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. CORREÇÃO DE PROVA PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO LIMITADA AO CONTROLE DE LEGALIDADE E FIEL CUMPRIMENTO DO EDITAL. GARANTIA DE VAGA EM UNIVERSIDADE/FACULDADE QUE UTILIZE A NOTA DO ENEM COMO CRITÉRIO SELETIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravo de Instrumento manejado em face da decisão que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, visando a disponibilização do espelho de correção da prova de redação realizada; prazo para apresentação de recurso administrativo voluntário; a designação de uma "banca" para análise do recurso; e, caso esse recurso não seja analisado em prazo oportuno, qual seja, até o prazo final para as inscrições no SISU - SISTEMA DE SELEÇÃO UNIFICADA (11/01/2013) ou para matrícula em faculdade pública que utilize a nota do ENEM, o direito à vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso. 2. É cediço que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no exame dos critérios de correção de questões/provas de concurso público, salvo para preservar os princípios da legalidade e da vinculação ao edital - pois, do contrário, restaria patente a invasão no mérito administrativo. 3. O âmbito de atuação do Poder Judiciário deve cingir-se à análise de eventual ilegalidade perpetrada, e que a substituição da banca examinadora pelo órgão jurisdicional é hipótese plenamente rechaçada pela jurisprudência dominante.

12 4. Quadra salientar que a reapreciação da prova do Agravante por docentes/especialistas que não integram a comissão julgadora do certame em apreço, implica a quebra do tão decantado princípio da isonomia, estatuído no art. 5º, caput, da Constituição Federal, postulado fundamental norteador dos concursos públicos, pois igual direito não estaria sendo garantido aos demais candidatos 5. Não se confunde o direito do aluno a ter acesso a sua prova, o que lhe possibilita apresentar recurso administrativo fundamentado, com a possibilidade de correção da prova pelo poder judiciário, o que é sabidamente impossível. 6. A Constituição Federal garante a todos o "direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral". Dessa forma, há de se reconhecer ao aluno o direito de acesso à sua prova de redação e a possibilidade de interposição de recurso, como forma de assegurar o direito constitucional à informação e a ampla defesa. 7. O fato do edital do ENEM 2012 não prever a disponibilização da prova de redação, não constitui empecilho para o exercício do direito de petição. Afinal, o edital deve respeito à constituição e a lei. 8. Impossibilidade de se garantir ao aluno vaga em qualquer universidade/faculdade que utilize a nota do ENEM como critério para ingresso, pelo perigo de irreversibilidade do provimento ( 2º do art. 273, do CPC), bem como por se mostrar como medida comprometedora do direito de outros alunos. 9. Agravo de instrumento provido, em parte, para reconhecer ao aluno o direito de acesso à sua prova de redação e a possibilidade de interposição de recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas. Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento, em parte, ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.

13 Recife (PE), 09 de março de Desembargador Federal Geraldo Apoliano Relator