Saíram os editais da PFN (Procuradoria da Fazenda Nacionla) e da AGU (Advocacia-Geral da União)!

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1 Saíram os editais da PFN (Procuradoria da Fazenda Nacionla) e da AGU (Advocacia-Geral da União)! E não há motivos para você perder tempo! O Emagis lhe garante prepraração específica, com professores que obtiveram êxito em inúmeros consursos da Advocacia Pública. Confira no nosso site (www.emagis.com.br) o seleto corpo docente que forma o curso, e veja que além dos Juízes Federais e Procuradores da República que o integram, a grade vem composta de Advogados Públicos como o Procurador Victor Santos Rufino, que simplesmente foi aprovado para Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central! Contemple nesse arquivo que ora lhe enviamos um dos modelos de peça que foi cobrada em recente rodada do módulo da Advocacia Pública. Seguem nas páginas abaixo o enunciado e os comentários a ele pertinentes. Mas você aluno Emagis tem acesso a muito mais: afora as provas objetivas, que são comentadas item por item, alternativa por alternartiva, e as questões dissertativas, todas em periodicidade semanal, a correção das peças processuais é feita de forma individualizada. Aspectos formais, de português e de conteúdo são pessoalmente corrigidos pela nossa equipe de professores, dando ao aluno Emagis a perfeita noção e as dicas precisas sobre o que fazer para lograr aprovação. E isso sem contar que também postamos a melhor resposta, que bem serve de parâmetro para todos os candidatos. Venha para o Emagis, e rompa a barreira entre a teoria e a prática! 1

2 Questão do módulo da Advocacia Pública (PFN) postada no Emagis. José Bonifácio, Procurador da Fazenda Nacional em São Luis/MA, manejou ação de repetição de indébito (junto a órgão da Justiça Federal do Maranhão) em face da União, alegando o seguinte: 1) Adquiriu para uso próprio, através de processo legal e regular de importação, duas motocicletas novas, zero quilômetro, a saber: marca KTM SUPERMOTO 990 e KAWAZAKI Z1000; 2) Por ocasião do desembaraço aduaneiro das motocicletas, foi-lhe cobrado o IPI no valor de R$ ,00, cujo pagamento foi efetuado regularmente através de DARF; 3) Aduz que a cobrança é indevida, haja vista ser inconstitucional a incidência do IPI sobre a importação direta de veículo por pessoa física, para seu uso próprio, de sorte que a restituição do valor recolhido é medida justa e necessária; 4) Os Tribunais superiores já se manifestaram no sentido da não-incidência da exação pela razão de que o fato gerador do IPI estaria adstrito a uma operação de natureza mercantil ou assemelhada, o que não ocorre na hipótese de importação de veículo por pessoa física para uso próprio (pois a pessoa física não é contribuinte habitual do imposto); 5) Entendimento diverso importaria ofensa ao princípio da não-cumulatividade, haja vista a impossibilidade de compensação posterior. Com efeito, requereu a citação da União por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional no estado do Maranhão, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal. Na qualidade de Procurador da Fazenda Nacional, elabore a peça processual cabível em defesa da União. 2

3 Comentários gerais sobre o caso. Objetivos da questão: 1) Identificar a peça cabível e o juízo competente; 2) Identificar o defensor processual (advogado público) signatário; 3) Analisar se existem questões preliminares a serem levantadas; 4) Analisar principais pontos relativos ao mérito. 5) Analisar a jurisprudência pertinente ao tema; Comentários: PEÇA CABÍVEL: No que se refere à peça processual cabível, a resposta é contestação. JUÍZO COMPETENTE: Quanto ao juízo competente, o aluno deveria atentar para o valor envolvido na disputa, qual seja, R$ ,00. Propositalmente a questão mencionou apenas que a ação foi ajuizada perante órgão da Justiça Federal do estado do Maranhão. Que órgão seria este? Exigia-se do aluno raciocínio no sentido de presumir que, em função do valor mencionado ser menor que 60 salários-mínimos, a demanda teria sido ajuizada perante Vara do Juizado Especial Federal Cível do Maranhão. Notadamente considerando que um PFN estaria impedido, por lei, de advogar em causa própria (ver item seguinte), ainda mais contra a União, salvo no JEF - como cidadão comum. PRELIMINAR: Propositalmente a questão narrou a situação de um PFN advogando em causa própria, no JEF, como cidadão comum, o que é permitido por lei. Na justiça federal comum, o PFN jamais poderia manejar a ação tratada, em virtude dos impedimentos dispostos nos arts. 30 da Lei nº 8906/94 e 28, I, da LC nº 73/93. OBS: O artigo 30 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) prescreve que são impedidos para o exercício da advocacia os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora. O art. 28, I, da Lei Complementar nº 73/93 (LOAGU), por sua vez, dispõe ser vedado aos membros da AGU exercer advocacia fora das atribuições institucionais. Neste sentido, sendo o autor investido do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, jamais poderia, na justiça federal comum, figurar como signatário da petição inicial, ainda que em defesa de si próprio, notadamente em demanda cuja ré fosse sua empregadora - União (Fazenda Nacional), razão pela qual exigia-se que os alunos refletissem sobre estas peculiaridades. Alguns alunos pediram equivocadamente a aplicação do art. 267, VI do CPC (extinção do processo sem resolução de mérito), deixando de atentar para os meandros da questão. Acertaram os alunos que deixaram de alegar questões preliminares. 3

4 DEFENSOR LEGITIMADO A DEFENDER A UNIÃO: Como já dito, a questão narra o manejo de ação de repetição de indébito por parte de Procurador da Fazenda Nacional, atuando em sua própria defesa na vestimenta jurídica de cidadão comum. Como já adiantado, o intuito era instigar os senhores a constatar duas coisas: (i) que o Procurador da Fazenda não pode advogar em causa própria, notadamente em demanda contra a União, salvo no JEF e (ii) que, embora seja raro acontecer no plano prático, o Procurador da Fazenda Nacional pode ser obrigado a defender a União em causas de interesse de um de seus pares, salvo se houver circunstâncias que rendam ensejo à existência de suspeição. Logo, não seria obrigatório, apesar de entendimentos minoritários, que a defesa fosse apresentada pelo Chefe do órgão. O impedimento absoluto que existe, por óbvio, é o de que o PFN atue na defesa da União em processo no qual, concomitantemente, ele seja o próprio autor da demanda, seja no JEF ou na Justiça Federal Comum. Esta regra não possui exceções. O mesmo vale para os Advogados da União e Procuradores Federais. MÉRITO: Na questão em debate, o autor alega que seria indevido o IPI no momento do desembaraço aduaneiro, por não ser considerado contribuinte nos termos do art. 51 do Código Tributário Nacional. Adota como teses centrais: (i) a inconstitucionalidade da incidência do IPI sobre a importação direta de veículo por pessoa física, para seu uso próprio (inexistência de operação mercantil); (ii) ofensa ao princípio da não-cumulatividade; O aluno tinha obrigação de redigir sua petição tratando de todos os pontos levantados, senão vejamos: 1) Caracterização do demandante como contribuinte do IPI. O IPI foi instituído pelas Leis nº 4.502/64 e 5.172/66 Código Tributário Nacional e está regulamentado, atualmente, pelo Decreto n /2010 RIPI/2010. O CTN prevê em seu art. 46, com a autorização da alínea a do inc. III do art. 146 da CRFB/88, três fatos geradores para o tributo em questão, que se ocorridos, podem dar causa à incidência do tributo: Art.46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art.51; III a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Por sua vez, o artigo 51 do CTN prevê quem são os contribuintes do IPI: Art. 51. Contribuinte do imposto é: I - o importador ou quem a lei a ele equiparar; II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar; III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no 4

5 inciso anterior; IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante. Resta expresso, portanto, que o IPI tem como fato gerador, entre outros, o desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira. Tal comando deixa clara a intenção do legislador constituinte de tributar o ingresso de produtos estrangeiros no País e isto se dá, obviamente, porque tais ingressos geram reflexos nas questões de balanço de pagamentos, reservas monetárias, etc. Dessa forma, é indiferente à incidência do tributo, a pessoa do importador, salvo nas hipóteses expressas previstas em lei que excepcione a tributação, o que não é o caso. Tanto que na definição do sujeito passivo da obrigação o art. 51 do CTN dispôs que É CONTRIBUINTE DO IPI O IMPORTADOR OU QUEM A ELE A LEI EQUIPARAR. Assim, não distingue a lei a qualidade do importador, seja ele pessoa física ou jurídica. Em suma, importador é toda pessoa que promove a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional, não interessando ser pessoa física ou pessoa jurídica de fins civis ou comerciais. Para o fisco é considerado contribuinte. Este é o sentido do termo "importador" utilizado, inclusive, no atual Regulamento do Imposto de Produtos Industrializados - RIPI 2010 (Decreto nº 7.212/2010), abaixo transcrito, que tem por base legal a Lei nº 4502/64. Confirase: CAPÍTULO II DOS CONTRIBUINTES E RESPONSÁVEIS Contribuintes Art. 24. São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte: I - o importador, em relação ao fato gerador decorrente do desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira (Lei no 4.502, de 1964, art. 35, inciso I, alínea b ); (...) Irrelevância dos Aspectos Jurídicos Art. 39. O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, 2º). O perfil do IPI, como visto (segundo alusão feita pelo RIPI/2010) reflete-se na legislação federal que instituiu o imposto 2º, 2º; 4º, I; 35, I, b e 40, IV, da Lei nº 4.502, de 1964: Art. 2º Constitui fato gerador do imposto: (...) 2º O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor. Art. 4º Equiparam-se a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei: I - os importadores e os arrematantes de produtos de procedência estrangeira; ( ) Art. 35. São obrigados ao pagamento do imposto I - como contribuinte originário: a) o produtor, inclusive os que lhe são equiparados pelo art. 4º - com relação aos produtos 5

6 tributados que real ou fictìciamente, saírem de seu estabelecimento observadas as exceções previstas nas alíneas " a "e " b " do inciso II do art. 5º. b) o importador e o arrematante de produtos de procedência estrangeira - com relação aos produtos tributados que importarem ou arrematarem. (...) Art. 40 A capacidade jurídica para ser sujeito passivo da obrigação tributária decorre exclusivamente do fato de se encontrar a pessoa nas condições previstas nesta lei e no seu regulamento, ou nos atos administrativos de caráter normativo destinados a completá-los, como dando lugar à referida obrigação. Parágrafo único. São irrelevantes para excluir a responsabilidade de cumprimento da obrigação ou a decorrente de sua inobservância: I - as causas que, de acôrdo com o direito privado, excluam ou limitem a capacidade jurídica das pessoas naturais; Il - a irregularidade formal da cunstituição das pessoas jurídicas de direito privado e das firmas individuais, bastando que configurem uma unidade econômica ou profissional; III - a inexistência de estabelecimento fixo, a sua clandestinidade ou a precariedade de suas instalações; IV - a inabitualidade no exercício da atividade ou na prática dos atos que deem origem, à a tributação ou à imposição da pena. Portanto, exigia-se dos alunos firme posicionamento no sentido de que o autor da ação, sob a ótica da legislação, é o importador do veículo em questão, pois foi ele que promoveu a entrada do bem em território nacional, sendo contribuinte do IPI por sujeição passiva direta (contribuinte), tendo relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador: o desembaraço aduaneiro de produto industrializado (ver art. 4º do RIPI/2010). O veículo em questão, obviamente, passou por uma longa cadeia produtiva, no qual foram agregados diversos insumos para chegar-se ao produto final objeto da importação, sendo evidente a incidência de IPI sobre o valor do bem adquirido. EM ÚLTIMA ANÁLISE: O ÚNICO PRESSUPOSTO PARA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO É QUE O BEM IMPORTADO SEJA UM PRODUTO INDUSTRIALIZADO E PASSE A INTEGRAR O CIRCUITO ECONÔMICO DO CONSUMO. 2) Dos princípios da não cumulatividade e da isonomia O princípio da não cumulatividade tem como objetivo impedir a tributação em cascata. De tal forma, o constituinte previu no art. 153, parágrafo 3º, II da Carta que o IPI será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. O direito de se compensar funciona através de um sistema de crédito fiscal. Assim, o contribuinte credita-se em seus livros fiscais do valor do imposto incidente nas operações de entrada (aquisição de insumos) e debita-se do imposto incidente nas operações de saída. Se o montante de débitos for maior que o de créditos, caberá ao contribuinte recolher o imposto pela diferença. Caso contrário, não haverá imposto a ser pago no período, podendo o contribuinte creditar-se para os períodos de apuração subsequentes. Para que o princípio da não cumulatividade seja aplicável é necessário que a operação seja da mesma natureza, ou seja, que sejam operações de industrialização de produto. No caso da venda de veículo ao consumidor ocorre operação distinta, uma vez que este não participa da produção do bem. Assim, caberá ao consumidor suportar o custo dos tributos devidos, por meio da repercussão tributária. 6

7 No caso em que a importação de veículo é para uso próprio, não existe incidência de IPI nas etapas anteriores. Assim, tratando-se o produto importado de produto já acabado, deverá o importador proceder ao recolhimento integral do IPI. Caso prevalecesse a tese da não incidência de IPI, com a aplicação equivocada do princípio da não cumulatividade, estar-se-ia admitindo a possibilidade de sempre haver a compensação, o que é evidentemente impossível, pois ao final da cadeia produtiva, com a aquisição do produto pelo consumidor, este não terá qualquer crédito com o qual possa se compensar. Acerca do tema, cabe trazer à baila as seguintes considerações tecidas por FERNANDO NETTO BOITEUX, em seu artigo A incidência do IPI na importação para uso próprio : 15. Apresentadas essas ponderações, podemos relembrar que o direito de crédito reconhecido pela Constituição Federal de 1988 é claro: o contribuinte se credita do valor cobrado nas operações anteriores. O que não revela nenhuma novidade, porque o artigo 21, parágrafo 3º, da Emenda Constitucional nº 1/1969 usava a mesma expressão e o artigo 49 do Código Tributário nacional identifica o valor cobrado como o valor pago. No mesmo sentido, Vittorio Cassone observa que existem dois pressupostos da não cumulatividade: devido e cobrado. Se o valor cobrado na etapa anterior foi zero (por se tratar, no caso em exame, da importação de produto acabado o crédito é igual a zero. E se nada há para ser creditado, não pode existir nenhum direito ao crédito. 16. Caso a produção do bem industrializado seja realizada por uma única empresa, exercida por uma única pessoa jurídica, o imposto incidirá uma única vez, inexistindo incidência cumulada, não se aplica a não-cumulatividade. Fica evidente, portanto, que a não cumulatividade não se destina a exonerar o contribuinte de uma única incidência de um mesmo tributo, sejam quais forem as circunstâncias. Para que isso ocorresse, o consumidor final teria de transferir o encargo de si próprio, o que se revela logicamente impossível. (in Revista Dialética de Direito Tributário, Vol. 193) Em suma: O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE É VÁLIDO APENAS PARA CONTRIBUINTES INDUSTRIAIS OU EQUIPARADOS A INDUSTRIAL, ou seja, aqueles que fabricam ou importam produtos para revendê-los. É neste sentido que rege o art. 153, 3, inc. II da Constituição Federal. Neste caso cabe o crédito do IPI para futuro abatimento quando da revenda do produto. Para o consumidor final o imposto é agregado ao custo do produto. Cumpre ressaltar, ainda, que a incidência do IPI nas importações tem como objetivo dar tratamento isonômico entre a tributação dos bens produzidos e serviços prestados no País, que sofrem de IPI e os bens e serviços importados de residentes ou domiciliados no exterior, que passam a ser tributados às mesmas alíquotas. Trata-se de medida de harmonização do Sistema Tributário Nacional, de assaz importância para o desenvolvimento econômico do País. Nesse diapasão, importa destacar o princípio da Isonomia, a ser aplicado no tratamento de todos os créditos de natureza tributária, atinge tanto o aplicador da lei quanto o legislador, como nos ensina Luciano Amaro, verbis: Esse princípio implica, em primeiro lugar, que, diante da lei x, toda e qualquer pessoa que se 7

8 enquadre na hipótese legalmente descrita ficará sujeita ao mandamento legal. Não há pessoas diferentes que possam, sob tal pretexto, escapar do comando legal, ou ser dele excluídas. Até aí, o princípio da igualdade está dirigido ao aplicador da lei, significando que este não pode diferenciar as pessoas, para efeito de ora submetê-las, ora não, ao mandamento legal (assim como não se lhe faculta diversificá-las, para o fim de ora reconhecer-lhes, ora não, benefício outorgado pela lei). Em resumo, todos são iguais perante a lei. Mas há um segundo aspecto a ser analisado, no qual o princípio se dirige ao próprio legislador e veda que ele dê tratamento diverso para situações iguais ou equivalentes. Ou seja, todos são iguais perante o legislador (= todos devem ser tratados com igualdade pelo legislador). Assim, nem pode o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações. (os grifos são do original e nosso)[1] O aluno tinha que defender que o pretendido afastamento do IPI acaba por privilegiar a indústria estrangeira e prejudicar a nacional, pois o consumidor optará por importar veículo, ao invés de comprá-lo no mercado interno. Ademais, tinha que argumentar que a isenção acaba por dar tratamento anti-isonômico, pois a pessoa física com maior poder aquisitivo irá se beneficiar por possuir condições financeiras de importar bens e não será obrigada a suportar o ônus do IPI incidente sobre o bem adquirido, enquanto o importador comerciante ou industrial, que pratica o mesmo fato gerador, terá que suportar tal ônus tributário. Por sua vez, o consumidor que adquire bem no mercado interno irá recolher o IPI embutido no preço da mercadoria. 3) Da jurisprudência sobre a matéria No tocante à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é importante observar que inexiste posicionamento do Plenário sobre o tema em comento. Os precedentes que costumam ser mencionados (em juízo) pelos contribuintes, via de regra possuem fundamento no RE Sucede que neste RE discutiu-se a incidência de ICMS na importação de equipamento médico hospitalar, tendo a 2ª Turma acompanhado o voto do Min. Maurício Correa, restando vencido o Ministro Relator Ilmar Galvão. Na ocasião do julgamento, o voto vencedor o Min. Maurício Correa reportou-se ao RE , e considerou indevido o pagamento de ICMS, uma vez que o importador pessoa física não era contribuinte do tributo. Assim, diante da inexistência de circulação de mercadoria, não seria possível aplicar o princípio constitucional da não cumulatividade do imposto. Tal decisão teve por fundamento o art. 155, parágrafo 2º, IX, a da Constituição Federal, que na época previa o seguinte: Art. 155.(...) IX- incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço. 8

9 O Supremo ao interpretar referido dispositivo apegou-se aos termos mercadoria e estabelecimento para afastar a incidência de ICMS nas importações realizadas por pessoas físicas, aduzindo que a pessoa física que importou o bem não exerce atos de comércio de forma constante nem possui estabelecimento destinatário da mercadoria, hipótese em que, a teor do art. 155, IX, alínea a, da Constituição Federal, o tributo seria devido ao Estado de sua localização. (RE nº RJ, Pleno, redator para o acórdão Min. ILMAR GALVÃO, DJU ). A partir do julgamento do Agravo Regimental no RE , através do voto condutor do Ministro Carlos Velloso, passou-se a utilizar o precedente adotado no caso de ICMS também para o IPI. Posteriormente, o art. 155, parágrafo 2º, IX, a da Carta foi alterado pela Emenda Constitucional 33/01 possuindo agora a seguinte redação: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II-operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Parágrafo 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte: IX-incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (alterado pela EC 33/01) Com a alteração empreendida pelo dispositivo supracitado, não se pode mais sustentar a não incidência de ICMS nas importações realizadas para consumo próprio, devendo o mesmo raciocínio ser utilizado para o IPI. Corroborando tal assertiva, cabe trazer à colação os seguintes julgados da 1ª. e 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido do afastamento do IPI e do ICMS nas importações de bem para uso próprio para períodos anterior à edição da EC 33/01. Confira-se: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS PESSOA NATURAL SOCIEDADE CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO IMPORTAÇÃO DE BENS NÃO INCIDÊNCIA PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. No período anterior à Emenda Constitucional nº 33/2001, não havia incidência do ICMS na importação de bens por pessoa natural ou sociedade civil não contribuinte do imposto. (AI AgR / DF ) Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 13/04/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SÚMULA STF 660. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA INATACADO. SÚMULA STF O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento consolidado no sentido de que não incide ICMS sobre importações realizadas por bens destinados ao consumo e ao ativo fixo, realizadas por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte habitual do referido imposto, antes da promulgação da Emenda Constitucional 33/2001. Incidência da Súmula STF A parte agravante, nas 9

10 razões do agravo regimental, não se insurgiu contra os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula STF Possibilidade, no caso, de se aferir a tempestividade do recurso extraordinário. Inocorrência do óbice contido na Súmula STF Agravo regimental a que se nega provimento. (AI AgR / SP) Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 29/03/2011 Órgão Julgador: Segunda Turma O Pretório Excelso, em 11/06/2009, reconheceu a repercussão geral no RE que trata da incidência de ICMS na importação de bem por consumidor, após a EC 33/01. A matéria será submetida a Plenário, sendo muito provável, com fundamento nos precedentes supracitados, a alteração da orientação antes delineada. Confira-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. EC 33/2001. O debate travado nos presentes autos diz com a incidência de ICMS na importação de equipamento médico por sociedade civil não-contribuinte do imposto, após a Emenda Constitucional n. 33/2001, que conferiu nova redação ao disposto no artigo 155, 2º, IX, alínea a, da Constituição do Brasil. Repercussão Geral reconhecida. (grifou-se) Acerca do tema, há entendimentos favoráveis à tese aqui defendida, cabendo menção, por exemplo, a decisão prolatada no AI /SP, da lavra do Desembargador Federal Mairan Maia, o qual expressamente asseverou que o entendimento jurisprudencial acerca da não incidência de IPI na importação de bem para uso próprio somente prevaleceu para fatos geradores anteriores à promulgação da EC 33/01: Insurge-se a agravante contra decisão que, em mandado de segurança, deferiu a liminar pleiteada "para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir do impetrante o recolhimento do IPI no momento do desembaraço aduaneiro do veículo automotor JEEP GRAND CHEROKEE LAREDO 2011/2011, advindo de Miami - EUA, desde que a importação seja realizada na condição de pessoa física e para uso próprio" (fl. 35). Sustenta, em síntese, ser o desembaraço aduaneiro do produto industrializado de procedência estrangeira fato gerador do IPI, ainda que se trate de operação de importação de bem para uso próprio do impetrante, in casu, veículo automotor. Nesse diapasão, afirma que "a circunstância de ser o importador pessoa física não-comerciante e de ser o bem adquirido destinado a seu uso pessoal em nada inviabiliza a exigibilidade do tributo, pois trata-se de fatos não considerados pelo legislador, irrelevantes sob a ótica da ocorrência do fato gerador do IPI " (fl. 04). Inconformada, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da decisão agravada. DECIDO. Nos termos do art. 558 do CPC, a suspensão da eficácia de decisão agravada encontra-se condicionada à presença de dois fatores: a relevância da fundamentação e a configuração de situação que possa resultar lesão grave ou de difícil reparação, que, neste aspecto, deve ser certa e determinada, capaz de comprometer a eficácia da tutela jurisdicional. No caso dos autos, a agravante demonstrou a presença dos requisitos legais aptos à suspensão da 10

11 decisão recorrida. O Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI - encontra-se previsto no artigo 153 da Constituição Federal: "Art Compete à União instituir impostos sobre:... IV - produtos industrializados;... 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior." O artigo 46 do Código Tributário Nacional prevê como fato gerador do IPI o desembaraço aduaneiro quando o produto industrializado é de procedência estrangeira (inciso I). Por sua vez, o artigo 51 do mesmo diploma legal considera seu contribuinte, entre outros, o importador ou quem a ele se equiparar. A exigibilidade do tributo encontra amparo no sistema constitucional tributário e obedece ao princípio da legalidade, que se constitui em uma das garantias do Estado de Direito, desempenhando função protetiva dos direitos dos cidadãos. Como assinala José Eduardo Soares de Melo "somente com a expedição de normas editadas pelos representantes do próprio povo (Poder Legislativo) é que se tem nascimento, modificação ou extinção de direitos e obrigações, competindo à Administração Pública expressa obediência ao princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal). O ordenamento jurídico contempla a reserva formal da lei, mediante a fixação precisa e determinada do órgão titular competente para sua expedição; e a reserva material da lei com a característica de ordem abstrata, geral e impessoal" (in. Curso de direito tributário. Dialética: São Paulo, 1997, p.19/20). No caso, reconhece a lei que o desembaraço de mercadoria estrangeira industrializada, seja feito por pessoa física ou por pessoa jurídica, se constitui em fato gerador do IPI. Por essas razões, com a ocorrência do fato imponível, se faz presente o recolhimento da exação, cuja ocorrência não pode ser elidida pelo Judiciário, sob pena de fugir de seu papel de aplicador da lei e pacificador dos conflitos de interesses e assumir, indevidamente, o papel de legislador positivo. Nesse sentido, pacífica a jurisprudência, inclusive com precedentes desta C. 6ª Turma, cujos fundamentos ora partilho: "MANDADO DE SEGURANÇA - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO DESTINADO AO USO PRÓPRIO - IPI - EXIGIBILIDADE. 1- Em se tratando de mercadorias importadas, o fato gerador da exação coincide com o momento do desembaraço aduaneiro. Art. 46, I, do CTN. 2- O contribuinte do imposto é o importador ou quem a lei a ele equiparar (art. 51 do CTN), sendo irrelevante o fato de ser a importação realizada por pessoa física ou por pessoa jurídica, ou se a sua finalidade é para uso próprio ou para comercialização do produto em território nacional, visto que o que se tributa pelo IPI não é o produto importado, mas sim o seu ingresso no circuito nacional, equiparando-o, para efeitos fiscais, ao produto industrializado nacional. De outra sorte, haveria uma bitributação pelo imposto de importação. 3- Nesse sentir, a incidência do IPI sobre o produto importado não infringe o princípio da não- 11

12 cumulatividade previsto na Constituição Federal. 4- Precedentes da Sexta Turma desta Corte. 5- Apelação e remessa oficial providas. Segurança denegada. Agravo retido julgado prejudicado." (Apelação/Reexame Necessário nº /SP, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Ricardo China, j. 17/03/2011) "TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO IMPORTADO - FATO GERADOR - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ISONOMIA RESGUARDADOS - AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. 1. O artigo 46 do Código Tributário Nacional prevê como fato gerador do IPI, o desembaraço aduaneiro quando o produto industrializado é de procedência estrangeira (inciso I). Por sua vez, o artigo 51 do mesmo diploma legal considera seu contribuinte, entre outros, o importador ou quem a ele se equiparar. 2. No caso, reconhece a lei que o desembaraço de mercadoria estrangeira industrializada, seja feito por pessoa física ou por pessoa jurídica, se constitui em fato gerador do IPI. 3. O IPI incide sobre o produto industrializado de origem estrangeira no momento do desembaraço aduaneiro. A ele se agrega o valor cobrado a título de Imposto de Importação, acrescido de taxas e encargos cambiais que comporão a base de cálculo do IPI. 4. Princípios da seletividade e da isonomia resguardados. A essencialidade do produto determina a diferenciação de alíquotas, e a isonomia determina tratamento igual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. A mercadoria de procedência estrangeira deve ser tributada pelo IPI da mesma forma que o produto similar nacional. 5. O IPI incidente sobre o desembaraço aduaneiro de produtos importados não tem o mesmo fato gerador do imposto de importação. Este ocorre com a entrada no território nacional de mercadoria estrangeira e o IPI tem nascimento no desembaraço da mesma." (Apelação em Mandado de Segurança nº /SP, Rel. Juiz Federal Convocado Miguel di Pierro, 6ª Turma, j 25/07/2007) "CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - IPI IMPORTAÇÃO - BEM PARA CONSUMO. 1 - A incidência prevista pelo CTN encontra-se em perfeita harmonia com os ditames da Constituição Federal, em seu art. 153, inciso IV. 2 - A destinação comercial que se dará ao bem IMPORTADO é irrelevante, não havendo, portanto qualquer ressalva prevista pela legislação competente que conceda ao importador, na hipótese dos autos o não recolhimento do tributo. Assim, é indiferente para a tributação, o FATO de o importador possuir ou não estabelecimento, assim como de ser ou não inscrito como contribuinte habitual para efeito do FATO GERADOR do IPI, no caso de importação. 3 - O IPI incide sobre o PRODUTO industrializado, não ocorrendo qualquer vedação da respectiva incidência, ainda que, em caso de mercadoria provinda do exterior, incida simultaneamente o imposto de importação. 4 - Apelação improvida." (TRF3 - AMS UF: SP - TERCEIRA TURMA Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES - DJU: 22/02/ PÁGINA: 259) Ressalte-se, ainda, que os precedentes judiciais mencionados pela decisão agravada referem-se a fatos geradores ocorridos anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001, quando se entendia, por analogia ao regime jurídico vigente para o ICMS, pela não-incidência de IPI nas operações de importação de produtos industrializados realizadas por pessoa física. Esse entendimento, no entanto, não mais prevalece, no tocante às importações de bem ou mercadoria industrializado ocorridas após a vigência da referida Emenda Constitucional, de molde a acarretar a incidência do IPI nas operações de importação de bem ou mercadoria industrializado por pessoa física, ainda que tal importação tenha por finalidade o uso ou consumo próprio da coisa. 12

13 Dessarte, considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, mormente neste momento de apreciação de efeito suspensivo ao recurso, tenho que a agravante logrou demonstrar a presença dos requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada. Ante o exposto, defiro o provimento postulado. Comunique-se ao Juízo a quo o teor desta decisão, com urgência. Intime-se o agravado, nos termos do art. 527, V, do Código de Processo Civil. Intimem-se. (grifou-se) (Agravo de Instrumento nº, Rel. Des. Mairan Maia, j.20/05/11) Em síntese final, exigia-se que o aluno defendesse os seguintes argumentos de mérito: 1) O art. 46 do CTN prescreve que o IPI tem como Fato Gerador o desembaraço aduaneiro; 2) O art. 51 do CTN prescreve que é contribuinte do IPI o importador ou quem a lei a ele equiparar; 3) A hipótese narrada não pode ser enquadrada como situação coberta por imunidade constitucional; 4) O RIPI/2010 traz em seu bojo dispositivos com base nos quais é possível concluir ser indiferente à incidência do tributo: (i) a pessoa do importador, (ii) a finalidade a que se destine o produto, (iii) o título jurídico a que se faça a importação e (iv) a habitualidade da prática do ato de importação. 5) A jurisprudência utilizada pelo demandante se refere ao ICMS, e não ao IPI. [1] Amaro, Luciano Direito Tributário Brasileiro, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, p. 130/

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