A OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Cristiane Druve Tavares Fagundes*

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1 A OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Cristiane Druve Tavares Fagundes* *Doutoranda, Mestra e Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; pós-graduada em Direito Público pelo CAD (Centro de Atualização em Direito); Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora da pós-graduação da PUC-SP (COGEAE). Advogada em São Paulo. Sumário 1. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 3. A TENDÊNCIA DE OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDI- NÁRIO. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. 110 // Revista da Faculdade de Direito // número 1 // primeiro semestre de 2014

2 processar e julgar o Presidente da República nas infrações penais comuns 2, o que não tem relação direta com a defesa de constitucionalidade O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: GUAR- DIÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL De toda sorte, pode-se afirmar que, de forma preponderante, o Supremo Tribunal Federal configura-se como guardião da Constituição, devendo por ela zelar e dar o entendimento final e definitivo acerca da interpretação do texto constitucional. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, o Supremo, órgão Judiciário máximo da República, possui o papel preponderante de tornar efetiva, concreta, a Constituição Federal 4. Atualmente discute-se à exaustão o papel que deve desempenhar o órgão de cúpula do Poder Judiciário. Trata-se de questionamento que extravasa os limites territoriais brasileiros, configurando-se em debate de abrangência mundial. No que diz respeito ao Brasil, deve-se atentar necessariamente ao que dispõe o texto constitucional. Naturalmente, experiências estrangeiras são bem vindas, ao menos para fomentar a discussão acerca do rol de competências que deve ser atribuído ao Supremo Tribunal Federal. Não se pode, contudo, fugir das expressas disposições da Constituição Federal. Neste contexto, compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição 1. Diz-se precipuamente pelo fato de que, conforme se denota do rol de competências listadas no artigo 102 do texto constitucional, constam funções não diretamente ligadas à guarda da Constituição. Assim, por exemplo, compete ao Supremo Como bem destaca JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, é importante salientar que: Não há, no Brasil, uma Corte Constitucional nos moldes conhecidos em alguns países europeus (como órgão separado do Poder Judiciário, com função de realizar, tão somente, controle concentrado e abstrato de constitucionalidade; além disso, no sistema adotado por nós, qualquer juiz ou tribunal e não apenas o STF pode deixar de aplicar alguma norma por considerá-la contrária à Constituição, realizando controle difuso de constitucionalidade). 5 Assim, não se pode, efetivamente, afirmar que o Supremo Tribunal Federal desempenhe, no Brasil, o papel típico exercido por Cortes Constitucionais europeias. De qualquer forma, para exercer o mister de guardião da Constituição, cabe ao Supremo Tribunal Federal o controle de constitucionalidade das normas, função essa exercida com exclusividade no que diz respeito ao controle con- 111

3 centrado, ou conjuntamente com outros juízes e tribunais, quando se tratar de controle difuso. É certo que se tem notado uma manifesta tendência de fortalecimento do papel do Supremo como guardião da Constituição, decorrente tanto de reformas constitucionais quanto de variações jurisprudenciais 6. Uma clara demonstração dessa tendência é a denominada objetivação do recurso extraordinário, cerne do presente estudo e objeto de análise no item 3, infra. No entanto, para que tal análise seja possível e completa, necessário se faz examinar as modalidades de controle de constitucionalidade previstas na Constituição Federal. 2. MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIO- NALIDADE Dentre as possíveis classificações de modalidades de controle de constitucionalidade 7, destaca-se pela importância para a análise objeto deste estudo a divisão entre controle difuso (ou concreto) e controle concentrado (ou abstrato) de constitucionalidade. Não se trata de classificação meramente acadêmica, sendo que há relevantes repercussões de cunho prático advindas da adoção de um ou outro modelo. da ação, mas única e tão somente a causa de pedir. Trata- -se, portanto, de questão prejudicial que deverá ser julgada incidentalmente pelo juiz ou tribunal. Justamente por isso, ou seja, justamente por ser questão decidida de forma incidental em um processo dito subjetivo 8, somente gerará efeitos entre as partes envolvidas. Tal característica é extremamente relevante para o presente estudo: o controle de constitucionalidade realizado no bojo de um processo, de forma incidental, não tem aptidão para extrapolar os limites deste processo. E é bom que se diga que tal característica independe por completo do órgão prolator da decisão: não se questiona ter sido a constitucionalidade analisada por juiz, tribunal ou mesmo pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Isto porque, conforme analisado anteriormente, qualquer órgão ou pessoa investida de jurisdição tem competência para apreciar a constitucionalidade das normas. Não há variação, portanto, quanto aos efeitos de tal declaração de (in)constitucionalidade em razão de seu órgão prolator. Neste contexto, são os ensinamentos de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, quanto ao controle concreto: Quando se tratar de controle difuso ou concreto, não se fala em exclusividade de determinado órgão para a competência de apreciar a constitucionalidade de uma norma. Qualquer juiz ou tribunal é competente para afastar a aplicabilidade de uma norma por entendê-la inconstitucional. Neste caso, a inconstitucionalidade não integra o pedido A matéria da constitucionalidade da lei ou ato normativo (...) é resolvida incidenter tantum e sobre ela não há coisa julgada material (CPC 469 III). Proferida a sentença na ação em que houve o controle concreto da constitucionalidade da lei, reconhecida a inconstitucionalidade, essa decisão vale apenas inter partes (CPC 472) e, mesmo assim, a matéria da inconstitucionalidade não é alcançada pela autoridade da coisa julgada 9 112

4 A única exceção para que a decisão de inconstitucionalidade proferida incidentalmente venha a gerar eficácia erga omnes advém de expressa previsão constitucional: o artigo 52, inciso X, que atribui ao Senado Federal a competência de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, se o Supremo julgar inconstitucional determinado ato normativo, de forma incidental, o acórdão deverá ser remetido ao Senado que pode suspender ou não a execução da norma em todo território nacional, por meio de resolução. Caso contrário, a decisão manter-se-á gerando efeitos única e exclusivamente entre as partes do processo. Em conclusão, são características basilares do controle difuso: (i) qualquer juiz ou tribunal é competente para apreciar a constitucionalidade de um ato normativo, podendo aplicá-lo ou afastar sua aplicação no caso concreto; (ii) a (in)constitucionalidade é causa de pedir e não pedido; (iii) a decisão tem eficácia apenas entre as partes do processo, não tendo aptidão para irradiar efeitos para fora do processo nem para produzir coisa julgada material. Por outro lado, o controle concentrado (ou abstrato) de constitucionalidade somente pode ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser a este órgão conduzido por meio de uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) ou ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade). Importante mencionar, ainda, a arguição de descumprimento de preceito fundamental 10, que é instrumento voltado à proteção dos direitos fundamentais. Ademais, a (in)constitucionalidade não é questão prejudicial, configurando-se no próprio pedido da ação. Neste contexto, integra o denominado processo objetivo 11, em que não se pode falar em partes interessadas, mas sim em legitimados a aduzirem o vício de constitucionalidade 12. Neste caso, a eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado é erga omnes, ou seja, vale para todos fora da ação em que foi proferida, justamente pelo fato de que a constitucionalidade ou não da norma tratava-se efetivamente do pedido veiculado ao Supremo. Tem, pois, eficácia para todos, sem necessidade de qualquer formalidade suplementar. Dessa forma, em suma, o controle concentrado apresenta as seguintes características: (i) apenas o Supremo Tribunal Federal é competente para apreciar abstratamente a constitucionalidade de um ato normativo federal; (ii) configura-se no próprio pedido da ação; (iii) tem eficácia erga omnes, independentemente de qualquer formalidade. No Brasil, optou-se pela adoção de um modelo misto, ou seja, tanto o órgão de cúpula do Poder Judiciário tem competência para apreciar e julgar, concentradamente, a constitucionalidade de uma norma, quando também o podem fazer os demais juízes e tribunais do país, na forma difusa. Ou seja, qualquer juiz ou tribunal do país é competente para apreciar a alegação de inconstitucionalidade de determinada norma, deixando, inclusive de aplicá- -la ao caso concreto. Ao contrário, quando determinada norma tiver sua constitucionalidade questionada de forma abstrata, em processo de cunho objetivo, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá apreciar e declarar sua (in) constitucionalidade. 113

5 Fixadas estas premissas, passa-se à análise detida do cerne do presente trabalho, qual seja, a acentuada e inequívoca tendência de objetivação do recurso extraordinário. 3. A TENDÊNCIA DE OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EX- TRAORDINÁRIO Nos termos das premissas acima fixadas, a Constituição Federal brasileira estabelece um modelo misto de controle de constitucionalidade. No entanto, apesar de vigorarem ambos modelos, as regras de aplicabilidade de um (controle concentrado) e de outro (controle difuso) são bem claras, não havendo zonas cinzentas a serem aventadas. Apesar de tal indisputável realidade, existe uma manifesta tendência de fortalecimento do papel do Supremo como guardião da Constituição, sendo que uma das principais demonstrações dessa tendência é a denominada objetivação do recurso extraordinário. Em linhas gerais, ao se enveredar por esta tendência, inequivocamente está-se aproximando o controle difuso de constitucionalidade do controle abstrato, ao possibilitar que decisões proferidas pelo Supremo no âmbito de processos tipicamente subjetivos gerem efeitos erga omnes. Trata-se, como bem doutrina JOSÉ MIGUEL GARCIA ME- DINA, de conferir nova dimensão ao recurso extraordinário, na medida em que passa a dar ao julgamento deste recurso efeitos que, antes, eram considerados como próprios e específicos do controle concentrado de constitucionalidade 13. E, mais, tal expansão de efeitos de meramente inter partes para erga omnes se dá sem atender ao quanto previsto no já mencionado artigo 52, X, da Constituição Federal, ou seja, sem que se remeta o acórdão do Supremo que considerou inconstitucional determinada norma ao Senado para apreciação e, se o caso, em controle político, expedição da respectiva resolução para suspender a execução da norma em todo território nacional. Dentro desta perspectiva, o Supremo Tribunal Federal é fértil em decisões aplicando a denominada teoria da objetivação. Basicamente, entende-se que: a proposta aqui desenvolvida parece consultar a tendência de não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. (...) Se não se entender assim, ter-se-á um excessivo formalismo do processo constitucional, com sérios prejuízos para a eficácia de decisões desta Corte, e, por que não dizer para o próprio sistema jurídico que, dependente da forma aleatória de provocação, produzirá decisões incongruentes, dando ensejo à interminável sequência de demandas a propósito de casos já resolvidos por esta Corte 14. Em outro caso, concluiu-se pela objetivação, em virtude da aplicação do princípio da razoabilidade, avançando em atuação condizente com a atividade precípua que a Cons- 114

6 tituição Federal impõe ao Supremo de Guarda Maior dela própria 15. Elucidativo é, ainda, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante especialmente na prática deste Tribunal é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. Detentor do monopólio do controle direto, e, também, como órgão da cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de guarda da Constituição, que a Lei Fundamental explicitamente lhe confiou. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte (...). 16 A tendência de objetivação do recurso extraordinário é, portanto, uma realidade no Supremo Tribunal Federal. A questão que deve ser solucionada, no entanto, é a seguinte: observado o regramento constitucionalmente posto, é correto se entender pela possibilidade de estender erga omnes os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade, apreciada como simples causa de pedir, incidentalmente, em um processo subjetivo? A resposta nos parece negativa. Toda a sistemática constitucionalmente prevista é uníssona no sentido de estabelecer no Brasil por vontade do Poder Constituinte um modelo misto de controle de constitucionalidade. Essa afirmação implica em necessariamente se atender aos requisitos e características inerentes a cada uma das formas pelas quais pode o Poder Judiciário conhecer de eventual inconstitucionalidade. Assim, na hipótese de a (in)constitucionalidade ser declarada em ação própria para tal fim (ADI/ADC), ação esta proposta por um dos legitimados previstos em lei e tendo a (in) constitucionalidade da norma por pedido, terá a respectiva decisão efeito erga omnes. Ao contrário, quando a inconstitucionalidade for aduzida como simples causa de pedir, incidentalmente em determinado processo subjetivo questão prejudicial, portanto, deverá a respectiva decisão preservar sua eficácia única e exclusivamente para as partes envolvidas na lide. Ressalte-se uma vez mais que não há qualquer tratamento diferenciado para hipóteses cujo órgão prolator for o Supremo Tribunal Federal. À exceção, como já se disse, da possibilidade de o acórdão ser enviado ao Senado para suspensão do texto da norma declarada inconstitucional, passando, portanto, neste caso, a ter eficácia erga omnes. Ou seja, quando se tratar de controle difuso de constitucionalidade, fora da hipótese expressamente legislada (art. 52, X, CF), não há que se falar em possibilidade de a decisão prolatada extrapolar os limites subjetivos da lide. Idêntico posicionamento apresenta JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA: 115

7 O atual posicionamento do STF demonstra uma tendência inelutável marcada pela objetivação do processo constitucional (objektives Verfahren), o que provocará uma aproximação das eficácias sentenciais no controle difuso e no concentrado. Não nos parece acertada esta concepção. Além da arbitrariedade com que a jurisprudência do STF tem lidado com o fenômeno (nos casos em que se dá a objetivação, fica-se sabendo disso a posteriori, isto é, após o julgamento do recurso extraordinário em questão), o procedimento do recurso extraordinário pouco ou nada tem em comum com o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, v.g Com tal posicionamento, não se quer de forma alguma retirar a autoridade dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Sua autoridade, todavia, deve ser observada nos estritos limites constitucionalmente previstos, o que afasta a possibilidade de ampliação da eficácia das decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, como tem feito o entendimento jurisprudencial do Supremo. Não se pretende igualmente defender que o modelo atual seria o melhor. Em havendo alteração da Constituição Federal, por meio de emendas, nada obstaria a legítima objetivação dos efeitos das decisões tomadas em sede de recurso extraordinário. No entanto, ampliar a eficácia das decisões proferidas em sede de controle difuso sem respaldo constitucional parece ser equivocado. Não atende, salvo melhor juízo, ao atual modelo previsto para o controle de constitucionalidade. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Do presente estudo, conclui-se que a tendência de ampliação dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso o que se convencionou denominar objetivação do recurso extraordinário não encontra respaldo constitucional, devendo, portanto, ser repensada. Ao contrário, se se entender pela conveniência de manutenção efetiva desta tendência, deverá haver alteração constitucional, por meio de emendas, alterando validamente a previsão imposta pelo Poder Constituinte. REFERÊNCIAS MARINONI, Luiz Guilherme. Eficácia vinculante da decisão tomada em recurso extraordinário. In Soluções práticas. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./2011, p MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos Recursos Especial e Extraordinário. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, D 116

8 Notas 1. Art. 102, caput, CF. 2. Art. 102, I, b, CF. 3. Neste sentido, doutrina GILMAR MENDES que a discussão na Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional, que deveria ocupar-se, fundamentalmente, do controle de constitucionalidade, acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal não só mantivesse a sua competência tradicional, com algumas restrições, como adquirisse novas e significativas atribuições (in Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 954). 4. Decisão monocrática proferida na AC 3141 MC, na data de Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p Neste sentido, são as observações de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA (Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos Recursos Especial e Extraordinário. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 31). 7. Pode-se falar em controle político e jurisdicional e, ainda, em controle preventivo e repressivo. Ver por todos, JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA (Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 446). 8. Processo subjetivo aqui adotado como aquele que envolve partes com interesses antagônicos em determinada lide. 9. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, p Instrumento previsto no art. 102, 2º, CF. 11. No que tange ao processo objetivo, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY falam na existência de interesse difuso, de toda a coletividade, na higidez de norma federal ou estadual comparada com o texto constitucional federal (in Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 537). 12. Os legitimados a propor a ADIN constam do rol do artigo 2º da Lei 9868/1999, enquanto que, para propor a ADC, os legitimados são listados no artigo 13 da mesma lei. Há, inclusive, previsão constitucional, no art Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p STF, 2ª Turma, RE /RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j STF, RE /RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j STF, Pleno, AgRg em SE EP, j

9 17. Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos Recursos Especial e Extraordinário. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p Em sentido contrário, defendendo a eficácia erga omnes da decisão tomada em recurso extraordinário: LUIZ GUILHERME MARINONI (Eficácia vinculante da decisão tomada em recurso extraordinário. In Soluções práticas. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./2011, p. 225). 118