Texto a ser inserido no formulário da SEFAZ denominado PEDIDO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO (TAD)

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1 Texto a ser inserido no formulário da SEFAZ denominado PEDIDO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO (TAD) I OS FATOS Emissão do TAD nº...de../.../...pela ação fiscal no Posto Fiscal..., baseado no disposto no art. 435-L, 2º, inciso II do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1944/89 e penalidade prevista no art. 3º, 3º, 4º e 5º da Lei nº 7098/98, correspondente a diferencial de alíquota na entrada de máquinas agrícolas, conforme Nota Fiscal de entrada nº de.../.../... da empresa..., CNPJ..., no valor de R$... Trata-se da exigência de recolhimento antecipado pelos produtores rurais adquirentes de máquinas e implementos agrícolas do ICMS correspondente a 5,6% do valor total da Nota Fiscal, em lugar do 1,5% que vinha sendo exigido anteriormente. No presente caso, o produtor rural já efetuou o pagamento do Diferencial de Alíquota correspondente a...%, conforme faz prova com o DAR Documento de Arrecadação no valor de R$..., em anexo. II DO DIREITO O Convênio ICMS 52/91, do CONFAZ, em pleno vigor na época dos fatos, estabelece para esses equipamentos uma carga tributária na origem (quando se originam 1

2 dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) de 4.1% e no Estado de Destino de 5.6% Como o mesmo Convênio prevê, em obediência ao princípio da não cumulatividade (art. 155, 2º, I da Constituição Federal), a utilização do ICMS pago na origem como crédito a ser compensado, resta uma carga de 1,5% a ser cobrada em nosso Estado (5,6-4.1 = 1,5). De início o Estado respeitou o que ficou estabelecido no Convênio, cobrando apenas o percentual de 1,5% a título de diferencial de alíquota, quando proveniente o bem dos Estados das Regiões Sul e Sudeste ou nada cobrando quando proveniente de outros Estados como se verifica da Informação nº 183/2008-GCPJ/SUNOR de 29/09/2008 e na Decisão Normativa 001/2010 SUNOR/SARP. Entretanto, o Fisco Estadual, passou a recusar a aproveitamento do crédito do ICMS pago na origem, exigindo o recolhimento antecipado de 5,6% na barreira, em alguns casos com 100% de multa. Em 04/07/2012, foi editado o Decreto nº 1.225/2012 que altera o Regulamento Geral do ICMS (Decreto nº 1994, de 1989), dando nova redação ao art. 4º 3º do Anexo VIII e acrescentado os 6º a 9º ao referido artigo. Confrontando-se o Decreto nº 1225/2012 com a redação anterior do mesmo 3ª do art. 4º do Anexo VIII, do Regulamento Geral do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 317/2007 percebe-se que ao determinar o estorno proporcional do crédito ( 6ª) está impedindo que se utilize a integralidade do crédito de ICMS pago no Estado de origem. Na prática ocorreu que o fisco, não conseguindo interpretar o que se pretendia com a modificação, começou a agir arbitrariamente, cada agente e barreira fiscal a seu modo, exigindo o imediato recolhimento dos valores apurados. A confusão gerada foi de tal ordem que um novo decreto foi editado quando o Decreto nº 1.225/2012 mal completara um mês de vigência. A insegurança gerada obrigou a edição de um novo Decreto, o de nº 1.285, de 09/08/

3 Posteriormente novo Decreto foi editado, de nº 1.289/2012, declarando, despudoradamente, que ficava vedada a dedução de qualquer crédito. A partir de 01/10/2013, o valor do Diferencial de Alíquota para novas aquisições passou a ser de 2.5%, conforme Decreto nº 1944/2013. Cumpre assinalar que o Convênio ICMS 52/91, foi firmado sob a égide do art. 155, 2º, XII, g da CF e da Lei Complementar nº 24/1975, cuja vigência foi declarada no art º do ADCT. DA ILEGALIDADE DO TAD O Fisco Estadual, com as modificações introduzidas via decretos no Regulamento Geral do ICMS, acabou por fulminar o crédito de ICMS que vem destacado na nota e pago na origem, violando, assim, o dispositivo Constitucional do art. 155, 2º, I da Constituição Federal que estabelece: Art. 155 Compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I (...) II Operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III (...) (...) 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte: I Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações 3

4 relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; XII - cabe à lei complementar (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A compensação do crédito do ICMS pago na origem, com o que for devido em Mato Grosso é um direito assegurado na Lei Maior e não pode ser suprimido em hipótese nenhuma, muito menos por mero decreto regulamentar. As máquinas, equipamentos e implementos agrícolas que o Produtor Rural adquire são incorporados em seu ativo fixo, para utilização em sua atividade, sendo ele portanto, consumidor final do produto. Consequentemente, a alíquota a ser aplicada nas operações interestaduais pelo Estado remetente é de 7%, fixada pelo Senado Federal, nos termos do art. 155, 2º, IV, da Constituição, C/C inciso VII do mesmo parágrafo. Com a redução da base de cálculo decorrente do Convênio 52/91, essa alíquota cai para 4,1%, quando os bens se originam dos Estados Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo, e de 5.6% quando originários nos demais Estados inclusive Espírito Santo. No Estado de destino, no caso de Mato Grosso, alíquota interna é de 17%, que por força do mesmo Convênio cai para 5,6% e, como a operação envolve consumidor final, contribuinte do ICMS (produtor rural) cabe o Estado o diferencial entre alíquota externa e a interna. Esse diferencial é de 1% se a origem dos bens é dos Estados do Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo) e zero se originários de outros Estados. 4

5 Insta salientar que o produtor rural se enquadra no conceito de contribuinte do ICMS nos termos do art. 16 da Lei Estadual nº 7098/98: Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Como tal é o produtor rural compelido a inscrever-se previamente na repartição fiscal e emitir nota fiscal na saída de seus produtos agrícolas e pecuários e recolher o ICMS pela forma prevista na legislação Tributária. Das normas Constitucionais balizadoras do tributo se extrai: a) que a alíquota nas operações interestaduais é fixada pelo Senado Federal que estabeleceu no percentual de 7% conforme Resolução nº 22 de 19/05/1989 ( 2º IV); b) que não obstante a vedação geral de se instituir alíquota interna inferior à interestadual, excepciona-se a que for instituída por deliberação em contrário dos Estados e Distrito Federal ( 2º, VI); c) que os incentivos, isenções e benefícios fiscais, serão regulados por lei complementar e, até que tal lei seja editada sê-lo-ão por meio de Convênio entre os Estados e Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar nº 24 de 1975 ( 2º, VI); d) que, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, cabe ao Estado de localização dele o diferencial entre a alíquota interestadual e a interna ( 2º, VII, a e VIII); e) que, cabe ao estado do destinatário cobrar o diferencial de alíquota entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, quando o destinatário for contribuinte do ICMS: Estas conclusões remetem ao Convênio ICMS 52/91 que estabelece: A cláusula segunda: Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: (Nova redação à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 01/00, efeitos a partir de ) 5

6 I nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento): b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento). II nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento). O inciso I, alínea a fixa a alíquota de 4,1% como sendo a carga tributária incidente sobre máquinas e implementos agrícolas originários ali explicitados, a ser cobrada na origem. tais bens é de 5,6%. No inciso II estabelece que nas operações internas a alíquota incidente sobre Portanto, para máquinas e implementos agrícolas originários dos Estados do Sul e Sudeste (menos Espírito santo) destinados a Mato Grosso, a alíquota interestadual é de 4,1% e a interna é de 5,6% enquanto viger o Convênio 52/91. Se originários de outros Estados a alíquota interestadual é de 5,6%, igual portanto, a alíquota interna. Fiel ao que determina o art. 155, 2º, VIII da Constituição, retro transcrito, o Convênio inseriu em seu texto a cláusula quarta: Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas (acrescentada pela Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de ). Está bem claro que se os bens se originarem dos Estados Sul e Sudeste o diferencial de alíquota que pode ser exigido pelo Estado de Mato Grosso, enquanto vigorar o Convênio 52/91, é o resultado da diferença entre a alíquota (carga tributária) fixada na origem (41%) e a vigente no estado destinatário para as operações internas com contribuintes do ICMS (5,6%). Em síntese, cabe ao Estado, quando os bens vierem do Sul e Sudeste simplesmente, cobrar o diferencial de alíquota pelo percentual de 1,5% sobre o valor da máquina ou implemento constante da Nota Fiscal. 6

7 O Convênio ICMS 52/91, por outro lado, não pode ser alterado unilateralmente a teor do disposto no art. 2º, 2º da Lei Complementar nº 24, de 07/01/1975: 2º A concessão de benefícios dependerá sempre da decisão unanime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes. Significa dizer que o Estado deve respeitar o incentivo ou beneficio fiscal instituído por meio do Convênio até que ele seja revogado no todo ou parcialmente por, no mínimo 4/5 dos representantes dos Estados presentes à reunião que assim deliberar. Diante do exposto requer o Impugnante que recebida apresente impugnação, tributária e considerando o pagamento já efetuado, no valor de R$..., correspondente a...% do Diferencial de Alíquota, seja declarada a nulidade ada nula da exigência tributária. Termos em que Pede Deferimento 7