P O D E R J U D I C I Á R I O

Transcrição

1 SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Informação n.º 27/2014/SLC Curitiba, 31 de julho de Assunto: Impugnação aos termos do edital do Pregão 006/2014 Senhora Ordenadora de Despesas, 1. Cuida-se, nesta oportunidade, da análise 1 da impugnação apresentada pela empresa OI MÓVEL S.A aos termos do edital do Pregão Eletrônico n.º 06/2014, processo administrativo que trata da contratação de empresa para prestação de serviços de telefonia móvel (SMP), nas modalidades local, longa distância e longa distancia internacional. 2. Inicialmente, registre-se que, nos termos ao art do Decreto nº 5.450/05, a peça impugnatória é tempestiva. 3. Seguem os pedidos da impugnante e as respectivas análises: 4. PEDIDO I DESNECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM INSTRUMENTO PÚBLICO DE PROCURAÇÃO O Item 3.4 do Edital determinada a necessidade de reconhecimento de firma de procuração por instrumento público. Como se sabe, a procuração é o instrumento do mandato e pode ser por instrumento particular ou público. A procuração será lavrada por instrumento particular quando feita ou escrita pelo próprio mandante com o reconhecimento de firma, nos termos do 1º do art. 654 do Código Civil. Por sua vez, a procuração por instrumento público é aquela lavrada por tabelião público em seu livro de notas, por escritura pública, da qual se fornece certidão. Nesse caso, o notário lavra o ato e certifica com fé pública de que tudo aquilo que está escrito reflete exatamente a vontade das partes. Assim, o reconhecimento de firmas não se faz necessário. Com efeito, a procuração por instrumento público apresenta inúmeras vantagens em relação ao instrumento particular, como, por exemplo, a dificuldade de falsificação. Diante disso, requer a adequação do item 3.4 do Edital para que a procuração por instrumento público apresentada pelo representante da empresa por ocasião do credenciamento não precise ter firma reconhecida, mas apenas nos casos de procuração por instrumento particular. 5. ANÁLISE DO PEDIDO I O reconhecimento de firma se trata de uma exigência do sistema eletrônico do Banco do Brasil, no qual será processada a licitação, exigência esta alheia ao Tribunal. Ainda que haja tal requisito, não se verificam quais os embaraços efetivos para seu cumprimento. 1 Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. Impugnação apresentada pela licitante às 18:42 do dia 30/07/14 e sessão de abertura prevista para dia 01/08/14. Informação n.º 027/2014-SLC pág. 1

2 6. PEDIDO II EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE TRABALHISTA COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRATAÇÕES EMPREENDIDAS PELO PODER PÚBLICO O Item d do Edital exige, a título de habilitação, prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa válida, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452/1973. Porém, a apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas também possibilita o titular a participar de licitações, conforme a seguir restará demonstrado. A recente inovação legislativa veiculada pela Lei n.º /2011 institui a chamada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e altera a Lei n.º 8.666/1993 para exigir a regularidade trabalhista como requisito de habilitação no certame licitatório. Assim, o inciso IV do art. 27, bem como o inciso V do art. 29 da Lei n.º 8.666/93 passaram a ter a seguinte redação, respectivamente: Com efeito, a Lei n.º /2011 criou a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT. Para sua expedição organizou-se o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas - BNDT, centralizado no Tribunal Superior do Trabalho, a partir de informações remetidas por todos os Tribunais Regionais do Trabalho do país. Deste Banco constam as pessoas físicas e jurídicas que são devedoras inadimplentes em processo de execução trabalhista definitiva. As dívidas registradas no BNDT incluem as obrigações trabalhistas, de fazer ou de pagar, impostas por sentença, os acordos trabalhistas homologados pelo juiz e não cumpridos, os acordos realizados perante as Comissões de Conciliação Prévia (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, os termos de ajuste de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, as custas processuais, emolumentos, multas, honorários de perito e demais despesas oriundas dos processos trabalhistas e não adimplidas. Nesse diapasão, a exemplo do que ocorre no art. 206 do Código Tributário Nacional com as certidões positivas com efeitos de negativas fiscais, também previu o legislador esta possibilidade para o sistema trabalhista. Com isso, garantiu-se que um maior número de empresas pudessem estar regularizadas perante a Justiça Trabalhista. Não obstante, vê-se que a disposição do Edital fere não somente o texto legal mencionado, mas também o sentido intrínseco do dispositivo, ao não prever a possibilidade de regularização jurídica por parte das empresas licitantes por meio da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Tal determinação editalícia fere o caráter competitivo do certame no momento em que pode gerar a diminuição da participação de mais empresas na competição. Ante o exposto, requer a adequação do Item d do Edital para que permita a comprovação da regularidade trabalhista alternativamente por meio da apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do 2º do Art. 642-A da CLT. 7. ANÁLISE DO PEDIDO II Esclarecemos que o edital solicita tão somente a prova de regularidade trabalhista. A forma se via certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa não é especificada em edital. 8. PEDIDO III DA GARANTIA EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO O item do Termo de Referências e a Cláusula Décima Parágrafo Décimo da Minuta do contrato preveem a cláusula de garantia em caso de atraso no pagamento. Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de Informação n.º 027/2014-SLC pág. 2

3 sua inexecução total ou parcial. Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas conseqüências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária. Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta. Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada. Pelo exposto, faz-se necessária a adequação do item do Termo de Referência e da Cláusula Décima Parágrafo Décimo da Minuta do contrato referentes ao ressarcimento nos casos de atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI. 9. ANÁLISE DO PEDIDO III O tema já foi tratado na Informação SLC 09/2014, editada em resposta à impugnação formulada pela TIM CELULAR S.A., vazado nos seguintes termos: RESPOSTA: Não, entendo inaplicável a previsão de multa contra o Tribunal. Apesar de o Estatuto das Licitações (art.40, XVI, alínea d) mencionar a possibilidade de penalizações por atrasos de pagamentos, o Tribunal de Contas da União na Decisão 197/ Plenário entendeu que os instrumentos convocatórios ou contratuais não devem conter cláusulas com previsão de multas contra a própria Administração Pública, tese à qual nos filiamos. Impor multa contra o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em vista da sua natureza, implicaria em sanção à própria sociedade, ao atingir os cofres públicos. Portanto, entendo descabido o pedido de incidência de multa por atraso no pagamento. Quanto à cobrança de encargos moratórios, atente-se que o Termo de Referência em seu item estabelece à taxa de 6% ao ano, nos seguintes termos: Nos casos de eventuais atrasos de pagamento, desde que a contratada não tenha concorrido de alguma forma para tanto, a atualização monetária será calculada da seguinte forma: EM = I x N x VP Onde: EM = Encargos moratórios. N = Número de dias entre a data limite prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento. VP = Valor da parcela a ser paga. I = Índice de compensação financeira = 0, , assim apurado: I = (TX)/365 I = (6/100)/365 I = 0, TX = Percentual da taxa anual = 6% 10. PEDIDO IV 3 TCU - Decisão 197/1997: 2. determinar, desde logo, ao Centro Técnico Aeroespacial, a adoção das seguintes medidas: a) precaver-se, quando da elaboração de instrumentos convocatórios ou contratuais, quanto à inclusão ou omissão de cláusulas que levem a situações economicamente lesivas à Administração, tais como a previsão de multas contra a própria Administração ou a aceitação de correção monetária com periodicidade inferior à anual (art. 28 da Lei nº 9.065/95, que manteve inalterada a redação do mesmo artigo da Medida Provisória nº 566/94); Informação n.º 027/2014-SLC pág. 3

4 BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS EM CASO DE INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO O Item 13.2, II do Termo de Referência e a Cláusula Onze item Parágrafo Primeiro item II da Minuta do contrato preveem que no caso de inexecução parcial da contratação a multa será de 10% sobre o valor anual estimado remanescente da contratação. No entanto, não se pode admitir que o percentual de multa, em caso de inexecução parcial pela Contratada, incida sobre o valor total do contrato, haja vista que a fixação das sanções atinentes à contratação administrativa reside na razoabilidade e na proporcionalidade. Ora, não é justa nem razoável tal determinação, posto que uma vez ocorrido o descumprimento tão somente de parte do contrato celebrado, é razoável que o cálculo da penalidade incida apenas sobre aquela parcela e não sobre o valor integral da contratação, como se a Contratada tivesse descumprido obrigações contratuais em sua totalidade. Desta forma, em caso de descumprimento parcial das obrigações a base de cálculo da multa deverá ser o valor da parcela ou do serviço em atraso, e não o valor total das obrigações. O disposto no Edital é excessivo, desproporcional e fere os princípios da legalidade e da razoabilidade. Os administrativistas classificam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros, como referenciais que devem necessariamente ser utilizados quando da prática de atos pelo Poder Público, sob pena de desvio da finalidade legal a que se propõem. Extrai-se que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade caminham no mesmo sentido, qual seja, o de evitar eventuais abusos quando da aplicação da lei ao caso concreto ou nos atos administrativos emanados. Vale dizer, as consequências de um ato devem guardar a exata proporção com a sua extensão. Por todo o exposto, requer a adequação do Item 13.2, II do Termo de Referência e da Cláusula Onze item Parágrafo Primeiro item II da Minuta do contrato, para que o percentual da penalidade de multa em caso de inadimplemento parcial incida sobre o valor da parcela ou valor do serviço em atraso, e não sobre o valor estimado remanescente da contratação. 11. ANÁLISE DO PEDIDO IV Diz o comentado dispositivo: havendo inexecução parcial da contratação, multa punitiva de 10%, calculada sobre o remanescente do valor anual estimado da contratação. É expressa a menção à base de cálculo remanescente do valor anual estimado da contratação, e não o valor do contrato, como diz à empresa. Esclareço que tal tipo de cláusula tutela a hipótese de abandono do contrato. Ex: contrato assinado para vigorar por 30 meses, se a empresa o abandonar 10 meses após o início da vigência, sofrerá multa sobre o valor equivalente a 20 meses de contrato. O dispositivo, portanto, guarda perfeita sintonia com o princípio da proporcionalidade. 12. PEDIDO V POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS O item 11.1 VII do Termo de referência determina que: VII) Não subcontratar nem transferir a terceiros, no todo ou em parte, a qualquer título, o objeto desta contratação sem prévia anuência do contratante. Nesse sentido, cumpre trazer à colação a redação do artigo 72 da Lei n.º 8.666/93: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. (grifo nosso) Ora, além da Lei prever que a Administração permita ao ente privado, que queira contratar consigo, subcontratar apenas partes dos serviços, tem-se que essas fases ou etapas devem se remeter à atividade meio do serviço licitado, sendo vedada a subcontratação do serviço todo ou a atividade fim que a Administração está a licitar, tendo em vista a análise dos critérios de habilitação para que a Administração contrate um ente privado realmente idôneo. Assim, está ratificada a impossibilidade da subcontratação, pela Contratada, de serviço ou atividade fim. Informação n.º 027/2014-SLC pág. 4

5 Todavia, deve-se solicitar a alteração do item 11.1, VII do Termo de referência para que fique expressa a vedação à subcontratação total ou parcial de serviços telefônicos, ou seja, atividade fim deste contrato, nos termos do art. 72 da Lei n.º 8.666/ ANÁLISE DO PEDIDO V A subcontratação, no regime da Lei de Licitações (Arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993), é uma faculdade ou prerrogativa a cargo da Administração. Sendo algo discricionário e existindo a previsão legal, não há motivos para o impedimento à subcontratação, que será avaliada caso a caso, tal como exposto em edital. Esclarecemos que houve erro material na inserção do inciso VII do item 11.1 do Anexo I Termo de Referência do edital, devendo prevalecer, em matéria de subcontratação, o disposto no inciso XVII da Cláusula Nona da Minuta do Contrato (a propósito do assunto, confira-se os itens 6 e 7 da Informação SLC 10/2014, resposta a impugnação apresentada pela empresa OI MÓVEL S.A). 14. PEDIDO VI PAGAMENTO EM CASO DE RECUSA DO DOCUMENTO FISCAL A Cláusula Nona item XIV b da Minuta do contrato prevê que no caso de constatação de erros ou irregularidades na nota fiscal e/ou na conta telefônica, o prazo de pagamento será interrompido e reiniciará somente após a apresentação de nova nota fiscal e/ou conta telefônica, devidamente corrigidas. Contudo, tal previsão não é razoável, haja vista que a parcela incontroversa, ou seja, aquela sobre a qual não paira qualquer dúvida, deve ser paga pela Administração prontamente, não sendo necessário aguardar a correção da fatura. Com efeito, as despesas não contestadas, ou seja, aquelas cujos valores são incontroversos, devem ser quitados pela Contratante, sob pena de caracterizar retenção indevida, pois os valores pendentes de pagamento deverão corresponder aos erros e circunstâncias que impossibilitaram a verificação do valor da despesa. Portanto, não obstantes os eventuais erros no documento fiscal, a Contratante deverá pagar o valor sobre o qual não se tem dúvidas e, em seguida, emitir nova fatura, contendo apenas o valor que se discute como devido ou não. Diante disso, requer a adequação da Cláusula Nona item XIV b da Minuta do contrato, a fim de que o pagamento da parcela incontroversa seja efetuado imediatamente pela Contratante e o restante após a devida regularização do documento fiscal. 15. ANÁLISE DO PEDIDO VI O dispositivo não prevê retenção. Contudo, a fim de que seja realizado o pagamento, é necessária demonstração de que os serviços formal (através da apresentação de documentos hábeis) e materialmente (através da mera prestação dos serviços em si) - estão em condições de serem pagos integralmente, regra, aliás, aplicável a qualquer outro tipo de serviço que o Poder Público contrata. 16. PEDIDO VII REAJUSTE DOS PREÇOS A Cláusula Quinze da Minuta do contrato trata acerca da previsão do reajuste. Tendo em vista que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com a Administração Pública, a Lei n.º 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados. Assim, para a recomposição da equação econômico-financeira, surgiram diversas figuras, dentre elas o reajuste. O reajuste nada mais é do que a indexação do valor da remuneração devida ao particular a um índice de variação de custos. É alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias, mantendo o valor da moeda, sem o que haveria desequilíbrio econômico, com prejuízo de uma das partes. A Lei n.º 8.666/93, em seu inciso XI do art. 40, determina a obrigatoriedade do Edital conter, dentre outros, o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para Informação n.º 027/2014-SLC pág. 5

6 apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. Da mesma forma, o inciso III do art. 55 da referida Lei elenca como cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. É obrigatória, portanto, a inclusão de cláusula de reajuste, não sendo uma mera faculdade da Administração. A presente licitação tem como objeto a prestação de serviços de telecomunicações, os quais são regidos pela Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações). Assim, as operadoras de serviços telefônicos submetem-se às disposições editadas pela ANATEL, a qual determina, no inciso VII do art. 19 da Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que compete à Agência controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes. Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de tarifas ou de preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de tarifas quando o serviço telefônico for prestado em regime público, por meio de Concessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços. Ocorre que considerando o objeto do edital tratar-se de SMP, e sua remuneração é feita por preços e não tarifas, torna-se imperioso que o índice de reajuste dos preços relativos a sua prestação de serviço, seja o IGP-DI. Ante o exposto, requer a adequação da Cláusula Quinze da Minuta do contrato, de modo que o reajuste dos preços seja realizado da seguinte forma: A Contratada poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a contar da data de assinatura do presente instrumento, considerando seu valor básico o atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IGP-DI. 17. ANÁLISE DO PEDIDO VII Lembramos que existe a Lei Geral de Telecomunicações, norma que contempla os índices de atualização de valores utilizados no mercado de telefonia. O dispositivo em edital está em perfeita sintonia com o disposto no inciso XI do Art. 40 da Lei 8.666/1993, reproduzido abaixo: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela (grifos nossos) 18. PEDIDO VIII DA TECNOLOGIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E DO FORNECIMENTO DOS APARELHOS CELULARES DIGITAIS Verificamos que o item 5.1, XXIII do Anexo I - Termo de Referência preconiza que Dentro do estado do Paraná, a operadora contratada deverá disponibilizar a rede de dados com maior velocidade existente na respectiva cidade (incluindo 4G nas cidades que a possuam ou venham a possuir no decorrer do contrato), aumentando a velocidade automaticamente sem custo adicional para o Tribunal contratante. grifo nosso, no entanto, faz-se mister ressaltar que o descritivo dos aparelhos informados nos itens seguintes (6.1 e 6.2) especificam aparelhos que não preveem a tecnologia supracitada e até mesmo sugerem modelos de referência cuja tecnologia é 3G, como por exemplo: Motorola Moto X, Samsung Galaxy SIII Mini, Nokia C2 01 entre outros. Por todo o exposto, questionamos se é de conhecimento deste Tribunal que a operadora ao fornecer qualquer um dos equipamentos sugeridos, o usuário não irá trafegar com a tecnologia 4G e sim com a tecnologia 3G mesmo estando em cidade que possua disponibilidade para a primeira tecnologia aqui mencionada? Solicitamos esclarecimentos acerca do questionamento acima se poderemos atendê-los com os aparelhos sugeridos sem prejuízo do fato de não atendê-los com a tecnologia 4G pelo fato do equipamento não estar preparado para trafegar dados em tal tecnologia. Informação n.º 027/2014-SLC pág. 6

7 19. ANÁLISE DO PEDIDO VIII Naquilo em que efetivamente for demonstrada a incapacidade de tráfego pela tecnologia 4G devido à sua não disponibilidade em aparelho de referência, tal serviço não será exigido, dando-se o tráfego em tecnologia 3G. 20. Ante o exposto e com base nas manifestações dos Serviços Gerais do TRT da 9ª Região, entendemos que não haverá alteração das condições editalícias, motivos pelos quais julgamos improcedente a presente impugnação. Daniel Souza Pregoeiro 1. Acolho, na íntegra, os argumentos expostos pelo Pregoeiro para manter os termos do edital do Pregão 06/ Dê-se ciência às empresas interessadas. PATRÍCIA AIMÉE ANTONIO BRUEL Ordenadora de Despesas Informação n.º 027/2014-SLC pág. 7