A empresa que não comprovar sua capacidade técnica deverá ser considerada inabilitada no procedimento licitatório.

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1 ACÓRDÃO. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE justica GAB. DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N" /001 ORIGEM : 3' Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital. RELATOR ' : Dr. Wolfram da Cunha Ramos, Juiz convocado para substituir o Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. APELANTE : Estado da Paraíba. PROCURADOR : Venâncio V. Medeiros Filho. APELADO : NASA Nordeste Artefatos, Indústria e Comércio Ltda. ADVOGADO : Antoniel Máximo da Silva. REMETENTE : Juizo de Direito da 3' Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. COMPOSIÇÃO DE ATA DE SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE REGRAS EDITALÍCIAS. EXIGÊNCIA PARA INFORMAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS. DISPENSA. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. LICITANTES PERTENCENTES AO MESMO ENTE FEDERATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. APRESENTAÇÃO DE ADITIVO CONTRATUAL. DOCUMENTO RELATIVO À HABILITAÇÃO JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS EDITALÍCIAS. ILEGALIDADE DO ATO CLASSIFICATÓRIO. EMPRESA QUE NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS PARA SUA HABILITAÇÃO. EXCLUSÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Se insurgindo a empresa contra possíveis ilegalidades no procedimento licitatório, não se pode falar em perda do objeto por superveniente homologação e adjudicação, posto que reconhecida a nulidade todo o procedimento restará prejudicado. A dispensa para todos os participantes de determinado requisito contido no Edital, não viola o principio da isonomia, de forma que deve ser priorizado o principio maior do interesse público, que seria a Administração Pública contratar a melhor proposta, em detrimento do principio do formalismo procedimental. A empresa que não comprovar sua capacidade técnica deverá ser considerada inabilitada no procedimento licitatório. VISTO, relatado e discutido o presente procedimento referente à Apelação Cível e à Remessa Necessária n contra Sentença proferida pelo Juizo da 3' Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança em que figuram como partes NASA Nordeste 1tÉatos, Indústria e Comércio Ltda e o Estado da Paraíba. ACORDAM os Membros desta Egrégia Quarta C^ Cível do Tribunal de

2 Justiça da Paraíba, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, conhecer da remessa Necessária e do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar-lhes provimento. VOTO NASA Nordeste Artefatos, Indústria e Comércio Ltda impetrou, perante o Juízo da 3' Vara da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, Mandado de Segurança, processo n , contra ato da Pregoeira da Gerência Executiva dc Licitações da Secretaria de Estado da Administração do Estado da Paraíba. Alegou que (1) participou da Licitação de Pregão Presencial n 303/2009, cujo Edital tem por objeto a aquisição de utensílios de cozinha (copo, pratos e colheres), para atender as necessidades da Secretaria de Estado da Educação e Cultura SEEC/Escolas da Rede Estadual de Ensino; (2) em 29/12/2009 apresentou proposta e documentação para participar como licitante, em conformidade com as exigências contidas no item 28 do Anexo I do Edital do Pregão; (3) na mesma data foi surpreendida com a classificação das propostas das empresas Mini Mercado União Ltda, O Escolar Comércio e Serviços Ltda e Vende Tudo Magazine Ltda, apesar de serem, segundo alega, potencialmente inabilitadas por não cumprirem determinadas exigências contidas no Edital; (4) o ato administrativo estaria eivado de vício passível de nulidade; (4) na oportunidade, se insurgiu contra a Decisão por meio dos recursos administrativos cabíveis, mas teve todos os seus pleitos indeferidos; (4) que a licitante Mini Mercado União Ltda, descumpriu a exigência do Anexo I Item 28, ou item do Edital, referente à falta de apresentação de atestado de capacidade técnica, tendo apresentando atestado de apenas um item do conjunto licitado; e que as três licitantes classificadas não informaram a alíquota de ICMS exigida no item e das regras editalicias. Pediu a concessão da segurança para declarar nula a decisão da Pregoeira no Processo Licitatório n , do Edital do Pregão Presencial n 303/2009. Nas Informações prestadas, f. 114/120, a Impetrada arguiu, preliminarmente, a perda do objeto do presente mandamus, ao argumento de que o procedimento licitatório já havia encerrado, e, no mérito, alegou que a pretensão da Impetrante de ver o ato classificatório das outras três empresas anulado não tem amparo jurídico, tendo em vista que se insurge contra o fato de que referidas licitantes não indicaram em suas propostas a alíquota de ICMS incidente sobre as mercadorias objeto da licitação, mas que referida exigência foi dispensada pelo fato de que todas as participantes do procedimento licitatório possuíam domicílio no Estado da Paraíba, o que implicaria na mesma alíquota, além de terem informado que nos preços indicados em suas propostas estariam inclusos todos os impostos; e que com relação à alegação da Impetrante de que a empresa Mini Mercado União Lida não teria cumprido com a exigência de qualificação técnica, esta restou devidamente comprovada mediante apre, entação pela empresa licitante de sua 3' alteração contratual, que expressamente informa ue o objeto da empresa seria o comércio de utensílios do lar, sendo compatível com o obj o da licitação. Requereu o acolhimento da preliminar, e, subsidiai= tte a denegação da

3 segurança. O Estado da Paraíba, f. 140, em suas Informações adotou as mesmas razões de defesa suscitadas pela Impetrada às f. 114/120. Os demais litisconsortes não se manifestaram nos autos, Certidão de f Parecer Ministerial, f. 143/160, opinando pela concessão parcial da segurança para excluir a Empresa Mini Mercado União Ltda da ordem de classificação dos termos de adjudicação e homologação de f. 124/128, devendo as empresas classificadas seguintes figurarem em sua colocação, ao argumento de que referida empresa não comprovou a qualificação técnica exigida no Edital. Sentenciando, f. 162/168, o Juizo rejeitou a preliminar de perda do objeto, por entender que suposta ilegalidade no ato que objetiva formação de ata de sistema de registro de preços, comprometeria todos os atos posteriores do procedimento licitatório, e, no mérito, concedeu parcialmente a segurança para excluir a Empresa Mini Mercado União Ltda da ordem de classificação dos termos de adjudicação e homologação de f. 124/128, devendo haver a consequente reclassificação da composição da ata do sistema de registro de preços, constituída nos termos do item 28 do Edital Pregão Presencial 303/2009, ao fundamento de que referida empresa não comprovou a qualificação técnica exigida no Edital. Determinou a remessa dos autos a esta Superior Instância, em face do Reexame Necessário. O Estado da Paraíba interpôs Apelação, f. 171/173, reafirmando a perda do objeto do presente mandado de segurança, em virtude do encerramento do procedimento licitatório, cuja homologação e adjudicação estariam devidamente comprovadas nos autos. Pugnou.pelo provimento do Recurso para reformar a Sentença, denegando a segurança. Sem contrarrazões, Certidão de f A Procuradoria de Justiça, f. 192/196, opinou pelo desprovimento do Recurso, ao fundamento de que não restaria configurada a perda do objeto alegada pelo Apelante, porquanto constatando-se ilegalidade no ato que objetiva formação de ata de sistema de registro de preços, comprometeria todos os atos posteriores do procedimento licitatório. É o relatório. Conheço da Remessa Oficial e da Apelação, porquanto prespn s os requisitos de admissibilidade. No seu Apelo o Estado da Paraíba pleiteia a refor na. Sentença apenas ao

4 argumento de perda do objeto, tendo em vista que o procedimento licitatório já teria sido devidamente homologado e adjudicado. Conforme bem retratado na Sentença, embora existente entendimento diverso, levando-se em consideração que o presente mandamus elenca possíveis ilegalidades, relativas a descumprimento de regras editalícias, hipótese em que, se confirmado, restará eivado de vício todo o procedimento licitatório, passível, portanto, de nulidade, o sendo, por consequência lógica, a homologação e a adjudicação, do procedimento, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça que passo a transcrever: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL, RECURSOS ESPECIAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. HABILITAÇÃO DOS LICITANTES. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO CONHECIDO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO VICIADO. NULIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. WRIT IMPETRADO APÓS A ASSINATURA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. PRAZO DECADENCIAL NÃO EXAURIDO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. O reconhecimento da violação do art. 535 do CPC no Superior Tribunal de Justiça pressupõe, necessariamente, o concurso de três requisitos: (a) a concreta existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado; (b) o não suprimento do(s) vício(s) pelo Tribunal de origem, se provocado; (c) a alegação, em sede de recurso especial, da contrariedade ao referido dispositivo legal. 2. O termo inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança coincide com o momento da ciência do ato impugnado pelo interessado, conforme preceitua o art. 23 da Lei / Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 30/12/09 contra ato do Secretário de Estado de Saúde do Maranhão e da Pregoeira da Comissão Permanente de.licitação que julgou procedente o recurso interposto pela licitante Toyota do Brasil Ltda para habilitá-la e desclassificar a empresa Cauê Veículos Ltda., ocorrido em 10/12/09. Logo, não há falar em decadência. 4. Encontrando-se presentes as condições da ação, não há falar em extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC), mormente quando se evidencia a possibilidade jurídica do pedido, na medida em que, apesar de já ter havido a homologação e assinatura do contrato, os referidos atos encontram-se inquinados de vícios, por cerceamento de defesa. 5. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por razões de interesse público. Conforme estabelece o art. 49 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório poderá ser desfeito, em virtude da existência de vício no procedimento ou por razões de conveniência e oportunidade da Administração Pública. (Súmula 473/STF). 6. Verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, o Poder Judiciário - uma vez provocado - ou a Administração Pública devem anular o procedimento licitatório. 7. Inquinado de vício o processo licitatório, viciado também se encontra o contrato dele advindo, devendo ser anulado. 8. Recursos especiais não providos. (REsp /MA, Rel. Ministro ARNALDO ESTE VES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011,.111 e 09/09/2011) Portanto, estando a Impetrante questionando ato da Pregoeira7 relativo à classificação de empresas para formação de ata de sistema de registro d reços, a qual constatados os vícios elencados restará eivada de nulidade do o resto do procedimento licitatório estará comprometido, restando con ígurado, portanto, o interesse da Impetrante em ingressar com a presente ação.

5 Razão pela qual, rejeito a preliminar de perda do objeto. Quanto ao mérito, apesar de inexistente qualquer insurgência das partes por meio de Recurso Voluntário, entendo necessária sua análise em virtude da Remessa Oficial. Trata-se de procedimento licitatório na modalidade pregão presencial, do tipo menor preço por item, objetivando registro de preços para aquisição de utensílios de cozinha, destinados à Secretaria de Estado de Educação e Cultura Escolas da Rede Estadual de Ensino. Alega a Impetrante que a Impetrada incorreu em irregularidade ao desconsiderar que as três empresas classificadas não cumpriram as exigências contidas nos itens e do Edital do Pregão, referentes à indicação da alíquota de ICMS utilizada na proposta comercial. Conforme se observa dos autos, a Impetrada dispensou referida exigência sob a alegação de que todos os licitantes pertenciam ao mesmo elite federativo, porquanto com sede no Estado da Paraíba, argumento este que não foi rechaçado pela Impetrante, considerando-se, portanto, verdadeiro. Desta forma, não há que se falar em prejuízo para as partes, tendo em vista que a dispensa, segundo afirma a Impetrada foi para todos os candidatos, inexistindo violação ao princípio da isonomia, podendo, na hipótese, ser mitigado o princípio do formalismo procedimental, posto que à luz dos princípios da razoabilidade e da instrumentalidade das formas, não vislumbro qualquer ilegalidade no ato de habilitação. Pensar de modo diverso, significaria privar a Administração de contratar a melhor proposta, aquela que satisfaz os seus interesses, para privilegiar aquilo que pode ser relevado em detrimento do que constitui a verdadeira finalidade do certame, que é o atendimento do interesse público, conforme entendimento que passo a transcrever: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO PRÁTICA DAS FUNCIONALIDADES DOS SISTEMAS. MOMENTO. DOCUMENTAÇÃO. IRREGULARIDADE SUPERADA. FALTA DE ASSINATURA NA PROPOSTA. PRESENÇA DE REPRESENTANTE DA EMPRESA NA ABERTURA DO PREGÃO PRESENCIAL. CLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. A Lei n /02 prevê, de modo amplo, que bens e serviços comuns podem ser licitados por meio de pregão, sem restrição para adoção da modalidade na contratação de bens e serviços de informática. Prevendo o edital que aceita a proposta de menor preço se anunciaria momento para demonstração prática das funcionalidades dos sistemas da licitante, não consignando que o ato seria realizado na abertura do pregão, a providência é determinada em momento oportuno pela Comissão de Licitações. O procedimento de licitação, em nome do interesse público, deve proporcionar a participação do maior número possível de licitantes, para tanto devendo ser afastadas formalidades excessiva A ocorrência de mera irregularidade referente à documentação, superada à viva e outros elementos verificados no procedimento não impede a classifcação ita de assinatura do representante legal da empresa na proposta de preço qu re 4Áuprida pela presença de representante na abertura do Pregão. Precedentes GS e STJ. Agravo de

6 instrumento provido liminarmente. (Agravo de Instrumento N , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 04/11/2011) Destarte, ausente prova de qualquer prejuízo para os licitantes do pregão presencial em análise, porquanto preservado o princípio da isonomia, não vislumbro qualquer nulidade a ser reconhecida no ato de habilitação, não havendo o que ser reparado na Sentença neste ponto. Alegou, ainda, a Impetrante que a empresa Mini Mercado União Ltda, descumpriu a exigência do Anexo 1 Item 28, ou item do Edital, referente à falta de apresentação de atestado de capacidade técnica, tendo apresentando atestado de apenas um item do conjunto licitado, qual seja, "copos", enquanto que o conjunto exigido seria "copos, pratos e colheres", o que acarretaria a ilegalidade do ato da Impetrada ao classificá-la desconsiderando as determinações das regras editalícias. Da simples leitura do Edital de f. 25/31, observa-se o item 4.10 elenca os documentos necessários para a habilitação da empresa, e que na hipótese de descumprimento, considerar-se-á inabilitada. Logo em seguida, no item , constata-se exigência para apresentação pela empresa de documentação relativa à comprovação de sua qualificação técnica, estando referida exigência em consonância com o art. 30, da Lei n 8.666/93, que regula as licitações e contratos da Administração Pública, de forma que, a simples apresentação de alteração do contrato social da empresa não pode ser considerado apta para substituir o atestado de qualificação técnica, como bem retratado na Sentença. Até porque o contrato social da empresa é documentação relativa ao preenchimento do requisito de habilitação jurídica contido no item , conforme se observa à f. 29. Desta forma, neste ponto restou verificada a violação ao princípio da isonomia, porquanto, dispensada a prova de qualificação técnica apenas à empresa Mini Mercado União Ltda, caracterizando a ilegalidade do ato da Impetrada ao classificá-la em detrimento de outras empresas que preenchiam referida exigência, porquanto violou claramente as normas contidas no Edital, conforme entendimentos abaixo transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PAVIMENTAÇÃO DE ESTRADAS MUNICIPAIS. RESPONSÁVEL TÉCNICO. ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. ART. 30, INCISO II, DA LEI N 8.666/93. ENUNCIADO N 263 DA SÚMULA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RESPONSÁVEL TÉCNICO. O engenheiro responsável pela visita técnica não é o mesmo que consta do atestado de capacidade técnica, havendo descumprimento do item do edital. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. O atendimento às exigências relativas à qualificação técnica contidos no edital para a contratação de empresa para pavimentação asfáltica de diversos trechos de estradas municipais é adequado em razão da dimensão das obras, que exigem segurança e experiência da empresa fie irá realizá-la. O atestado apresentado refere-se a "serviços de terraplan ef'n, drenagem e pavimentação" realizados em área de empresa de calçados, oq f e das características do objeto licitado. A inabilitação deu-se com base em critéri istos no próprio edital, que não foi atacado antes pela impetrante. Exegese do rt. O, inciso II, da Lei n

7 8.666/89 e enunciado n 263 da Súmula do TCU. Jurisprudência do STJ e desta Corte. AGRAVO DE INTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 15/08/2012) MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. DESATENDIMENTO DE EXIGÊNCIA DO EDITAL. CAPACIDADE TÉCNICA. O descumprimento por parte de um dos concorrentes dos requisitos exigidos no Edital (capacidade técnica - art. 30, 1 0, I, Lei e 8.666/93) autoriza sua inabilitação. Ausência de direito liquido e certo. DENEGADA A SEGURANÇA. (Mandado de Segurança N , Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 09/08/2004) Devendo, portanto, igualmente ser mantida a Sentença neste ponto, porquanto agiu com acerto o Juízo ao determinar a desclassificação da Empresa Mini Mercado União Ltda, tendo em vista que descumpriu exigência explícita do Edital. Posto isso, conhecidas a Remessa Necessária e o Recurso Voluntário, rejeitada a preliminar, no mérito, em harmonia com o Parecer Ministerial, negolhes provimento mantendo a Sentença em todos os seus termos. É o vo to. Presidiu o julgamento, realizado na Sessão Ordinária desta Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, no dia 31 de janeiro de 2013, conforme certidão de julgamento, o Exmo. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, dele participando além deste Relator, Juiz Convocado com jurisdição limitada para substituir o o Exmo. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, o Exmo. Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho e a Exma. Desa. Maria das Graças Morais Guedes. Presente a sessão, a Exma. Sra. Dra. Marilene de Lima Campo de Carvalho, Procuradora de Justiça. Gabinete no TJ/PB em.15;,ão Pesso / fi 7 1 D r. Wolfi.ain dai til] h /,, / / kl i 'ereir,tie Convocado

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