Contrato de Fiança. a) Natureza jurídica: contrato acessório negócio jurídico de garantia É uma garantia pessoal fidejussória.

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1 Contrato de Fiança Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas 1 1- Contrato de Fiança: a) Natureza jurídica: contrato acessório negócio jurídico de garantia É uma garantia pessoal fidejussória. Segue o princípio da gravitação jurídica. A nulidade da obrigação garantida gera nulidade da fiança. b) Conceito: art. 818, CC - uma pessoa garante satisfazer uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra. A pessoa obriga-se, perante o credor, a satisfazer o débito de outrem, caso este não o faça. O fiador não assume dívida alheia, pois se compromete por fato próprio. O afiançado surge como devedor principal. Trata-se de negócio jurídico subsidiário, exigível apenas depois que a obrigação principal não for cumprida pelo devedor. Pela teoria da responsabilidade solidária, o fiador responde pela dívida como se devedor fosse, inclusive, o credor tem o direito de acionar diretamente o garantidor para solver o débito. No entanto, a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 264 e 265, CC). No contrato de fiança, salvo se houver estipulação em contrário, a responsabilidade do fiador é subsidiária, isto é, ele só responde pela dívida afiançada no caso de o devedor principal se tornar inadimplente e não honrar com o pagamento da dívida. Ocorrendo esta situação a lei concede ao fiador a prerrogativa de primeiro executar os bens do devedor. Caso o fiador cumpra a obrigação pela qual assumiu a condição de garantidor, seja de forma voluntária ou por imposição legal ou judicial, tem a seu favor a possibilidade de ajuizar uma medida judicial contra o devedor principal, chamada ação de regresso, com o objetivo de reaver aquilo que pagou. O contrato de fiança é celebrado intuitu personae relativamente ao fiador, isto é, trata-se de uma garantia pessoal realizada na base da confiança tão somente entre fiador e afiançado e não pode ter interpretação extensiva, isto é, não passa de pessoa para pessoa. 1 Professora da Faculdade Del Rey e do Instituto João Alfredo Andrade. Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora de Direito do Consumidor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Servidora Pública Federal do TRT/MG Assistente do Desembargador Ricardo Mohallen. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Publico e Ciências Criminais pela Universidade Professor Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

2 O contrato de fiança tem natureza absolutamente unilateral, haja vista que o fiador se obriga perante o credor, mas, em contrapartida, o credor não assume nenhum compromisso para com aquele. Inexiste relação obrigacional ou qualquer tipo de dever do credor em relação ao fiador. A fiança é gratuita, pois o fiador, ao se obrigar perante o credor, o faz confiando na lealdade, honestidade e, principalmente, na solvência do afiançado. Estas são as principais garantias que, normalmente, o fiador tem em relação ao devedor no cumprimento de suas obrigações, e, regra geral, não exige nada em troca. Porém, não há nenhum impedimento para que se ajuste uma remuneração para o fiador assumir esta obrigação. c) Espécies de fiança: A fiança pode ser convencional, legal e judicial. A fiança convencional ou contratual é proveniente da manifestação de vontade, um acordo entre as partes pelo qual se estipulam os termos e condições, observando as determinações legais. É muito utilizada em contratos de locação e, em regra, não é onerosa. Para alguns atos da vida civil existe a chamada fiança legal, e, como o próprio nome sugere, decorre da lei. Sua natureza é preventiva, isto é, a lei determina que uma pessoa garanta a obrigação da outra em virtude de uma relação jurídica, de modo a evitar qualquer tipo de lesão. Esta modalidade de fiança pode ser utilizada, por exemplo, como garantia em contratos de compra e venda para o caso de o comprador restar inadimplente antes da tradição. O devedor pode sobrestar a entrega da coisa até que tenha uma garantia do credor (art. 495, CC). A fiança judicial provém de determinação do juiz no curso de um processo, após a análise do caso concreto. O magistrado pode estipular a fiança por iniciativa própria ou após a manifestação das partes. Tanto a fiança judicial como a legal decorrem de ato unilateral e independem da vontade da parte. d) Forma da fiança: escrita (art. 819 CC), não se admite a fiança verbal. Pode ser feita por instrumento público ou particular, ou por qualquer outro documento que apresente os requisitos peculiares a ela relacionados. e) Modalidades de fiança: Fiança simples: o credor tem o direito de exigir, que primeiro execute os bens do devedor (art. 827, CC) Fiança Solidária: o fiador abre mão do benefício de ordem (art. 828, I e II, CC) Cofiança ou fiança conjunta: há diversos fiadores solidários do mesmo nível. Todos respondem simultaneamente pelo débito avençado. Fiança bancária: Esta é uma modalidade de garantia pela qual os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de uma porcentagem sobre o montante afiançado. f) Efeitos da fiança:

3 A fiança é um contrato acessório em relação ao contrato principal, seus efeitos estão restritos à forma contratada e não pode ir além da dívida nem lhe ser mais onerosa. O credor não pode exigir o cumprimento da fiança do fiador antes do inadimplemento da obrigação, pois, a fiança só poderá ser acionada mediante o descumprimento da obrigação pelo devedor principal. Quando o fiador assume a obrigação de garantir um contrato se torna responsável nos exatos termos em que se obrigou e, caso não haja o pagamento da dívida, responde com seus bens patrimoniais pessoais. Portanto, se o devedor não pagar a dívida ou seus bens não forem suficientes para cumprir a obrigação, o credor poderá voltar-se contra o fiador, reclamando o pagamento, sendo-lhe um direito legítimo. Vale ressaltar que na fiança locatícia, se o devedor principal não cumprir a obrigação e sofrer ação de despejo e o fiador não figurar como co-réu no polo passivo, ele não responderá pela execução de eventual sentença condenatória. Sobre este assunto, em 2002, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 268, com o seguinte teor: O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. g) Benefício de Ordem: O benefício de ordem, legalmente previsto, é um direito que tem o fiador de só responder pela dívida se, primeiramente, for acionado o devedor principal e este não cumprir a obrigação de pagar. Segundo as disposições do Código Civil, constantes no artigo 827 do CC, o fiador tem direito de exigir, até a contestação da lide, se demandado em ação de cobrança ou no prazo da nomeação de bens à penhora, se demandado em execução, que primeiro sejam executados os bens do devedor. Todavia, este benefício de ordem não aproveita ao fiador: Se ele o renuncia expressamente ou se ele se obriga como principal pagador, ou devedor solidário, nestes casos, independentemente de o devedor ter patrimônio suficiente para honrar com a obrigação, o credor da obrigação poderá, a seu critério, em primeiro lugar, executar os bens do fiador. O fiador não poderá aproveitar-se do benefício de ordem se o devedor se tornar insolvente ou falido (art. 828, CC). Observações: Importante observar que o fiador tem um prazo para alegar o benefício de ordem, assim como deve nomear bens do devedor existentes no mesmo município, livres e desembaraçados, tantos quantos sejam suficientes para quitar a dívida, sob pena de tal benefício não ter efeito prático (parágrafo único do art. 827, CC). Portanto, caso o devedor principal não cumpra a obrigação e o fiador venha a ser acionado para responder pela dívida, sem que antes tenha sido acionado aquele, o fiador poderá alegar o benefício de ordem para que os bens do devedor sejam excutidos em primeiro lugar.

4 Mas, é importante ressaltar que se foi estipulada solidariedade entre devedor e fiador, esta situação permite ao credor cobrar a dívida tanto do devedor principal como do fiador, sem distinção da ordem de preferência. No caso de haver pluralidade de fiadores, isto é, mais de um fiador respondendo pela mesma obrigação, surge a responsabilidade solidária entre os cofiadores e cada um deles responde integralmente pela dívida, exceto se foi declarado o benefício de divisão (art. 829, CC), caso em que cada um dos fiadores responderá tão somente pela sua parte no pagamento. A responsabilidade de cada fiador pode ser limitada, sendo responsável tão somente pela sua parte (art. 830, CC). Porém, havendo obrigação solidária em relação ao pagamento da dívida o benefício de ordem é inaplicável entre os fiadores, pois, ao credor é lícito escolher qual devedor pode ser acionado para cumprimento integral da obrigação (art. 275, CC). Mas, o fiador que pagar integralmente a dívida sub-roga-se em todos os direitos que competiam ao credor originário. Não há, todavia, disposição alguma que sub-rogue o fiador nos direitos do afiançado para acionar o credor quanto este fica inadimplente. FIANÇA LOCATÍCIA: Nos contratos de locação, a fiança é total, prevalece sobre todos os compromissos da locação e vige até o efetivo recebimento das chaves do imóvel pelo Locador. Como a fiança é uma manifestação de vontade, gratuita, que poderá gerar ônus ou até perda de patrimônio, em sendo casado o fiador, é obrigatória a participação do cônjuge no contrato, sob pena de nulidade da fiança. Entretanto, é importante ressaltar que o fiador terá, obrigatoriamente, de participar dos aditivos de contrato que eventualmente estabeleçam reajustes, redução ou parcelamento da dívida. Por certo, deixar de observar esse detalhe não faz com que o fiador se desonere da fiança, mas não o atingirão as majorações e seus reflexos quando não assinar o aditivo de contrato respectivo. Para valer eficazmente contra o fiador o contrato e aditivos deverão ser escritos, de forma clara, e contar com assinatura do fiador e do seu cônjuge, se for o caso. Não há fiança verbal ou tácita. Quando se trata de locação e o Locatário deixar de pagar os aluguéis e os demais compromissos da locação, a ação de despejo será dirigida exclusivamente ao Locatário e, no máximo, com pedido de cientificação dos fiadores, porque nesta ação não há cobrança de dívida, mas tão somente a busca da rescisão da locação. Contudo, o certo é que quando o Locador pretender cobrar a dívida, sequer haverá de ajuizar ação contra o Locatário, pois o seu alvo será quem efetivamente terá com o que responder pela dívida. Assim, o processo de Execução poderá ser proposto contra o fiador, diretamente, e este não terá muitas opções de defesa. Uma vez tendo assinado o contrato como fiador, terá mesmo que pagar o débito. Quando se tratar de Ação de Cobrança, o fiador, querendo, sempre gozará de algum tempo para efetuar o pagamento, posto que o processo judicial de conhecimento é lento.

5 Um ponto importante a ser observado é sobre a fiança locatícia e a penhorabilidade do bem de família para responder pela obrigação assumida. O art. 82 da Lei n. 8245/91 (Lei do Inquilinato), que acrescentou o inciso VII ao art. 3º da Lei n. 8009/90, dispondo sobre a impenhorabilidade de bens, prevê que o fiador não pode alegar impenhorabilidade de seu único imóvel destinado à moradia. A esse respeito o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou entendendo que [...] A teor do art. 1º da Lei n /1990, o bem imóvel destinado à moradia da entidade familiar é impenhorável e não responderá pela dívida contraída pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas no artigo 3º da aludida norma. Esse dispositivo excetua em seu inciso VII, tido por ofendido, a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, isto é, autoriza a constrição de imóvel pertencente a fiador (REsp MS, DJ 23/10/2006; REsp SP, DJ 28/5/2001. REsp SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/6/2009). Descabe se exigir do fiador o adimplemento de débitos que se refiram ao período da prorrogação da locação ao qual não anuiu. Prorrogado o contrato por prazo indeterminado, que não contou com a anuência do fiador, não se pode admitir a responsabilização do mesmo, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves. As divergências básicas são em torno dos seguintes pontos: Se o contrato de locação é por prazo determinado, sua prorrogação, em qualquer hipótese em que não haja anuência do fiador, exoneraria o fiador? A prorrogação da fiança, acompanhando a vigência do contrato locatício por prazo indeterminado, conduziria a uma vinculação perpétua e, por isso, nula de pleno direito? Admitida a possibilidade de exoneração do fiador nas prorrogações não consentidas da locação, esta ocorreria no momento da prorrogação, ou quando do exercício do direito de liberar-se? A Súmula n. 214 do STJ, ao cogitar da não-responsabilidade do fiador pelas obrigações resultantes de aditamento do contrato locatício, compreenderia toda e qualquer prorrogação contratual? As relações contratuais são necessariamente temporárias e nascem com o destino de extinguir-se a seu termo natural. Importando o contrato a sujeição de uma pessoa à vontade de outra, sua perpetuidade conduziria a uma servidão incompatível com a garantia fundamental da liberdade. Tradicionalmente, explica-se o princípio que proíbe as vinculações obrigacionais perpétuas pelo cuidado da ordem jurídica em defender a liberdade individual. Por ter o Superior Tribunal de Justiça assentado, na Súmula n. 214, que o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu, alguns acórdãos têm utilizado esse entendimento para invalidar a cláusula negocial (e até mesmo legal) da persistência da fiança sempre que o contrato locatício se submeter a prorrogação legal ou convencional e o fiador não tenha expressamente aderido à prorrogação. Não admitindo a fiança interpretação extensiva, a garantia prestada a contrato locatício inicialmente ajustado por prazo certo somente valeria dentro daquele prazo, embora se tenha inserido cláusula de subsistência da garantia até a efetiva entrega das chaves. Sem a participação do fiador do contrato, a exoneração da fiança ocorreria no termo final do prazo certo originariamente previsto para o contrato de locação.

6 Para essa corrente jurisprudencial, pouco importa que o art. 39 da Lei do Inquilinato estabeleça a duração da fiança locatícia até a efetiva devolução do imóvel, e que o contrato tenha estipulado a responsabilidade do fiador pelas obrigações do inquilino até a entrega das chaves do locador. Segundo essa orientação jurisprudencial, a ampliação da fiança até a restituição do prédio locado somente acontecerá, em qualquer situação, quando o fiador aderir expressamente à prorrogação da relação ex locato seja por novo prazo certo, seja por tempo indeterminado. A vedação à interpretação extensiva não autoriza o juiz a desprezar o que, expressa e claramente, as partes estipularam acerca da duração e prorrogação da fiança. O intérprete não poderia eventualmente prorrogar a fiança além do único termo ajustado entre as partes, à base de argumentos analógicos ou extensivos. Não se presta, porém, a interpretação restritiva a modificar a convenção nem, obviamente, a eliminar de seu contexto o que, efetivamente, foi querido pela vontade negocial dos contratantes. Para o juiz recusar eficácia à alguma convenção expressa do contrato de fiança, ela teria de ser nula. E, realmente, é o que fazem alguns acórdãos, para os quais não seria a interpretação restritiva, mas a nulidade de pleno direito que retiraria o efeito da cláusula de prorrogação automática da fiança, além do prazo inicial da locação e até a restituição das chaves do locador. Diz-se, em tais arestos, que a cláusula assim estatuída, importaria renúncia de direito indisponível, eternizando a fiança, e, por isso, tornar-se-ia cláusula abusiva. Daí sua nulidade absoluta. Lado outro, tem-se a outra doutrina que alega: em primeiro lugar, a obrigação por prazo indeterminado não é obrigação perpétua, pois sempre haverá a possibilidade legal de interrompê-la mediante denúncia; segundo, porque, sendo a cláusula autorizada por lei, jamais poderá ser qualificada de abusiva. Para ter-se como abusiva uma contratação, é necessário que tenha sido praticada de modo a exceder manifestamente os limites impostos ao direito exercido pelo seu fim econômico ou social (art. 187 do novo Código Civil). Se a cláusula simplesmente transplanta para o contrato o que consta de previsão expressa da lei, não há como pensar-se em abusividade. Se há norma legal, justamente para a hipótese de fiança em contrato de locação, autorizando sua instituição para vigorar até a restituição do imóvel ao locador, inviável é pensar-se em qualquer tipo de abusividade numa convenção que simplesmente se vale de uma opção legal instituída especificamente para a hipótese em questão. O enunciado sumular 214 não cogitou a prorrogação do contrato, que não decorre de aditamento, deflui da própria lei. Nem se referiu, obviamente, a prorrogações já previstas na convenção inicial das partes. A estipulação de que a fiança perduraria até a entrega das chaves, e não apenas durante o prazo certo de início avançado, decorre do próprio contrato de fiança. Não se pode condicionar sua eficácia à assinatura do fiador no aditivo de prorrogação, porque já convencionado se achava que assim duraria a fiança. Impossível, destarte, exonerar automaticamente o fiador, em tais circunstâncias, por falta de anuência à prorrogação. Essa anuência já fora dada nos próprios termos da fiança e o fora em condições de validade inconteste porque autorizada por norma legal expressa (Lei do Inquilinato, art. 39). h) Exoneração da Fiança:

7 No que diz respeito à exoneração da fiança, primeiramente, deve-se analisar se o contrato foi assinado por tempo determinado ou indeterminado, pois, no primeiro caso, a fiança se extingue no momento em que se dá por encerrado o prazo contratado. No segundo caso, isto é, se o contrato é por prazo indeterminado, o fiador pode dela se exonerar. Segundo a disposição contida no artigo 835 do Código Civil, se a fiança não tiver limite temporal, isto é, vigorar por prazo indeterminado, poderá o fiador dela se exonerar se assim lhe convier, não obstante, se responsabiliza por todos os efeitos dela decorrentes, ficando obrigado até sessenta dias após a notificação ao credor. i) Extinção da Fiança: A fiança também pode ser extinta, pois, se o contrato principal for extinto, automaticamente extingue-se a fiança, considerando se tratar de um contrato acessório em relação ao principal. Não existe nenhuma possibilidade de a fiança persistir se o contrato principal for extinto. O Código Civil, em seus artigos 838, incisos I a III e 839, também apresenta quatro hipóteses de extinção da fiança por liberação do fiador, por motivos inerentes à sua própria natureza, afastando a responsabilidade do fiador, ainda que tenha assumido a condição de devedor solidário com o principal. A primeira causa (inciso I) é a moratória concedida pelo credor ao devedor, sem o consentimento do fiador, isto é, o credor concede novo prazo ao devedor para que cumpra a obrigação após o vencimento desta. A segunda causa seria se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. A terceira causa (inciso III) ocorre com a dação em pagamento que constitui forma de quitação, ainda que indireta. Exemplificando, a fiança se extingue se o credor aceitar do devedor um bem como pagamento da dívida. A quarta causa, contida no artigo 839 do Código Civil, é a demora do credor na execução em que se alegou benefício de ordem.

8 DA FIANÇA Seção I Disposições Gerais Art Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. Art A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. Art. 819-A. (VETADO) (Incluído pela Lei nº , de 2004) Art Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade. Art As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor. Art Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador. Art A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada. Art As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor. Art Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação. Art Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído. Seção II Dos Efeitos da Fiança Art O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. Art Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido.

9 Art A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento. Art Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado. Art O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. Art O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança. Art O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora. Art Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento. Art O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. Art A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança. Seção III Da Extinção da Fiança Art O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor. Art O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Art Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

10 BIBLIOGRAFIA GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. Direitos das Obrigações. Parte Especial. Contratos. Editora Saraiva. São Paulo, GAGLIANO, PAB LO STOLZE, PAMPLONA FILHO, RODOLFO. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. Volume I 12ª Edição. Editora Saraiva. Rio de Janeiro: Novo Código Civil Lei , de 10/01/2002 Editora Atlas. São Paulo, VENOSA, SILVA DE SALVO. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 10ª edição. Editora