TRANFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR NO ESTATUTO DA CIDADE E NO PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO URBANO E AMBIENTAL DO MUNICÍPIO DE BAGÉ

Transcrição

1 TRANFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR NO ESTATUTO DA CIDADE E NO PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO URBANO E AMBIENTAL DO MUNICÍPIO DE BAGÉ Quélen Kopper INTRODUÇÃO Para regulamentar o capítulo de Política Urbana que está contido na Constituição Federal, objetivando o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia do bem estar de seus habitantes (art. 182 caput), determinando sua instrumentalização pelo plano diretor do município, foi editada a Lei , de 10 de julho de 2001 Estatuto da Cidade. O novo Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental do Município de Bagé, de ora em diante tratado como PDDUA, aplicam as diretrizes, regras, sanções e instrumentos de política urbana ditadas no Estatuto da Cidade, já que o plano diretor anterior (1973) não estava embasado numa análise sócio-econômica da cidade e num projeto de desenvolvimento e reabilitação. O presente trabalho propõe-se a analisar o instrumento da política urbana Transferência do direito de construir no Estatuto da Cidade e no PDDUA do Município de Bagé-RS, suas características, objetivos e procedimentos, semelhanças e diferenças, com a finalidade de identificar eventuais alterações que se façam necessárias na norma municipal à luz das diretrizes gerais definidas pela lei federal, em seu artigo 2º. ASPECTOS HISTÓRICOS DA PROPRIEDADE NO BRASIL No Brasil, quem adquiriu todo o território a título originário de propriedade foi o seu descobridor, o Rei de Portugal, mediante cartas de sesmaria, expedidas pelos donatários das capitanias hereditárias, passou a doar terras, constituindo o domínio privado no território nacional, até a independência em 1822, momento em que foi extinto e abriu-se um hiato na legislação sobre terras, que se prolongou até 1850, desenvolvendo-se no intervalo a progressiva ocupação do solo sem qualquer título, mediante a simples tomada de posse. Com o advento da Lei nº 601, de 18 de março de 1850, e posteriormente, seu Regulamento nº de 30 de janeiro de 1854, que legitimou todas as aquisições pela posse efetivadas, até então, sobre terras de domínio público, desde que estivesse devidamente registrado no livro da Paróquia Católica, o chamado registro do vigário, estabeleceu-se que, a partir daí, quaisquer terras públicas só poderiam ser adquiridas por particular através da compra (RODRIGUES, 2005) O direito de propriedade, no Brasil, foi preservado pelas Constituições, sendo, a partir da Constituição de 1934, condicionado o direito de propriedade ao cumprimento da função social, de acordo com critérios expressos na Carta Magna, e à luz da hermenêutica jurídica. Após a Constituição de 1937, Estado Novo, chegase pela visão de mundo, dentro do pensamento da redemocratização, à Constituição de 1946, quando foi restaurada a função social da propriedade como princípio da ordem econômica e social a destinação do direito,

2 mesmo os absolutos (CALMON, 2004). Essa foia a configuração, no direito brasileiro, até a Constituição de Sob o prisma de o grande resgate da dívida social, veio, com a Constituição de 1988, o direito de propriedade, expresso em diversos artigos, como garantia fundamental, condicionada à sua destinação (AMADEI, 2006). LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA A sociedade se urbanizou, fruto das cidades que aglomeraram fábricas e serviços, resultando no caos urbano, atingindo, principalmente, a população mais carente. Este fenômeno moderno foi normatizado pela Constituição Federal de 1988, que passou a assegurar ao cidadão condições de vida digna, mas também o Direito à Cidade no seu aspecto mais amplo, visto como um direito inerente à pessoa humana, universal e indivisível, não mais mantendo a posição tradicional de que cabe ao proprietário usar, fruir e dispor da propriedade privada como quiser. O ordenamento constitucional tornou relativo o direito de propriedade, condicionando o seu exercício ao atendimento da sua função social, aos fundamentos da ordem econômica e financeira e ao respeito aos direitos humanos fundamentais da pessoa, elegendo o plano diretor municipal como modelo dessa obrigação. As normas constitucionais (arts. 182 e 183 da CF/88) sobre política urbana são regulamentada pelo Estatuto da Cidade, que dispõe de instrumentos de reforma urbana (art. 4º) e de diretrizes (art. 2º), estabelecendo normas de ordem pública e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. Ao regulamentar o capítulo constitucional sobre política urbana, o Estatuto da Cidade confirmou, de maneira inequívoca, o Direito Urbanístico como ramo autônomo do direito público brasileiro. O Estatuto da Cidade (Lei nº de 10/07/2001) coloca à disposição dos administradores municipais novas ferramentas para a organização das cidades, possibilitando a atuação do poder público no sentido de reduzir as desigualdades sociais. Tanto é assim que essa legislação, regulamentadora dos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, vem sendo chamada de lei de responsabilidade social (BARCELLOS, 2002; UZON, 2002) PLANO DIRETOR Se o Estatuto da Cidade é uma caixa de ferramentas à disposição dos municípios, a chave para abrila, na metáfora de Raquel Rolnik, é o plano diretor (BASSUL, 2002) A seu turno, o Município de Bagé-RS, institui o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental. Nas considerações de Brito e Pinheiro (2006), coordenadores do processo de elaboração do PDDUA para Bagé-RS a Lei Municipal nº 1762 de 17/12/1973 (plano diretor anterior) possui quase 30 anos, fora elaboradas por técnicos de fora da cidade, não correspondendo mais a atual realidade da cidade, sendo que o

3 Estatuto da Cidade determina a revisão dos Planos Diretores a cada 10 (dez) anos e a aplicação dos instrumentos do Estatuto da Cidade depende de sua revisão. O município de Bagé-RS conta com uma concepção urbanística excludente (BRITO e PINHEIRO, 2006), marca dos últimos governos, que, ao construir grandes conjuntos habitacionais, do tipo pró-morar, fora do perímetro urbano delineado pelo incluso anel rodoviário, reproduziu a lógica escravista da Casa Grande Senzala, onde a casa-grande, o Centro, é para os ricos, e a senzala, a periferia mais remota, é para os pobres. A concepção urbanística excludente gerou a elevação do custo do solo urbano, exigiu maiores gastos em infraestrutura (abertura de vias de acesso, extensão das redes de saneamento básico e iluminação pública, etc.). E, quanto aos problemas sociais, provocou às populações marginalizadas a dificuldade de acesso aos serviços de saúde, de transporte e de educação, a inexistência de lojas, supermercados e farmácias, além da falta de abastecimento d água, pois a pressão da rede não é suficiente para atingir os núcleos habitacionais mais distantes. DIREITO DE PROPRIEDADE E DIREITO DE CONSTRUIR O Estatuto da Cidade traz a separação do direito de propriedade e o direito de construir, decorrente do instituto da operação urbana consorciada, da outorga onerosa de direito de construir e da transferência do direito de construir, sendo o último objeto deste trabalho. Existem três posições atualmente acerca da relação entre direito de construir e o direito de propriedade: 1º) Separação Total O direito de construir pertenceria ao Município, e somente ele poderia conceder ou vender aos proprietários o direito de construir. Desta forma, o direito de construir seria gerado pela concessão ou autorização administrativa. É a posição do direito italiano e do espanhol. 2º) Separação Parcial O direito de construir seria inerente ao direito de propriedade até o limite de um coeficiente único de aproveitamento pré-estabelecido. A partir deste coeficiente único de aproveitamento pré-estabelecido. A partir deste coeficiente, o proprietário teria que adquirir o direito de construir de quem o possuísse e não o tivesse utilizado total ou parcialmente, seja ele um particular ou o próprio Poder Público. Esta é a posição do direito francês. 3º) Inércia O direito de construir seria inerente ao direito de propriedade. Assim, proprietário do solo teria de construir aí o tanto que lhe aprouvesse, se assim não conflitasse com as limitações administrativas. É o posicionamento do nosso Código Civil (MELO, 2002). A doutrina urbanística brasileira está fundada no pressuposto de que o direito de construir seria uma faculdade do direito de propriedade, cujo exercício poderia ser restringido pelo poder público no exercício do poder de polícia.

4 A questão da autonomia do direito de construir é objeto de polêmica, já que o Código Civil brasileiro carece de qualquer referência aos assuntos jurídicos de política urbana, pois em seu artigo 1.299, define que o proprietário possa levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito de vizinhos e os regulamentos administrativos, sendo que a Constituição Federal anuncia que a política de desenvolvimento urbano será executada pelo Poder Público Municipal, ou seja, será direcionado pelo planejamento urbanístico. Surpreendentemente, nem o artigo 1.228, parágrafo primeiro, onde o legislador exige que o direito de propriedade seja exercido em consonância com as finalidades econômicas e sociais, nem quando a lei civil se ocupa dos direitos de vizinhança ou de regulamentar os limites entre prédios, faz a mínima menção às diretrizes da política urbana ou à legislação urbanística. INSTRUMENTOS URBANÍSTICOS O Estatuto da Cidade preocupou-se sobremaneira com o cumprimento da função social, criando instrumentos de política urbana para sua regulamentação, dando assim, plena executoriedade às normas constitucionais. Em alguns casos os gestores municipais deverão utilizar-se de tais instrumentos e à efetivação das novas possibilidades de ação pelos municípios vai depender fundamentalmente da definição previa de uma ampla estratégia de planejamento e ação, expressando um projeto de cidade que tem necessariamente que ser explicitado publicamente através da legislação urbanística municipal, assim promovendo uma reforma compreensiva de suas leis e processos de gestão político-institucional, político-social e político-administrativa, de forma a efetivar e ampliar as possibilidades reconhecidas pelo Estatuto da Cidade. Entre os instrumentos mencionados no Estatuto da Cidade, o que se utilizará para análise do presente trabalho é o instrumento Transferência do Direito de Construir por ser um instrumento que se destaca pela sua progressiva utilização nos grandes centros urbanos brasileiros, estando à disposição do município para a proteção do patrimônio cultural e natural. O instituto da Transferência do Direito de Construir visa a compensar os proprietários de imóveis que tenham o seu potencial construtivo reduzido em benefício da preservação do patrimônio ambiental ou paisagístico. Neste caso, autoriza-se o exercício do direito de construir em outro imóvel. O pressuposto da transferência é que, embora se impeça o exercício do direito de construir em determinado imóvel, haja infra-estruturra disponível. Essa infra-estrutura será então utilizada por outro imóvel, sem prejuízo para a qualidade de vida de seu entorno. Pode-se concluir, portanto, que o índice resultante não poderá exceder ao coeficiente de aproveitamento máximo previsto no plano diretor (PINTO, 2002). Da análise do conceito acima, pode-se inferir que o direito de construir só poderá ser exercido quando incorporado ao direito de propriedade do terreno. Ocorrendo a transferência pela alienação do direito de construir, fica clara a separação do direito de construir e o direito de propriedade.

5 Adverte que são duas as hipóteses de transferência de direito de construir: o proprietário poderá transferir o seu direito para outro imóvel, também de sua propriedade ou poderá alienar para terceiros. Em qualquer das espécies, com a transferência ou alienação do direito de construir, a propriedade de qual se retirou esse direito não pode mais ser objeto de construção. Essa propriedade, mesmo que desapareça o motivo que observa seu proprietário de exercer o pleno direito de construir, não o readquire, permanecendo desse modo até uma eventual mudança de legislação ou se se fizer incidir sobre ela o direito de construir retirado de outro imóvel. A propriedade beneficiada pelo direito de construir adquire um novo perfil construtivo, sem sobrecarregar os equipamentos urbanos e comunitários, pois em termos de densidade média nada foi alterrado (GASPARINI apud SANTOS, 2004, p. 222). A transferência do direito de construir é uma faculdade dada ao proprietário de imóvel urbano, privado ou público, de exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor, conjugando o interesse público com o particular sem despesas ao erário público. Para Barcellos (202) e Uzon (2002), a Transferência do Direito de Construir tem se mostrado um bem de valor economicamente apreciável, especialmente porque pode ser transferido a terceiros. TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR NO ESTATUTO DA CIDADE E NO PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO URBANO E AMBIENTAL DO MUNICÍPIO DE BAGÉ-RS O Município de Bagé-RS, ao repensar seu planejamento, detectou o anterior Plano Diretor (Lei Municipal nº de 17/12/73) apresentava as seguintes características: a) é meramente normativo, do tipo físico-territorial, sem, no entanto, estar embasado numa análise sócio-econômica e ambiental da cidade e num projeto de desenvolvimento; b) não possuindo diretrizes e instrumentos voltados para a preservação e recuperação do patrimônio cultural, cuja importância somente é mencionada, limitando-se ao entorno da Praça da Catedral; c) não relaciona a zona rural com a urbana, não englobando uma área de desenvolvimento sustentável, que combine os aspectos social, econômico e ambiental, capaz de prever e ordenar, de maneira mais eficiente, o crescimento da cidade; d) não contempla políticas de inclusão social e de democratização do acesso aos serviços de infra-estrutura e lazer. Assim, o Município de Bagé-RS concluiu que é necessário repensar Bagé, e propôs um novo Plano Diretor, na busca de atender a política de desenvolvimento urbano, conforme diretrizes fixadas em lei (artigo 182 da Constituição Federal). Entre os instrumentos mencionados no PDDUA de Bagé-RS, está a Transferência do Direito de Construir, marcada como inovação no ordenamento legal do município.

6 De acordo com o instrumento então previsto, diante do interesse público na aquisição de imóvel com o fim de implantação de equipamentos urbanos e comunitários, preservação, quando for considerado de interesse cultural ou ambiental executar programas de regularização fundiária de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social e ou alargamento de recuos do sistema viário, a operação realizase mediante a transferência da titularidade do imóvel ao poder público e este, por sua vez, autoriza que a capacidade construtiva correspondente seja transferida para outro imóvel. Cabe salientar que o proprietário de um imóvel, sobre o qual incide um interesse público de preservação, seja sob o ponto de vista ambiental, ou sob os pontos de vista do patrimônio histórico, cultural, paisagístico e arquitetônico, pode utilizar em outro imóvel, ou vender o potencial construtivo (BRITO e PINHEIRO, 2006). O instrumento em análise está atrelado ao coeficiente de aproveitamento, que significa a relação entre a área edificável e a área do terreno, chamado no PDDUA do Município de Bagé-RS de índice de Aproveitamento (IA), pois a transferibilidade do direito de construir implica na utilização deste índice, que é determinante para esclarecer o potencial construtivo. Salienta-se que, no Plano Diretor (1973), os índices de aproveitamento (IA) variavam de 1 a 6, sendo que ZRC Zona Residencial e Comercial o índice de aproveitamento era = 6, ou seja, na área central onde está localizado a maior concentração de prédios de interesse histórico, cultural e arquitetônico, o que representa um estímulo para descaracterização desta área, face o potencial construtivo disponível. Em contrapartida esta área foi revisitada pela proposta do novo Plano Diretor, tendo sido definida como ZPC1 zona de preservação cultural 1, com índice de aproveitamento básico = 1 e índice de aproveitamento máximo 2,5, conforme proposto no anexo 7 do novo Plano Diretor de O Município de Bagé-RS, no Plano Diretor, priorizou a aplicabilidade do instrumento Transferência do Direito de Construir nos imóveis de interesse cultural e localizados nas Zonas de Preservação Cultural, já que o solo urbano é produto de agregação de valores realizada pelo poder público, cidadãos e proprietários da terra. Para que Bagé cresça de forma equilibrada é fundamental e é indispensável que os índices de aproveitamento propostos respeitem a disponibilidade de infra-estrutura em cada região e a preservação e valorização da paisagem e do patrimônio histórico. Entendem os coordenadores do Projeto de Plano Diretor, em entrevista prestada ao Jornal Minuano, veiculada no dia 20 de setembro de 2006, que os índices de aproveitamento que Bagé apresentava antes do novo plano diretor não consideravam a realidade municipal, pois cálculos técnicos apontaram que, se aplicássemos a totalidade dos índices de aproveitamento atuais no território urbano de Bagé, teríamos construções para receber 1,5 milhões de habitantes. Isso significa que manter os patamares de IA da lei de 1973 seria autorizar a concentração de toda a população de Bagé dos próximos anos nas regiões preferidas pelo mercado imobiliário, em detrimento de outras que teriam como destino a degradação tão característica de áreas urbanas. A redução dos patamares de IA busca a desconcentração e a mobilização de uma política efetiva de preservação do Patrimônio Histórico. Quanto à existência do absurdo índice de aproveitamento do atual Plano Diretor (IA = 6) numa cidade como Bagé, que não necessita de índices tão elevados, inclusive porque tem muita área urbana ociosa, não guarda qualquer sentido como instrumento de planejamento.

7 O PDDUA do Município de Bagé-RS conceitua o instrumento Transferência do Direito de Construir no caput do artigo 138 e impõe suas condições no artigo 139, ou seja, em caso de utilização do instrumento para imóvel de interesse cultural, deverão ser adotadas as seguintes medidas: o imóvel (prédio de interesse cultural) deverá ser inscrito no Livro Tombo. A permissão da transferência condiciona o projeto de recuperação e restauração, a ser aprovado por órgão municipal competente, e; a partir da regulamentação específica, poderá ser adotado o critério do Sistema de Gestão do Planejamento, a retransmissão do domínio do imóvel ao proprietário. O Plano Diretor, ao condicionar o proprietário a utilizar o recurso financeiro para a recuperação do imóvel, conforme projeto de recuperação e restauração dá ao Direito de Construir um valor economicamente apreciável na medida em que o proprietário vende para terceiros o direito de construir e para isso recebe em contrapartida recurso financeiro. Da análise do instituto, verifica-se que seu conceito e conteúdo estão perfeitamente adequados ao que reza o artigo 35 do Estatuto, bem como às diretrizes constantes dos incisos IV, V, VI alínea a, IX, XI, XII de seu artigo 2º. Quanto ao procedimento, dependerá de regulamentação específica, pois não existe parâmetro para a quantidade de recurso financeiro a ser utilizado na recuperação de imóvel, critério para retransmissão do domínio do imóvel, conforme mencionado no artigo 139, parágrafo terceiro e parâmetros para identificação dos imóveis, através de inventário cultural para a identificação dos passíveis de transmissão dos direitos de construir. CONSIDERAÇÕES FINAIS O instrumento Transferência do Direito de Construir, arrolado no PDDUA do município de Bagé e autorizado no Estatuto da Cidade é um ônus a ser suportado pelo proprietário para financiar a infra-estrutura urbana, o benefício auferido em troca é a aquisição ou ampliação do direito de construir, que será integrado ao direito de propriedade, portanto, é um instituto que certamente gerará polêmica, na medida em que altera substancialmente o tratamento dado até o momento à utilização do solo e seu ordenamento social. Interesses vários surgiram por parte dos proprietários, municipalidades, empresários etc., sem que possam, com antecipação, prever suas dimensões. De qualquer forma, resta claro que novas políticas urbanas estão prestes a ser implantada, trazendo grandes alterações no quadro urbanístico existente no Brasil. O novo PDDUA do Município de Bagé traz um grande desafio ao poder público municipal, impondo ao gestor a necessidade de formular efetivo, juridicamente eficaz e socialmente eficiente os seus instrumentos, por lei específica. OBRAS CONSULTADAS BARCELOS, Claudia de Aguiar; UZON, Nèlia Correa. Avaliando o estatuto da cidade. II Congresso Brasileiro de Direito Urbanístico. Porto Alegre: Evangraf, BASSUL, José Roberto. Reforma urbana e estatuto da cidade. Disponível em:

8 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, BRASIL, Lei nº , de 10 de julho de Estatuto da Cidade. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. In: Diário Oficial da União, Brasília, 11 jul BRITO, Cristina Wayne; Zonas de preservação cultural e o plano diretor. Ago 2007, Prefeitura Municipal de Bagé-RS. Secretaria de Coordenação e Planejamento. Semana do Patrimônio, Bagé, BRITO, Cristina Wayne; PINHEIRO, Mario. Por que mudar o plano diretor? Disponível em: legislacao.php. Acesso em: 01 jul COORDENAÇÃO do Plano Diretor rebate apelo da Aciba. Plano Diretor. Jornal Minuano. Bagé, 16 set FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Estatuto da cidade comentado Ambiente Artificial) São Paulo: Revista dos Tribunais, (Lei /2001 Lei do Meio MEDAUAR, Odete. Comentários ao estatuto da cidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MELO, Flavia Cristina Ribeiro. Cidade, memória e legislação: a preservação do patrimônio na perspectiva do direito urbanístico. Belo Horizonte: IAB-MG, MUCAI, Tosshio. O estatuto da cidade: anotações à Lei n , de 10 de julho de 2001, São Paulo: Saraiva, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, (v. IV). PINTO, Victor Carvalho. Avaliando o estatuto da cidade. II Congresso Brasileiro de Direito Urbanístico, Porto Alegre: Evangraf, PPDUA, Plano diretor de desenvolvimento urbano e ambiental de Bagé-RS. Disponível em : legislacao.php. Acesso em: 10 jul PROJETO. Plano diretor de desenvolvimento urbano e ambiental de Bagé-RS. Disponível em: legislacao.php. Aceso em: 10 jul