DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

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1 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Renato Schenkel da Cruz SUMÁRIO: Introdução. Definição e Modalidades. Da Recuperação Meramente Homologatória. Da Recuperação Impositiva. Do Pedido; Da Legitimidade Ativa. Dos Requisitos Positivos; Considerações Gerais. Os Requisitos Gerais. Dos Requisitos Negativos ou Impedimentos. Das Limitações à Recuperação Extrajudicial; Dos Credores Não Sujeitos ao Plano; Dos Credores na Modalidade Meramente Homologatória; Dos Credores Sujeitos à Modalidade Impositiva. Da Delimitação de Credores por Espécie. Da Delimitação de Credores por Grupo. Do Conteúdo, Limitações e Efeitos do Plano. Da Administração do Devedor e da Alienação de Bens. Dos Direitos e Ações Individuais. Dos Crimes Falimentares. Do Procedimento. Do Juízo Competente e da Prevenção. Postulação e Instrução do Pedido. Convocação de Credores. Impugnação ao Pedido e Óbices à Homologação. Da Participação do Ministério Público. Da Sentença Homologatória e Denegatória. Conclusão. Introdução A Lei nº /05 introduziu o instituto da recuperação extrajudicial no sistema falimentar brasileiro, objetivando disponibilizar mecanismos que tendem a viabilizar a negociação de acordos com grupos de credores escolhidos pelo devedor. O Decreto-Lei nº 7.661/1945 não amparava essa forma de composição e ainda classificava a convocação de credores pelo devedor para apresentação de propostas de dilação, remissão de 1

2 créditos ou cessão de bens como "atos de falência", impedindo soluções de mercado. Silva Pacheco sustentava que uma interpretação sistemática do Decreto-Lei nº 7.661/1945 permitiria a aplicação de soluções amigáv eis para a crise empresarial, desde que houvesse lúcida interpretação dos advogados, Ministério Público, juízes e tribunais. E assim, de forma lenta, nossas Cortes começaram a aceitar formas alternativas de composição em casos de devedores sujeitos a processos de concordata preventiva. E foi atendendo a pedidos de falencistas e demais profissionais especializados em recomposição e renegociação de dívidas que o Deputado Osvaldo Biolchi incluiu no Projeto da Lei de Falências o instituto da recuperação extrajudicial, em meados de Em 2004, durante a tramitação do Projeto da Nova Lei no Senado Federal, o instituto da recuperação extrajudicial foi alterado por completo. O texto levado à votação no Plenário limitava a recuperação extrajudicial à possibilidade de homologação judicial do plano de recuperação subscrito por 100% dos credores a ele sujeitos. A obrigatoriedade e a vinculação do plano exclusivamente aos credores que o subscrevessem sofreram duras críticas e foram objeto de acirrados debates no Senado Federal. As críticas surtiram efeito com a apresentação no final de junho de 2004 de uma série de emendas ao Projeto da Nova Lei, propondo a reformulação do capítulo da recuperação extrajudicial para permitir a imposição da vontade da maioria dos credores àqueles que ao plano não tivessem aderido expressamente. As últimas modificações legislativas no capítulo da recuperação extrajudicial ocorreram em julho de 2004, no âmbito 2

3 do Senado Federal e das negociações travadas para aprovação das ementas acima referidas. O Senador Ramez Tebet apresentou uma emenda ao Plenário, que, além de incorporar o teor das propostas anteriores, reformulou o procedimento da recuperação extrajudicial, incluiu a decisão que "concede a recuperação extrajudicial" como condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares e eliminou o dispositivo que protegia os atos praticados no âmbito do plano de recuperação extrajudicial contra futuras ações revocatórias. A preocupação do legislador em criar um procedimento em que um acordo celebrado previamente possa ser homologado judicialmente tem fundamento no fato de que o plano de recuperação poderá ser imposto aos credores que com ele não tenham concordado. Todavia, era imprescindível garantir a esses credores a possibilidade de impugnação ao plano, ou seja, a possibilidade de defesa de seus direitos, antes de serem alterados como consequência da sentença homologatória. O instituto consiste na possibilidade de homologação judicial de acordos celebrados pelo devedor com seus credores e tem por finalidade oferecer um meio rápido e menos custoso, menos complexo e menos traumático para o devedor reorganizar suas dívidas. A recuperação extrajudicial deve ser utilizada como mecanismo de aceleração de reestruturações financeiras de tal sorte que a recuperação judicial somente seja utilizada nos casos em que a tentativa extrajudicial não for bem-sucedida, em especial quando não for obtido o percentual mínimo de adesão ao plano exigido pela lei; o perfil da dívida não for adequado para a utilização da recuperação extrajudicial; o devedor tenha que pleitear o parcelamento dos seus débitos tributários; o plano 3

4 contemple a alienação de ativos e haja interesse ou necessidade de evitar os riscos de sucessão por débitos tributários; e nos casos em que o plano inclua ajustes de natureza operacional que requeiram uma fiscalização mais adequada. Definição e Modalidades A recuperação extrajudicial é uma ação judicial que tem por finalidade a homologação, por sentença, de acordo celebrado pelo devedor com determinada espécie ou grupo de credores. O instituto da recuperação extrajudicial possui duas modalidades diversas, classificadas como meramente homologatória e impositiva. A distinção conceitual básica entre ambas as modalidades consiste na possibilidade, ou não, de imposição do acordo celebrado aos credores que não o tenha m subscrito. Cabe aos dev edores, em ambas as hipóteses, escolher com quem pretendem negociar o plano a ser homologado em juízo e quais os credores que a ele estarão sujeitos. Da Recuperação Meramente Homologatória A recuperação meramente homologatória consiste na possibilidade de o devedor levar a homologação judicial um acordo assinado por todos os credores sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial e obriga somente as partes signatárias. Contudo, o único benefício dessa modalidade de recuperação extrajudicial, após retirada do texto da Lei a proteção contra futuras ações revocatórias, em relação a outros acordos privados, reside no fato de que a sentença homologatória constitui título executivo judicial. 4

5 Homologado o acordo em juízo, restarão reduzidas as matérias passíveis de embargos em futura execução, na hipótese de o plano não ser cumprido. Da Recuperação Impositiva A recuperação impositiva exige a assinatura de, pelo menos, 3/5 dos credores de cada espécie ou grupo de credores sujeitos ao plano que, uma vez homologado, obriga a todos os credores a ele sujeitos, tenham ou não com ele concordado. Esse é, inobstante a inexistência de proteção contra futuras ações revocatórias, um dos maiores avanços contidos na Lei de Falências, que dá ensejo à ruptura do padrão de comportamento adotado por devedores e credores envolvidos em processos coletivos de renegociação de dívidas. Do Pedido Da Legitimidade Ativa A legitimidade ativa para a postulação da recuperação extrajudicial é do devedor, seja ele sociedade empresária ou empresário. Dada a natureza processual, embora inexista previsão, não há óbice para o reconhecimento da legitimidade do cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente a requerer a recuperação extrajudicial, diante da aplicação analógica do art. 48 da Lei, devendo o requerente, tão somente, comprovar os poderes para ferir os negócios do devedor. Os credores permanecem à mercê da iniciativa do próprio devedor, tal qual ocorria com a concordata preventiva; entretanto, 5

6 se houver prova de que o devedor realiza ou tenta retardar pagamento ou alienar parte ou a totalidade do seu estabelecimento com a finalidade de frustrar credores, poderão estes requerer a falência do devedor com a finalidade de submetê-lo ao processo concursal, preservando o seu patrimônio e garantindo a aplicação do princípio da paridade de tratamento. Dos Requisitos Positivos Considerações Gerais O legislador reduziu os requisitos necessários ao ajuizamento dos pedidos de recuperação extrajudicial, buscando com essa opção aplicar os princípios norteadores do novo sistema falimentar brasileiro, quais sejam a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, de forma a promover a preservação da empresa e o cumprimento de sua função social e econômica. A opção do legislador em eliminar alguns requisitos exigidos para a concordata preventiva baseia-se no fato de que a recuperação extrajudicial somente poderá ser pleiteada após o devedor obter a concordância da totalidade dos credores, ou ao menos 3/5 dos credores de cada espécie sujeita ao plano. O que importa, portanto, é a avaliação feita pelos credores quanto à capacidade de pagamento do devedor. Os Requisitos Gerais O devedor, para ter direito de pleitear recuperação extrajudicial, deverá cumprir três requisitos: exercer atividade empresarial (v edada a utilização do instituto pelo empresário ou 6

7 sociedade que exerça a atividade de fato); prov ar o seu exercício regular há, pelo menos, dois anos (por meio da apresentação dos atos constitutivos devidamente registrados, ou certidão expedida pelo órgão de registro de empresas); e ter obtido a adesão mínima dos credores por ele escolhidos e sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Além dos requisitos comuns acima relacionados, o devedor que pleitear a recuperação extrajudicial meramente homologatória deverá obter a concordância de todos os credores por ele escolhidos e sujeitos ao plano, cujo cumprimento deverá ser demonstrado pela juntada aos autos, com a inicial, de plano contendo a assinatura de todos os credores que a ele estejam sujeitos. A recuperação impositiv a requer a assinatura de, pelo menos, 3/5 de todos os créditos de cada espécie ou grupo de credores sujeitos ao plano, devendo comprovar, no ato da propositura da demanda, que o percentual mínimo de aceitação foi obtido em cada espécie, na única espécie ou no grupo de credores sujeitos ao plano. Ao devedor que não tiver obtido a concordância de, pelo menos, 3/5 dos créditos de cada espécie sujeita ao plano remanescerá o direito de requerer a recuperação judicial, na qual irá negociar com seus credores e obter a aprovação dos mesmos no curso do processo. São desconsiderados para fins de apuração do preenchimento do percentual mínimo exigido para a ho mologação do plano os créditos não incluídos no plano, bem como os créditos detidos: pelos sócios do devedor, pelas sociedades coligadas, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor 7

8 ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social; pelo cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, do administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivos, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções. Os créditos em moeda estrangeira devem ser convertidos pelo câmbio da véspera da data da assinatura do plano, para fins de apuração do quorum mencionado. Dos Requisitos Negativos ou Impedimentos A Lei de Falências eliminou um requisito negativo para o ajuizamento do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, qual seja a inexistência de protestos lavrados contra o devedor. O devedor estará impedido de requerer a sua recuperação extrajudicial se for falido e, em o sendo, não estarem declaradas extintas suas responsabilidades por sentença transitada em julgado; tiver sido, ou possuir como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crimes falimentares previstos na lei; e houver obtido há menos de dois anos sentença concessiva de recuperação judicial. Além desses requisitos comuns à recuperação judicial, não poderá o devedor requerer a homolo gação de plano extrajudicial "se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos" (art. 161, 3º, da Lei). 8

9 Em termos práticos, o dev edor que enfrentar essa situação terá que se v aler de outras formas de composição amigável, como o ajuizamento do pedido de recuperação judicial, com todos os custos envolvidos e efeitos negativos por ela gerados. A existência de pedido de falência em curso contra o devedor não impede o ajuizamento de pedido de recuperação extrajudicial, bem como a distribuição da recuperação extrajudicial não elide a falência, nem impede que os credores que não tenham subscrito o plano, ou que a ele não estejam sujeitos, ajuízem pedido de falência contra o devedor. O pedido de falência ajuizado por credor que tenha subscrito o plano de recuperação extrajudicial deverá ser extinto, na hipótese de ajuizamento do pedido. Caso o credor não tenha subscrito o plano, mas esteja sujeito a ele (por imposição), o ajuizamento da recuperação extrajudicial não suspenderá o curso do respectivo pedido de falência, que será processado em separado à recuperação, mesma situação de pedido de falência ajuizado após a distribuição da recuperação por credor que não tenha subscrito o plano. Em ambos os casos, a sentença que homologar a recuperação extrajudicial e impuser o plano aos credores provocará a perda do objeto dos pedidos de falência formulados antes da sua homologação pelos credores sujeitos ao plano. Os devedores que estiverem proibidos de impetrar concordata preventiva não poderão requerer recuperação extrajudicial. 9

10 Das Limitações à Recuperação Extrajudicial Dos Credores Não Sujeitos ao Plano A Lei de Falências, em seu art. 161, 1º, veda expressamente a inclusão de determinados créditos no plano de recuperação extrajudicial. A inclusão de qualquer um dos créditos listados no plano submetido à homologação judicial é uma irregularidade que pode justificar a não homologação do plano. Dos Credores na Modalidade Meramente Homologatória A modalidade homologatória pressupõe a concordância prévia da totalidade dos credores sujeitos ao plano. O devedor pode negociar livremente com os credores que escolher, inexistindo no texto legal impedimento para que o plano contemple credores de diversas espécies. No conteúdo não pode conter previsão que implique e m tratamento desfavorável aos credores não sujeitos ao plano. Dos Credores Sujeitos à Modalidade Impositiva O legislador procurou flexibilizar o procedimento de recuperação extrajudicial, assim como o judicial, para que o devedor pudesse propor um plano moldado à sua realidade e que fosse coerente para a recuperação do seu negócio, sem prejuízo da criação de mecanismos que impedissem que os credores que não assinassem o plano, embora a ele sujeitos, recebessem tratamento desfavoráv el em relação a outros credores em idênticas condições. 10

11 É nesse contexto que a Lei de Falências permite ao devedor elaborar um plano que abranja uma ou mais espécies de credores ou grupo de credores da mesma natureza e sujeitos a semelhantes condições de pagamento. Da Delimitação de Credores por Espécie O plano de recuperação extrajudicial deve prever, obrigatoriamente, o pagamento da totalidade de credores de uma ou mais das seguintes espécies de créditos: com garantia real; com privilégio especial; com privilégio geral; quirografários; e subordinados. O plano obriga o pagamento a todos os credores da respectiva espécie, ou das espécies abrangidas pelo plano, existentes até a data da distribuição da recuperação extrajudicial do devedor. Da Delimitação de Credores por Grupo A dificuldade que pode surgir na delimitação do univ erso de credores sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial decorre da interpretação que pode ser dada à expressão "grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento" ( 1º do art. 161 da Lei de Falências). Deverá prevalecer a interpretação de que o devedor, se optar por apresentar plano que obrigue a totalidade de uma espécie de credores, poderá propor plano para todos os credores de uma natureza específica. Se não quiser, não for interessante ou necessário submeter todos os credores dessa natureza ao plano, o devedor poderá optar pela escolha de determinado grupo detentor de créditos de mesma natureza, com semelhantes condições de pagamento. 11

12 Do Conteúdo, Limitações e Efeitos do Plano O plano de recuperação é documento essencial ao pedido inicial de recuperação extrajudicial, devendo conter os termos e condições do acordo celebrado entre devedores e credores, além de especificar os meios de recuperação que serão utilizados. O plano não poderá impor tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. Os credores, a par da inexistência de expressa previsão legal na Lei de Falências, continuarão amparados pela legislação civil, em especial no que se refere à proteção em relação à fraude contra credores. Não dev erá o juiz homologar o plano que contemple a previsão da prática de atos de falência (inciso III do art. 94 da Lei de Falências), ou atos que visem prejudicar credores, ou o pagamento antecipado de dívida. O plano produzirá efeitos em relação ao dev edor e aos credores a ele sujeitos somente após a sua homologação judicial. Os signatários poderão pactuar de maneira diversa na hipótese de recuperação meramente homologatória, de forma que o plano produza efeitos antes da sua homologação no que se refere às cláusulas de modificação do montante da dívida ou forma de pagamento. O plano vincula as partes, sendo vedada aos credores a possibilidade de arrependimento ( 5º do art. 161 da Lei de Falências), salvo na hipótese de anuência expressa dos demais signatários. Ainda, não poderá o plano prever a alienação de bem gravado por garantia real, supressão ou substituição da garantia, 12

13 tampouco conversão de créditos em moeda estrangeira para moeda nacional, sem a expressa anuência do respectivo credor. Da Administração do Devedor e da Alienação de Bens Não há fundamento legal nem razão de ordem prática para a nomeação de administrador judicial, considerando que o devedor mantém a livre administração dos seus bens no curso do processo de recuperação extrajudicial. A lei não impede que o devedor pratique atos de oneração ou alienação de bens do seu ativo, sendo, portanto, lícita a dação de bens em pagamento das dív idas sujeitas ao plano. Dos Direitos e Ações Individuais O pedido de recuperação extrajudicial não gera a suspensão de direitos, ações ou execuções individuais de credores que não tenham subscrito o plano. Outrossim, somente a homologação do plano extrajudicial provocará a suspensão ou a extinção das referidas ações, tão somente em relação aos credores sujeitos (por imposição ou concordância) ao plano homologado. Todos os credores não sujeitos ao plano poderão exercer seus direitos regularmente como se a recuperação extrajudicial não existisse, podendo, inclusive, pleitear e obter a decretação de falência do devedor. 13

14 Dos Crimes Falimentares A homologação de plano de recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade dos tipos penais prev istos na nova lei. O novo texto legal ampliou as hipóteses de crime falimentar para abranger condutas praticadas antes ou depois da recuperação extrajudicial. Do Procedimento O procedimento, comum a ambas as modalidades de recuperação extrajudicial, é bastante simplificado e tende a ser célere, na medida em que não comporta decisões interlocutórias, sendo o contraditório limitado à oposição a ser apresentada contra a homologação do plano. Do Juízo Competente e da Prevenção O juízo competente para homologar plano de recuperação extrajudicial é o do local do principal estabelecimento do devedor ou de filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. O pedido de recuperação extrajudicial deve ser feito de forma livre, uma vez que a distribuição anterior de outra recuperação extrajudicial, judicial ou pedido de falência do devedor não gera a prevenção de jurisdição. Postulação e Instrução do Pedido A petição inicial do pedido de recuperação extrajudicial deverá conter a sua justificativa e obedecer aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, além de vir acompanhada do 14

15 plano de recuperação, com indicação dos termos, condições e meios de pagamento a serem utilizados pelo devedor. O devedor deverá, ainda, apresentar: certidão de regularidade perante o Registro Público de Empresas, bem como o ato constitutivo atualizado, as atas de nomeação dos atuais administradores e ata de reunião de diretoria e/ou ata de assembleia geral autorizando distribuição do pedido; e certidão de distribuidor forense do juízo do principal estabelecimento, a fim de comprovar a inexistência de impedimento para ajuizamento da medida. Para a modalidade de recuperação impositiva, na qual não há concordância expressa prévia da totalidade dos credores sujeitos ao plano, o devedor deverá apresentar uma série de documentos adicionais para dar maior transparência ao processo. São eles: exposição da situação patrimonial do devedor; demonstrações contábeis relativ as ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido; documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir e relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereç o de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado dos respectivos créditos, discriminando sua origem, o regime dos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Convocação de Credores Distribuído o pedido, o juiz ordenará a publicação do edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional, ou em jornais que circulem nas localidades da sede e filiais do devedor. Tal edital tem por objetivo a convocação de todos os credores do 15

16 devedor, sujeitos ou não ao plano de recuperação extrajudicial, para apresentarem impugnações. Os credores sujeitos ao plano domiciliados ou que tenham sede no Brasil também serão convocados por meio de carta enviada pelo devedor. A carta dev erá informar a distribuição do pedido e conter as condições do plano, além de instruções acerca do procedimento e do prazo para que o credor, caso tenha interesse, impugne o pedido. O devedor deverá apresentar em juízo os comprovantes de envio das referidas cartas no prazo do edital. Impugnação ao Pedido e Óbices à Homologação Qualquer credor poderá impugnar o plano no prazo de 30 dias contados da publicação do edital de convocação de credores. O credor não poderá pleitear em sua impugnação alterações nas condições propostas, uma vez que a matéria a ser discutida na impugnação deverá restringir-se aos seguintes temas: tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos; pagamento antecipado de dívidas e não preenchimento do percentual mínimo previsto para a modalidade impositiva. Da Participação do Ministério Público O Ministério Público não deverá ser intimado a se manifestar sobre o pedido de homologação do plano, salv o se houver indícios de violação a algum dispositivo legal. 16

17 Da Sentença Homologatória e Denegatória O devedor terá o prazo de cinco dias para se manifestar acerca de eventuais impugnações. Em igual prazo deverá o juiz proferir sentença. O juiz não deverá homologar o plano de recuperação extrajudicial se entender procedentes os fundamentos de uma ou mais impugnações ou, na ausência destas e ainda que haja concordância de todos os credores sujeitos ao plano restar verificado que: o plano contempla a prática de ato ou atos que visem o prejuízo de credores e sejam passíveis de revogação, na forma do art. 130 da Lei de Falências; há existência de vício de representação de um ou mais credores que subscreveram o plano; há prova de simulação de créditos ou a violação de algum preceito legal. Na hipótese de o plano não vir a ser homologado, o devedor poderá propor nova recuperação extrajudicial, saneando o vício apontado, ou ajuizar pedido de recuperação judicial. Havendo homologação, o plano de recuperação extrajudicial passa a produzir efeitos a todos os credores por ele abrangidos, tenham ou não a ele aderido. Contra a sentença que homologar ou denegar a homologação do plano de recuperação extrajudicial cabe apelação. Conclusão Conclui-se que a Lei de Falências representa um enorme avanço em termos de legislação falimentar e nos aproxima das melhores legislações em vigor. 17

18 A Lei de Falências dá o amparo legal necessário para que o processo extrajudicial de negociação coletiva seja bem-sucedido, evitando que o devedor tenha a sua falência decretada ou proponha recuperação judicial e enfrente todos os custos e riscos a ela inerentes. Para tanto, o dev edor e os credores detentores da maioria de créditos sujeitos ao plano de recuperação poderão impor alterações quando ao valor e forma de pagamento dos credores remanescentes que não tenham expressamente aderido ao plano, esta sem dúvida uma das alterações mais significativas da Lei de Falências e que influencia diretamente no comportamento de devedores e credores em processos de negociação de dívidas. 18