A DEFESA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO

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1 A DEFESA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO BATISTA Filho.Nelson Pereira 1 RESUMO Cumpre-nos inicialmente demonstrar que o Ministério Público, no afã de ver o agente público, ou administrador público, condenado, deixa de lado questões e requisitos básicos constantes da lei, deixando ao mesmo tempo de verificar se realmente, nas atitudes do administrador, este agiu com a vontade expressa de causar dano ao erário,, vindo a merecer a reprimenda da lei. Mesmo diante, de muitas vezes estarmos diante da fragilidade do conjunto probatório. Cediço em nosso ordenamento jurídico é que não basta a narração e descrição fática de, in thesis, irregularidade para se considerar praticado o ato de improbidade administrativa, e, em não havendo a individualização da conduta ímproba, ou seja, falta de descrição de qual conduta imoral ou desonesta fora praticada, aliada a intenção doloso em praticar o ato dito improbo. INTRODUÇÃO Constatar exclusivamente suposto o vício de um ato não significa que o agente público praticou ato de improbidade administrativa, pois, deve-se demonstrar cabalmente, sob pena de se figurar a má-fé objetiva. Seguindo por esse trilhar, deve-se descrever de forma individualizada, a conduta do suposto agente improbo, descrevendo na inicial qual a conduta dolosa, ou culposa, para o caso de se adequar alei. O fato isolado de o agente público estar investido 1 Graduado em Direito, Especialista em Direito e Processo do Trabalho (MBA), MBA em gestão de pessoas; Nelson.batista4@gmail.com.

2 em determinado cargo público, por si só, não é suficiente para comprovar a má-fé. Não basta a singela descrição da conduta tida como irregular, o que não é suficiente para configurar ato de improbidade administrativa. Há necessidade, estampada na lei, de se descrever e comprovar eventual ato ímprobo. DOS RUMOS DA DEFESA Em continuidade, necessário colacionar entendimento do Ministro Luiz Fux, no Recurso Especial nº /MG, 1º Turma, julgado em 21/10/2008 e publicado no DJe em 13/11/2008, verbis: (...) A exegese das regras insertas no art. 11, da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. (grifo nosso) (...) Ora, o ato de improbidade administrativa pela própria articulação das expressões refere-se a condutas não apenas ilegais, pois ao ato ilegal é adicionado um plus que, no caso concreto, pode perfazer ou não um ato de improbidade. Daí que parte da doutrina bate-se pela perquirição do elemento subjetivo capaz de identificar não qualquer culpa praticada pelo agente público, mas necessariamente, um campo de culpa consciente, grave, denotando indícios de conduta dolosa. Não se trata de culpa leve, característica do agente inábil, aquela que conduz o administrador no erro interpretativo em busca do significado mais correto da aplicação da lei. (g.n.) Desta forma, por qualquer ângulo que se analise a questão, temos forte posicionamento jurisprudencial no sentido de que mera irregularidade no procedimento administrativo, sem que haja demonstração inequívoca de má-fé

3 e desonestidade do agente público, não é suficiente para caracterizar ato de improbidade administrativa. Temos por certo que a investidura em cargo ou emprego público depende, in thesis, de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Essa é a redação do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que veda o ingresso no serviço público que não seja sob a modalidade de concurso público. Sob que pese o disposto no artigo retro transcrito, o legislador abriu uma exceção na redação do inciso IX ao dizer: "a lei estabelecerá casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público". Por óbvio, a intenção do legislador foi de não deixar a Administração Pública imobilizada em certas circunstâncias, tão somente. Por se tratar de uma exceção, o certo é que a Administração Pública no Brasil tem a possibilidade de realizar tais contratos por prazo determinado, em consonância com o disposto no inciso IX do art. 37 da CF/88, porque sua contratação visa tão somente suprir a ausência de concursado. Voltando ao enunciado do inciso IX, ele é bastante preciso ao admitir a contratação por prazo determinado "para atender necessidade temporária de excepcional interesse público", de forma que a contratação por prazo determinado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausência de servidor concursado, quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo.

4 Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Municipal, sobre a contratação por prazo determinado, afirma que: Os contratados por prazo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Para Hely Lopes Meirelles, a EC 19/98 ao dar conteúdo totalmente diverso ao art. 39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a obrigatoriedade de regime jurídico único para todos os servidores. Assim, na Administração Pública no Brasil se admite os regimes jurídico estatutário, celetista e administrativo especial. Não se inscreve ele no contexto dos contratos bilaterais, sendo um ato legislativo que estabelece imposições do poder, podendo para os contratualistas, inscrever-se como contrato de adesão. No regime estatutário, a relação funcionário-administração, é unilateral porque a Administração Pública estabelece as regras. O contrato por prazo determinado de direito administrativo, deverá ter duração máxima de 12 meses, podendo ser prorrogado por idêntico período, não podendo ultrapassar o período do mandato do gestor. Sua aplicação acontece em situações emergenciais e transitórias. Como todo servidor público, hoje, o contratado pela modalidade do inciso IX está vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, o servidor contratado terá a contagem do tempo de serviço para aposentadoria e obtenção dos demais benefícios previdenciários.

5 Quando o legislador constitucional incluiu na redação do artigo emendado, a expressão relação de emprego, excluiu a competência da especializada para compor litígio de servidor estatutário, em razão da unilateralidade e institucionalização da relação estatutária que não pode ser compreendida como relação de emprego. Os princípios que regem o contrato de trabalho são diversos do que regem o contrato do art. 37, IX, da CF/88. Enquanto um é de natureza contratual, bilateral, e de ordem privada, o segundo tem natureza de ordem institucional, unilateral e está vinculado, via de regra, ao Regime Estatutário, posto que a lei complementar que regula o Regime Jurídico Único, o trata, vinculando-o aos direitos e deveres de todo servidor público estatutário. Se o Judiciário Trabalhista, pretender estender ao servidor contratado pelo inciso IX, o protecionismo que é dado ao empregado celetista privado, os entes administrativos terão sérias dificuldades. Entendemos que o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal não separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional e de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenha atividades de caráter eventual, temporário ou eventual. Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em uma e outra hipótese. A contratação temporária é meio da Administração Pública direta ou indireta, atender, a um só tempo, aos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, moralidade.

6 Como visto, a regra matriz para a acessibilidade na Administração Pública é a realização de concurso público. Contudo, a Constituição abriu apenas três exceções à regra, que são o cargo em comissão, algumas nomeações para os Tribunais e, a que nos interessa no presente caso, a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público. Nesse enfoque, a nossa Constituição diz que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Sobre o alcance da expressão necessidade temporária de excepcional interesse público, a doutrina abriu duas correntes; A primeira, que é amplamente majoritária, diz que a necessidade da contratação deve ser sempre para função temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através do concurso público, via normal de acesso. Portanto, está descartada a contratação para admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes. A outra corrente entende que a contratação temporária tem lugar tanto para fazer frente a serviços de caráter temporário, como, e em circunstâncias especiais, a serviços de natureza permanente. Em casos que tais, a contratação seria válida somente pelo tempo necessário para um novo recrutamento via concurso público.

7 Diga-se mais uma vez que a defesa da probidade e da fidelidade na administração do patrimônio público é o enfoque legal, desse forma, devemos proceder uma interpretação cuidadosa das modalidades de atos de improbidade, haja vista a gravidade das sanções cominadas, não se podendo prescindir da análise do elemento subjetivo. A ausência de dolo e má-fé já foi apreciada de forma linear pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - improbidade administrativa - ausência de procedimento doloso do réu ao contratar professores, sem concurso ou processo de seleção pública, possibilitando a continuidade das atividades de ensino da Fundação - Nem toda ilegalidade configura ato de improbidade administrativa, sendo necessária a prova de desonestidade e má-fé - Condutas isentas de dolo não dão lugar à imposição de sanções por improbidade administrativa - recurso improvido. (Apelação n /2-00 8ª Cam. Direito Público) Tem-se por certo que não podemos olvidar que a necessidade de efetiva demonstração de dolo ou culpa do agente administrativo se faz patente, de acordo com a mais abalizada doutrina e jurisprudência. Ainda assim, se considerarmos a hipotética possibilidade de responsabilização apenas pelo cumprimento as atribuições legais, estaríamos diante da possibilidade de outorgar responsabilidade em todo e qualquer procedimento administrativo. No caso vertente, a suposta violação ao Artigo 37, II da CF, no que concerne aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a que ser afastada, visto que em tais casos usa-se a legislação vigente. No que concerne ao estrito cumprimento da lei tem-se que, o que deve

8 ser ressaltado é que os tipos previstos nos Artigos 9, 10, 11 da Lei nº 8.429/92 são informados pela conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente, sendo insuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo, quando a lei não contempla hipótese da responsabilidade objetiva. Temos por certo que na correta interpretação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), mais especificamente no que tange as infrações lá elencadas, além de necessitarem da cabal comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, exige a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Por outro lado, havendo a prestação do serviço a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, e somente em caso contrário se falaria em lesão ao erário e responsabilidade pelo seu ressarcimento. Da lavra de Marçal Justein Filho temos que: A improbidade pressupõe um elemento subjetivo de cunho doloso. Depende da consciência e da intenção de promover as condutas ímprobas. (...) A improbidade se configura como a violação a um dever específico, que é o desrespeito à moralidade. Não se confunde improbidade com ilicitude em sentido amplo. Pode haver ilicitude sem haver improbidade. Essa distinção é essencial para compreender a referência contida no art. 10 da Lei n /92, que alude a ações ou omissões de cunho culposo. Essa previsão tem de ser interpretada em termos. Pode-se admitir que o sujeito não tivesse atuado dolosamente para a consumação do resultado reprovável, o que configuraria a sua conduta como culposa. Nesse caso, o sujeito pode ser responsabilizado administrativa, civil e, eventualmente, penalmente por sua conduta.

9 (...) Mas somente haverá improbidade se o sujeito tiver violado conscientemente o dever de moralidade. (MARÇAL, 2008, p. 828) (g.n.). Em muitos casos, O Ministério Público, busca a todo custo responsabilizar o agente público por ato que visou o bem público, a coletividade, esquecendo-se da necessidade de nos casos de supostos cometimento de atos de improbidade administrativa, sem observar a NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO. Como explanado anteriormente, para que se configure ato de improbidade administrativa, elencados nos Artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), há a necessidade imperiosa, da ocorrência do dolo, o qual nesses autos não restou cabalmente demonstrado, sendo insuficiente, a culpa do agente, sendo majoritário tal entendimento pela doutrina e jurisprudência. Portanto, sem a figura do dolo, cabalmente demonstrado, é impossível a caracterização de improbidade administrativa, quanto mais a responsabilização do agente público. Vale destacar que na jurisprudência é majoritário o entendimento de que nas ações de improbidade administrativa deve ser demonstrado que o agente público, ou os terceiro que concorreu para a prática do ato, se utilizou de atitude que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário público, e, apenas assim, portanto, poderá ser alegada a improbidade administrativa. palavras de Hely Lopes Meirelles: Nesse espeque importante mencionar as

10 Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima. (MEIRELLES, 2004, p ). (g.n.) quem: No mesmo sentido leciona Mauro Roberto Gomes de Mattos, para A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meros pecados veniais, suscetíveis de correção administrativa. (GOMES, 2005, p. 383) (g.n.) Enfatiza-se que as condutas elencadas nos incisos do Artigo 11 da Lei nº 8429/92, são todas presumidamente dolosas, não autorizando cogitar do elemento subjetivo que as motiva. Além do mais, da leitura da redação dos tipos salta aos olhos que tais pressupõem a consciência da ilicitude e a vontade de realizar ato antijurídico. Além do mais, ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA que o ato de improbidade administrativa constitui a imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, p. 563). Do magistério de Wallace Paiva Júnior, e sua obra Probidade Administrativa, infere-se que: verificando-se lesão ao erário nos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito ou atentam contra os princípios da Administração Pública, caberá, apesar das outras sanções, o ressarcimento do

11 dano. Não se constatando dano material, excluído restará o ressarcimento, independentemente da sorte das demais cominações legais. E, ainda que demonstrados o enriquecimento ilícito ou a lesão ao erário, a simples violação dos deveres ínsitos ao agente público acarretará a sua responsabilização, pela norma residual do citado art. 11. Primordialmente, a lei tem como objetivos a defesa e a preservação dos valores éticos da Administração Pública do comportamento do agente público, sem descuidar do aspecto material (PAIVA, p. 318). (g.n.). Pontofinalizando, deve-se ter em mente que a vontade da Lei não é o de punir o administrador, ou terceiro que age com descuido, mas, sim, aquele que age com má-fé, com a intenção de ser desleal, desonesto, ignóbil. Portanto a lição que se tira até aqui é no sentido de que é absolutamente imperiosa a existência do dolo para a configuração de ato por improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei nº 8.429/1992.

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