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1 <CABBCAABDCBCAADAADBCAACDBCABBCBADACAA DDADAAAD> EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. CDC. APLICAÇÃO. PLANO ADQUIRIDO. FISIOTERAPIA. ATENDIMENTO DOMICILIAR. CLÁUSULA CONTRATUAL. EXCLUSÃO DE SERVIÇO. EXISTÊNCIA. PRINCÍPOS CONTRATUAIS. OBERVÂNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I Nos termos da Súmula 469 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Todavia, devem ser observadas as cláusulas contratuais expressamente pactuadas pelas partes, que no caso dos autos obstam o fornecimento de atendimento domiciliar. II Viola aos princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva que regem os contratos particulares o deferimento de tutela para serviço ou tratamento, ainda que em caráter de emergência e urgência, quando sua cobertura foi clara e expressamente excluída no contrato firmado entre as partes. III Não há falar em deferimento de antecipação de tutela se não restaram demonstrados os requisitos legais, mormente a verossimilhança das alegações. AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº /001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - AGRAVANTE(S): UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - AGRAVADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO. DES. LEITE PRAÇA RELATOR. Fl. 1/9

2 DES. LEITE PRAÇA (RELATOR) V O T O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão de fl. 99/104, que concedeu a antecipação de tutela e determinou à requerida que disponibilizasse à Sra. Maria Cândida, no prazo de 24 horas, os serviços de home care para realização de fisioterapia, pelo menos 3 (três) vezes por semana, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), limitada a trinta vezes do aludido valor. Sustenta a Agravante, em suma, que o serviço pretendido, consulta e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência e urgência, é expressamente excluído do plano de saúde contratado, conforme consta da Cláusula 9.1, s. Afirma que custeia todo tratamento da paciente, conforme as expressas previsões contratuais, mas que não houve a contratação por parte da Sra. Maria Cândida do serviço de home care, não tendo esta efetivado qualquer pagamento por tal cobertura. Aduz, ainda, que a própria Agência Reguladora reconhece a legalidade da cláusula que exclui das coberturas dos planos de saúde o atendimento domiciliar e que a legislação não obriga os planos de saúde a fornecerem os serviços na forma ora pleiteada. Nesse contexto, pugna seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento do recurso. O recurso foi recebido às fls. 140/142, sendo deferido o pedido de suspensão da decisão agravada, por vislumbrar a presença dos requisitos legais. O magistrado singular apresentou informações à fl. 145, noticiando o cumprimento do art. 526 do Código de Processo Civil, bem como a manutenção da decisão agravada. O Ministério Público exarou seu parecer às fls. 147/149, pleiteando a conversão do feito em diligência, para intimação do Promotor de Justiça para ofertar contraminuta. Aponta que a intimação da Procuradoria de Justiça não supre a intimação do Parquet no primeiro grau de jurisdição, ressaltando que o processo principal contém as informações necessárias para a contraminuta. Fl. 2/9

3 Em seguida, foi determinada a intimação do Promotor de Justiça, vez que o Ministério Público figura nos autos na condição de Agravado, tendo a Promotoria especializada se manifestado às fls , alegando inexistência de causa ensejadora de efeito suspensivo, a irrelevância do procedimento estar previsto nas cláusulas contratuais, destacando, ainda, que se trata de pessoa idosa, cujo tratamento foi indicado pelo médico que a assiste, não sendo tal relação (médicopaciente) passível de interferência por parte do plano de saúde, que se mostra abusiva e injurídica. Neste contexto, pugna pela manutenção da decisão agravada. É o relatório. Recebo o recurso, vez que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade. Como cediço, para se antecipar os efeitos da tutela, necessário se faz a convicção plena dos fatos e a certeza da definição, não podendo pairar dúvidas quanto à probabilidade do direito pleiteado. Assim, a antecipação de tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, por sua vez, visa resguardar o direito do indivíduo no início do processo, conforme a lúcida lição de Ernane Fidélis dos Santos 1, verbis: Verossimilhança é conceito puramente objetivo, servindo apenas para indicar o que, em dado momento, é apenas parecido com a verdade, na impossibilidade de ser considerada definitiva. Nesse caso, se existem motivos maiores para se crer e motivos para não se crer, o fato será simplesmente possível; se os motivos para se crer são maiores, o fato já será provável; se todos os motivos são para se crer, sem nenhum para não se crer, o fato será de probabilidade máxima. Verossimilhança, pois, e prova inequívoca são conceitos que se completam exatamente para informar que a antecipação da tutela só pode ocorrer na hipótese de Juízo de máxima probabilidade, a certeza, ainda que provisória, revelada por fundamentação fática, onde presentes estão apenas motivos positivos de crença. O processualista Luiz Guilherme Marinoni 2 aponta que o instituto da antecipação de tutela tem como norte evitar o risco danoso do tempo sobre o processo, in verbis: 1 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro.Belo Horizonte: Del Rey, 1990, p In A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris, nº Fl. 3/9

4 "A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares." E não é despiciendo lembrar que para se deferir a medida antecipatória necessária a presença da prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, devendo ser considerada os fatores elencados por Marinoni e Arenhart 3, in verbis: "A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. Quando se fala em antecipação da tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser prestada em tempo inferior àquele que será necessário para o término do procedimento. Com relação à prova inequívoca, confira-se a decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça: Prova inequívoca é aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão. A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas. (STJ- Resp PR, Rel.Min. José Delgado, in DJU ). Pois bem. 34, de 10 de dezembro 1995, p MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 6ª ed. São Paulo: RT, 2007, p Fl. 4/9

5 Não se olvida a aplicação do Código do Consumidor aos contratos de plano de saúde, havendo, inclusive, Súmula nesse sentido, in verbis: Súmula 469: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Neste sentido, cito o seguinte julgado do STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. NATUREZA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE VEDADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO CDC. COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE. PRÓTESE INDISPENSÁVEL AO SUCESSO DA CIRURGIA. FUNDAMENTOS DO NOVO RECURSO INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde (Súmula n. 469/STJ). 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp / SP, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJ: 20/02/2014) Todavia, no caso em apreço o contrato possui cláusula específica restringindo a cobertura da assistência pretendida, o que impede a aplicação da lei consumerista, como sugerido pelo Ministério Público. Nesse sentido, confiram-se julgados desta 17ª Câmara: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - PACIENTE INTERNADO - SISTEMA "HOME CARE" - CLÁUSULA CONTRATUAL - EXCLUSÃO DE SERVIÇO - EXISTÊNCIA - PRINCÍPIOS CONTRATUAIS - OBERVÂNCIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - REQUISITOS - AUSÊNCIA - RECURSO PROVIDO. I - Havendo cláusula expressa de exclusão de serviço domiciliar (home care), deve ser observada a referida disposição, sob pena de violação aos princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva, que regem os contratos particulares. II - Não há que se falar em deferimento de antecipação de tutela se não restaram demonstrados os requisitos legais, quais sejam, a verossimilhança das alegações e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. (Agravo de Instrumento-Cv /001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em Fl. 5/9

6 04/04/2013, publicação da súmula em 24/04/2013) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE ADESÃO - EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS LIMITATIVAS E PROIBITIVAS - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ADMISSIBILIDADE. - Os contratos de adesão são permitidos em lei, reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, e podem conter cláusula limitativa, desde que redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. - E mesmo que se deva, em princípio, dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato. (Agravo de Instrumento- Cv /001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/09/2011, publicação da súmula em 05/10/2011) Lado outro, os documentos trazidos aos autos não deixam dúvidas da condição de idosa da parte e da necessidade do tratamento fisioterápico para auxiliar em sua reabilitação, indicado pelo médico que a atende. Contudo, inobstante os relatórios médicos (fls. 47, 61 e 62) atestarem a necessidade da idosa se submeter a tratamento fisioterápico, não declaram a impossibilidade de locomoção da paciente, Maria Cândida. Tal conclusão também se extrai, inclusive, da exordial de fls. 15/38, onde o I. Representante do Ministério Público relata à f. 17: Consta da notícia de fato no que a Sra. Maria Cândida dos Reis, mãe da representante, Sônia Beatriz dos Reis, sofreu um AVC e perdeu o movimento das pernas, necessitando de fisioterapia de duas a três vezes na semana, conforme relatório médico de fls. 22 da notícia de fato. Ocorre que é difícil levá-la até a fisioterapia, na medida em que é trabalhoso carregar a cadeira de rodas e a representante, além de trabalhar, está fazendo tratamento para uma artrose na cervical, sendo proibida de pegar peso. E, ainda que assim não fosse, o fato de necessitar de fisioterapia para recobrar o movimento das pernas, ainda que cause comoção, não é suficiente, por ora, para antecipar os efeitos da tutela, mormente considerando cláusula expressa de exclusão de serviços e atendimentos domiciliares (cláusula 9.1, s fl. 78), in verbis: CLÁUSULA NONA DAS EXCLUSÕES Fl. 6/9

7 9.1. Estão excluídas da cobertura deste contrato todos os procedimentos que não constam no Rol da ANS e os demais abaixo:... s) consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência e urgência. Em que pesem às argumentações do Ministério Público de fls. 167/181, o pedido de antecipação de tutela esbarra exatamente na existência de cláusula contratual que exclui, de forma clara e inteligível, a cobertura dos serviços pretendidos pelo requerido, conforme se lê na aludida cláusula. E, uma vez não comprovada a abusividade da cláusula contratual que exclui o tratamento, a mesma deverá prevalecer, porque livremente pactuada. Portanto, ainda que a medida tenha caráter relevante para o tratamento da paciente, estando expressa no contrato a cláusula de exclusão de serviços e sendo a mesma de conhecimento inequívoco da contratante, devem ser observadas as referidas cláusulas, sob pena de violação aos princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva que implica em confiança mútua entre os contratantes. Aliás, outro não foi o posicionamento desta d. Câmara quando do julgamento do Agravo interposto nesta mesma ação, nº /001, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PLANO DE SAÚDE - CLÁUSULA EXPRESSA DE NÃO-COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC - INDEFERIMENTO - RECURSO PROVIDO. Nos termos do art. 273, do CPC, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que, diante de prova inequívoca dos fatos, se convença da verossimilhança das alegações do autor, estando presente o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação. Remetendo-se ao contrato de prestação de serviços médicos hospitalares, é possível observar que o tratamento domiciliar postulado pela recorrente está expressamente excluído da cobertura contratual, mesmo nas hipóteses de urgência ou emergência. Neste momento de cognição sumária, entendo que não se encontra demonstrado nos autos a efetiva necessidade do tratamento domiciliar da agravada. Em que pese a gravidade das enfermidades que acometem a recorrida e seu estado crítico de saúde, a leitura dos relatórios médicos que instruem a inicial não nos permite concluir que o mencionado tratamento domiciliar seria mais recomendável ou indispensável. A ciência da Fl. 7/9

8 agravante acerca das condições de saúde da agravada, no momento da contração, não lhe impõe a obrigação de arcar com procedimentos não cobertos pelo plano contratado. Recuso desprovido. V.V.P.: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO DOMICILIAR - EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA - DOENÇA PREEXISTENTE À CONTRATAÇÃO - CONHECIMENTO DA CONTRATADA - INDICAÇÃO DE ALTA HOSPITALAR - NECESSIDADE DE CUIDADOS ESPECIAIS NO DOMICÍLIO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DEFERIMENTO - MANUTENÇÃO. [...] (Agravo de Instrumento Cv /001, Rel. Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/05/2012, publicação da súmula em 25/05/2012). Por oportuno, transcrevo parte do voto do 1º Vogal, Desembargador Eduardo Mariné, verbis: Frise-se, por oportuno, que não existe qualquer dificuldade de intelecção da cláusula mencionada, que poderia ser facilmente assimilada por qualquer contratante de mediana compreensão, estando redigida de forma absolutamente clara. Corroborando tal entendimento, confiram-se outros julgados desta 17ª Câmara no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO INDIVIDUAL DO IDOSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PLANO DE SAÚDE. CDC. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO. TRATAMENTO DOMICILIAR. EXCLUDENTE DE COBERTURA. CLÁUSULA CLARA. PREVALÊNCIA. LIMINAR. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. INDEFERIMENTO. O Ministério Público é parte ativa legítima para pleitear direito individual com base no Estatuto do Idoso. A liminar pleiteada na ação civil pública, que deve estar arrimada na fumaça do bom direito e no perigo da mora, não pode ser acolhida se o contrato de plano de saúde firmado pelo idoso traz cláusula clara em relação a não cobertura de tratamento domiciliar, notadamente de fornecimento de equipamento para referido tratamento. Ainda que o pedido esteja embasado no Estatuto do Idoso e no CDC, não há verossimilhança na argumentação do requerente, si et in quantum, por força da legalidade do contrato firmado pelas partes, de modo que deve ser rejeitada a liminar. Fl. 8/9

9 (Agravo de Instrumento Cv /001, Rel. Des.(a) Luciano Pinto, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/03/2011, publicação da súmula em 12/04/2011). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SISTEMA "HOME CARE" - PACIENTE INTERNADA - PRESCINDIBILIDADE DA ESTRUTURA - PLANO ADQUIRIDO - CLÁUSULA CONTRATUAL - EXCLUSÃO DE SERVIÇO - EXISTÊNCIA - RECONHECIMENTO - RECURSO PROVIDO. I- Não se justifica a disponibilização da estrutura do sistema "Home care" se a paciente encontra-se internada em hospital. II - Havendo cláusula expressa de exclusão de serviços, devem ser observadas as referidas cláusulas, sob pena de violação aos princípios da pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva que regem os contratos particulares. (Agravo de Instrumento Cv /001, Rel. Des.(a) Leite Praça, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2012, publicação da súmula em 10/08/2012) Destarte, embora seja lamentável a situação da idosa, entendo que não restou demonstrada a verossimilhança, por meio de prova inequívoca, das alegações do Agravante quanto à impossibilidade de deslocamento da paciente, não se justificando, por ora, colocar à sua disposição todo o aparato que envolve o sistema de atendimento domiciliar, especificamente fisioterápico, já que, repita-se, tal serviço não foi contratado. Além disso, nessa circunstância, a disponibilização de tal serviço configuraria apenas um facilitador para o tratamento. Pelas razões expostas, DOU PROVIMENTO ao agravo, para cassar a r. decisão atacada. Público. Sem custas, haja vista a isenção legal do Ministério DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA - De acordo com o(a) Relator(a). DESA. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO" Fl. 9/9