1 - Direito Comercial x Direito Empresarial

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1 1 - Direito Comercial x Direito Empresarial INSTITUTO CUIABÁ DE ENSINO E CULTURA CURSOS SUPERIORES TECNOLÓGICOS AULA 13 DIREITO COMERCIAL X DIREITO EMPRESARIAL O Direito Comercial teve sua origem de modo fragmentado, através da prática dos costumes, tradições e usos mercantis, no continente europeu, a partir da Idade Média (Século V) até meados do Século XV, uma vez que as leis civis não eram capazes de garantir a organização e funcionamento das atividades mercantis, já naquela época. Atualmente, um dos grandes questionamentos que se faz acerca do Direito Comercial diz respeito a sua nomenclatura. Enfim, a partir de 11 de janeiro de 2003, data em que o "Novo" Código Civil entrou em vigência, teria o Direito Comercial brasileiro morrido com o nascimento do Direito Empresarial? Ainda não há um consenso doutrinário, mas há uma lógica em se admitir que o Direito Comercial continua mais vivo do que nunca, colocando por terra argumentos de que o Código Civil, Lei , de janeiro de 2002 teria unificado, por assim dizer, o Direito Civil e o Direito Comercial, originando o Direito Empresarial. Na verdade, o Código Civil Brasileiro, revogou expressamente a primeira parte do Código Comercial, compreendida dos artigos 1º ao 456, este vigente desde de sua edição, ou seja, desde de Como bem aponta o ilustre Professor José Maria Rocha Filho em seu livro Curso de Direito Comercial, 3ª ed., Belo Horizonte, 2004: "... Não existiria razão para se ter dois nomes distintos: Direito Civil e Direito Empresarial, se a unificação tivesse mesmo acontecido." Não restam dúvidas de que o Código Civil trouxe unificações legislativas em parte da extensa matéria comercial, ao inaugurar o Livro II, cujo titulo é Do Direito de Empresa. Prova disso é a autonomia do Direito Comercial, ramo do direito privado, cujos demais temas, os títulos de crédito, os contratos mercantis, por exemplo, coexistem paralelamente à Lei Civil. No entender de José Maria Rocha Filho: "...Ademais, esta unificação, além de ser apenas legislativa, abrange só uma pequena parte do Direito Comercial brasileiro, a que se chamou Direito de Empresa." Mais adiante arremata: "... o Direito Comercial não perdeu sua peculiar autonomia e nem se pôs fim, no Brasil, com o Novo Código Civil, à divisão do direito privado." Logo, o Direito Comercial ou Empresarial, pertence ao ramo privado do direito, devendo ser entendido como um conjunto de normas obrigatórias que regem as relações comerciais, disciplinando as relações jurídicas dos comerciantes ou empresários. Pode-se afirmar ainda que é um direito especial, já que seu objetivo é tratar exclusivamente das questões comerciais ou empresariais; e internacional, no sentido de que sua aplicação abrange toda e qualquer relação comercial. Oportuno frisar também que a ciência jurídica é una, isto é, indivisível. Todavia, para facilitação de sua compreensão, inclusive, didática, há esta diferenciação. Desde a época Romana havia a distinção entre o direito público (que tutela a coisa pública) e o direito privado (cuida dos interesses particulares). Ulpiano, grande jurista de Roma disse a celebre frase sintetizadora da referida divisão: O direito público é o que diz respeito ao Estado Romano; o privado atende ao interesse de cada um, isto porque há coisas de interesse público e outras, de interesse privado Origens do Direito Comercial O berço do Direito Comercial, conforme anteriormente mencionado, é a Europa medieval, onde através dos usos e costumes locais, criou-se uma legislação objetivando a organização e propagação das atividades mercantis, de modo sistêmico. 1

2 Todavia, registros históricos demonstram que as primeiras normas de atividades econômicas/ comerciais ocorreram, na verdade, na Índia (Código do Rei Manu). O Código de Hamurabi (1850 a 1750 a.c), é tido por alguns historiadores como a primeira codificação de normas comerciais, apresentadas à humanidade. Entretanto, falta-lhe sistematização, posto que tão somente apresentava tímidas regras acerca da atividade comercial. Outros povos, antes da Idade Média, também experimentaram certas doses de legislação comercial, como os fenícios que editaram normas sobre a regulamentação do comércio marítimo, entre elas a "Lex Rhodia de Iactu", ou Alijamento que trata do lançamento de navio ou carga ao mar e a "Lex Foenicus Nauticum", que por seu turno tratava do câmbio marítimo. Roma, alicerce do direito ocidental, foi um terreno hostil a prática da mercancia e por isso, não dava muita importância ao referido tema. No apogeu do Império Romano, antes pelo contrário, a atividade comercial era vista de modo pejorativo e degradante: o lucro, os juros, a usura eram condenados de forma cabal. Deste modo, os Senadores e os nobres eram proibidos de se envolverem em quaisquer atividades de cunho comercial. À época da decadência romana, em virtude das severas transformações de ordem econômica, a atividade mercantil começa a despertar interesse, o que é barrado quando das invasões dos povos Bárbaros e a conseqüente dispersão e fragmentação do Império. Séculos mais tarde, já no período conhecido como Idade Média, a idéia de lucro e derivações continuava sendo considerada como nociva ao homem de bem, sobretudo, em virtude do Direito Canônico, no qual, mais que tudo, a obtenção de lucro era tida como ato pecaminoso, vil, impuro, impróprio aos tementes à Deus, senhor do universo. Para contrapor esse paradigma, nascem as primeiras corporações de ofício. As corporações de ofício eram fruto da união entre os comerciantes da época, que organizados e bem aparelhados, enfrentavam a Igreja Católica e o rei (representante divino), adquirindo poderes políticos e até militares, uma vez que já detinham o poderio econômico, impulsionando a criação de grandes centros comerciais na Itália, como Florença, Veneza e Gênova. Assim, graças à derrubada dos entraves sociais, políticos e filosóficos que pairavam sobre o tema comércio e derivações, começa a surgir o Direito Comercial, visando atender às necessidades especiais dos comerciantes. Diz-se que em sua origem o Direito Comercial era um direito consuetudinário, eis que fundado nos costumes e tradições do comércio local, cuja aplicação se dava nos limites de cada corporação, através dos juízes consulares que e- ram eleitos pelas assembléias. Começam a surgir, portanto, a sistematização do Direito Comercial, graças ao trabalho dos juízes consulares, dentro de cada corporação Fases do Direito Comercial O Direito Comercial, segundo a doutrina, pode ser ambientado em três fases distintas, ao longo de sua existência, a saber: Fase subjetiva; Fase objetiva; Fase subjetiva mais que moderna. A fase subjetiva pode ser resumida por uma frase: "o comerciante em primeiro lugar". Nesta ocasião, o Direito Comercial era concebido apenas para os que eram considerados comerciantes. Como diz João Eunápio Borges: " O Direito Comercial é essencialmente o direito do comerciante ou da profissão mercantil, e só acidentalmente o direito do ato de comércio." (Curso de Direito Comercial Terrestre, Rio de Janeiro: 1991). Diz José Maria Rocha Filho: " A esse tempo, o já consagrado "corpo sistemático" de regras jurídicas a respeito da atividade comercial era um di- 2

3 reito a serviço do comerciante, sujeito ativo da relação estabelecida e, por isso mesmo, denominou-se essa fase como sendo a subjetiva do Direito Comercial, que era então, um direito corporativo, profissional, especial, consuetudinário e autônomo em relação ao Direito Territorial e Civil da época." (Curso de Direito Comercial, Belo Horizonte: 2004). Voltando aos Juízos Consulares, os quais julgavam de acordo com os usos, costumes e tradições, levando em conta a equidade, aliado ao poderio das corporações das quais pertenciam, uma nova tendência passa a acontecer: as demandas onde estavam envolvidos comerciantes e não comerciantes, passaram também a serem julgadas pelos juízes consulares, fato que agradava o povo, de modo geral. Diante disso, preocupado com os possíveis desdobramentos desta iniciativa, o Estado tratou de delimitar o conceito da matéria de comércio para que fosse estabelecida a competência a que se submeteria o juiz consular. Eram consideradas matérias para fins de comércio tão somente a compra e venda de mercadorias para a revenda e a sucessiva revenda; as letras de câmbio, devido sua relação com os negócios comerciais e os negócios de moeda realizados via estabelecimento bancário. A partir de então, em plena ascensão Capitalista, surge a fase objetiva do Direito Comercial, na qual há o deslocamento da base da pessoa do comerciante para outros elementos, pois já existe muito mais que um sujeito (o comerciante), existe também, um objeto, uma atividade e um ato de comércio. Mas, registre-se que o comerciante só podia se valer, em caso de demanda, do juiz consular, se devidamente matriculado, nos casos acima elencados (hall taxativo). Tal fase ficou conhecida como a fase dos atos de comércio, justamente por adotar e definir a Teoria dos Atos de Comércio. Foi esta a teoria, de cunho eminentemente político, uma vez que naquele período, as pessoas não suportavam um ramo do direito que tivesse por função primordial a tutela direta dos privilégios de uma classe em detrimento da outra, utilizada para a confecção do Código Comercial Napoleônico e o Código Comercial Brasileiro, este datado de 1850 e vigente, obviamente com ressalvas, até hoje. No entendimento de Antonio Menezes Cordeiro: " O Direito Comercial chegava ao Século XIX como o direito dos comerciantes. A tradição anterior tinha uma base nitidamente pessoal, atribuindo-lhes jurisdição própria. A Revolução Francesa não poderia contemporizar com esse tipo de privilegio. Mas como a autonomia do Direito comercial era vivida como um dado ontologicamente irrecusável, houve que remodelar: a competência dos tribunais de comércio seria ditada não pela qualidade das partes, mas pelo fato que desse razão ao litígio. Resultou daí, a adoção de um sistema dito objetivo: o Código visava os atos de comércio, indicando depois, um sistema fechado... E os próprios comerciantes vinham definidos por referencia aos atos de comércio. Segundo o artigo 1/1 do Code de Commerce, são comerciantes aqueles que exercem atos de comércio e disso fazem a sua profissão habitual. (Manual de Direito Comercial, Coimbra: 2001). No Brasil (Brasil- Colônia), antes da edição do Código Comercial de 1850, vigorava a lei portuguesa, esta totalmente influenciada pelo direito romano e canônico. Com a chegada da Família Real Portuguesa uma série de leis e medidas foram adotadas, de modo a propiciar à efetiva criação do Código, anos mais tarde, como a Abertura dos Portos, a criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação e o Banco do Brasil. De 1850 até agora, o Código Comercial tem sido modificado através de leis esparsas. A título de exemplo, pode-se citar: Tribunais de Comércio (Competência transferida para o Judiciário, desde 1875); Sociedades anônimas, reguladas por lei específica; Falência; Recuperação Judicial; Recuperação extrajudicial. Outro mérito que pode ser atribuído ao Código Civil vigente reside na mudança de foco do Direito Comercial pátrio, posto que, os elementos interessantes a partir de então são a empresa, tida como a atividade econômica organizada, 3

4 que por sua vez é exercida profissionalmente por uma sociedade empresária, para possibilitara a produção ou circulação de bens ou de serviços. Em suma: os atos de comércio não são mais primados. Com o Código Civil, o Brasil abandona a Teoria dos Atos de Comércio, criada pelos franceses e abraça a Teoria da Empresa, criada pelos italianos. Portanto, põe-se fim à fase objetiva dentro do direito Comercial. Inaugura-se, então, a fase subjetiva mais que moderna no Brasil, fase contemporânea, sendo esta caracterizada pela existência de figuras centrais, quais sejam, o empresário e a sociedade empresária (pessoa jurídica que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário), segundo os Artigos 966 e 982 do Código Civil. Assim, a empresa não ocupa mais o foco da atenção, pois deixou de ser sujeito para se transformar em objeto, já que quem se responsabiliza pela circulação dos bens e serviços é a figura do empresário, tendo como veiculo, aí sim, a empresa. Com isso, pode-se retomar e reforçar o raciocínio anteriormente desenvolvido, pelo qual o Código Civil, em momento algum alterou a nomenclatura do Direito Comercial ou alterou a divisão dos ramos do direito no Brasil. Houve a- penas uma opção legislativa em direcionar parte da matéria comercial para o Livro II do Código Civil. Deste modo, o Direito Comercial retorna em sua origem, ao tutelar os interesses do empresário e suas relações, tal qual ocorre no direito do Trabalho, no qual é o trabalhador seu pilar, buscando impulsionar o crescimento econômico do país Fontes Recorrendo aos ensinamentos do ilustre jurista Paulo Dourado de Gusmão temos que o direito, enquanto ciência tem suas fontes materiais e suas fontes formais. Deste modo, as fontes materiais do direito são as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com os quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria, às regras jurídicas, isto é, às fontes formais do direito (lei, regulamento, etc.). Tarefa fácil é concluir, pois, que ao se perguntar a respeito das fontes de um ramo do direito é buscar o modo como aquele direito surgiu. Conforme anteriormente abordado, o Direito Comercial teve sua origem no continente europeu, em plena Idade Média, pelo motivo de que o Direito Comum (Direito Civil) não era suficientemente aparelhado ou especializado para atender aos anseios e necessidades de uma nova classe que surgia para o mundo: os comerciantes. Desse feito, a outra conclusão pode-se chegar: o Direito Civil não é fonte do direito Comercial, uma vez que este não foi uma derivação daquele. O Direito Comercial nasceu e se estruturou ao lado do Direito Civil. No entanto, parte da doutrina afirma que o Direito Civil é uma fonte subsidiária ou secundária do Direito Comercial, devido ao fato de suprir lacunas (omissões), da lei comercial. Ademais, a lei comercial é uma lei especial, ao passo que a lei civil é uma lei comum (aplica-se a toda e qualquer situação, desde que não exista, dentro do ordenamento jurídico, norma especifica, disciplinando o tema, tal qual ocorre no Direito Comercial, no Direito Tributário, vide exemplo). Então, o Direito Comercial tem como fonte a própria lei comercial, que no Brasil é representada principalmente pela parte em vigor do Código Comercial, a Lei 10406/02 ou Código Civil que disciplina o direito de empresa (não confundir com Direito Civil) e demais leis que surgiram disciplinando o tema. Outra importante informação advém da origem consuetudinária do Direito Comercial, pois devido a este fato específico, os usos e costumes são considerados ainda como fontes subsidiarias do Direito Comercial. Acerca dos usos e costumes, tem-se que os mesmos aparecem de forma espontânea, em um dado momento, em um determinado local, tornando-se geral, após certo tempo. Por uso ou costume geral entende-se a prática habitual de determinado ato em um local, uma região, um país ou até mesmo algo que tenha abrangência internacional, ressalvado que não se trata de uma lei, uma norma. Somente tais características não são, entretanto, suficientes para dar origem a um uso ou a um costume. Requer a- inda, seja a prática considerada uniforme, constante e utilizada por certo tempo, desde que também não contrariem 4

5 a lei ou a boa-fé. INSTITUTO CUIABÁ DE ENSINO E CULTURA CURSOS SUPERIORES TECNOLÓGICOS Diz-se fonte subsidiária do Direito Comercial, os usos e costumes, pois na ausência de determinação legal de ordem pública, podem as partes convencionar a substituição de uma lei por um uso e costume comercial. Neste caso, cabe a quem invocou o uso e o costume provar sua existência e vigência. A lei brasileira estabeleceu como principal meio de prova, no caso de invocados os usos e costumes, a obtenção perante a Junta Comercial da circunscrição territorial competente, certidão probatória do que é invocado. De acordo com o Art. 8º, VI, da Lei nº 8934/ 94, cabe às Juntas Comerciais, com exclusividade, executar o assentamento ou registros dos usos e práticas mercantis. O Decreto federal nº 1800, de 30/01/1996, regulamentou a lei supramencionada e assegurou que quando não houver o registro, deverá o interessado utilizar os demais meios admitidos em direito Principais Características O Direito Comercial ou Empresarial é um importante ramo do chamado direito privado, essencial nas operações empresariais, posto que por se tratar de um direito especial, será ele o responsável por regular toda e qualquer situação onde estejam envolvidos o empresário ou a sociedade empresarial. Pode-se enumerar ainda, outras das principais características do Direito Comercial, tais como: QUESTÕES: Cosmopolitismo, decorrente da idéia de lucro, a meta do empresário; Individualismo, também ligado à idéia do lucro, eis que diretamente ligado ao interesse particular; Onerosidade, pois é impossível auferir lucro, se o bem ou o serviço é oferecido no mercado de maneira gratuita; Fragmentarismo, tendo em vista não só a sua origem, bem como suas normas, com suas lacunas. 1) Como se deu a origem do Direito Comercial? Em que período ocorreu e por quais motivos? 2) Com o surgimento do Novo Código Civil, que entrou em vigor a partir de janeiro de 2003, houve a extinção, o desaparecimento do Código Comercial? Justifique. 3) Por que o Direito Comercial ou Empresarial é tratado como um direito especial? E o que é um direito comum? 4) Diferencie Direito Público de Direito Privado. 5) Por que motivo o Direito Comercial não teve evolução durante o Império Romano? 6) Qual a visão do Direito Canônico sobre o lucro e suas derivações, durante a Idade Média? 7) O que eram as corporações de ofício, onde surgiram e quais suas finalidades? 8) Qual a importância das corporações de ofício para o Direito Comercial? 9) O que significa Direito Consuetudinário e qual sua relação com o Direito Comercial? 10) Como surgiram os juízes consulares e quais suas áreas de abrangências? Qual sua importância para o Direito Comercial? 11) Descreva as três fases do Direito Comercial. 12) Quais as duas principais fontes do Direito Comercial? Comente sobre elas. 13) Quais as principais características do Direito Comercial ou Empresarial? Comente sobre elas. 5