DO PREQUESTIONAMENTO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS CÍVEIS

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1 DO PREQUESTIONAMENTO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS CÍVEIS Márcia Silvana Felten SUMÁRIO: Introdução - 1. Recursos - 2. Prequestionamento: gênese - 3. Ponderações sobre as espécies de prequestionar - Considerações finais - Referências. INTRODUÇÃO O presente trabalho aborda o prequestionamento, requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais cíveis brasileiros, exigido pelas Cortes superiores, objetivando verificar seus aspectos essenciais e identificar, na atual legislação constitucional e processual cível, as vias existentes disponibilizadas aos profissionais do Direito para o seu suprimento, bem como a suficiência delas. Para tanto, há uma abordagem bibliográfica, sem a pretensão de esgotar a questão proposta, para analisar alguns dos diversos entendimentos e posicionamentos das egrégias câmaras julgadoras, além dos seus pontos mais relevantes. Assim, serão perquiridos os requisitos específicos de admissibilidade dos recursos excepcionais cíveis, para somente então caracterizar o prequestionar, delimitando sua origem, conceituação e nuances relativas aos instrumentos existentes para o atendimento e satisfatoriedade funcional do requisito. 1. RECURSOS O recurso é um socorro processual às partes quando inconformes com a decisão proferida na demanda, protestando pelo reexame da matéria da lide por outro órgão judicial, em regra hierarquicamente superior ao que prolatou a primeira decisão, permitindo uma segura e uniforme prestação jurisdicional. 1

2 Todavia, aceitar a viabilidade de rever decisões judiciais implica não só no fato de haver insatisfação do vencido ou prejudicado, também reconhece a possibilidade de erro (e até de má-fé) dos julgadores, aceitando que a função judicante não os exime da falibilidade humana. Não seria lídima a justiça que obrigasse às partes de uma relação jurídica processual a suportar passivamente os efeitos de julgados eivados de nulidades, vícios ou equívocos. Nem sempre as resoluções judiciais - sentenças, decisões ou despachos - são isentas de faltas ou defeitos quanto ao fundo, ou sem infração de regras jurídicas processuais concernentes à forma, ao procedimento. Desinteressar-se-ia o Estado da realização do seu direito material e formal, se não desse ensejo à correção de tais resoluções defeituosas, ou confiaria demasiado na probabilidade de acerto do juiz singular, ou do tribunal de inferior instância. 1 Tanto como o ajuizamento de uma demanda exige requisitos essenciais para o seu recebimento e julgamento, igualmente os recursos são condicionados a determinados pressupostos legais para serem conhecidos e analisados. Os pressupostos são de duas ordens distintas, admissibilidade (pressupostos intrínsecos e extrínsecos) 2 e mérito, e guardam entre si uma relação de prejudicialidade, na qual a análise das matérias de fundo da ação (mérito) depende da presença de todas as condições legais prévias exigidas. Em regra, cabe ao órgão competente a receber o recurso a primeira análise do atendimento ou não dos pressupostos. Todavia, a Corte responsável pelo diagnóstico da decisão igualmente se manifesta, pois as preliminares são de ordem pública, submetidas a reconhecimento ex officio, não se sujeitando à preclusão, inclusive autorizada a reformatio in pejus. Logo, a competência do juízo de admissibilidade revela-se dúplice na maioria das hipóteses recursais, sedimentando o princípio do duplo grau de jurisdição e majorando as possibilidades de defesa das partes litigantes insatisfeitas. 1 MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5,

3 Diferente não é com os recursos excepcionais cíveis que, além dos requisitos genéricos de admissibilidade, exigem para sua admissão outros pressupostos específicos, sendo um deles o prequestionamento. Há maior rigidez formal de procedibilidade e fundamentação restrita para convocar a alta cúpula judiciária para reexaminar a matéria de direito da demanda. 3 Embora Santos 4 considere a limitação constitucional às matérias arguidas em sede de recurso especial e extraordinário pressuposto específico ( a existência de questão constitucional e de questão federal, de natureza infraconstitucional respectivamente), tal reflete apenas fundamentação vinculada, exigida também em embargos de declaração e agravos regimentais, não se restringindo apenas aos recursos excepcionais, não lhes sendo condição exclusiva. Dessarte, é pressuposto indubitavelmente específico dos recursos excepcionais cíveis aquele desdobrado da expressão causas decididas em única ou última instância, presente no inciso III dos artigos 102 e 105 da Magna Carta, referindo-se ao claro prévio esgotamento das instâncias preliminares e à subentendida necessidade de decisão anterior ao recurso acerca da matéria por ele atacada, o denominado prequestionamento. 2. PREQUESTIONAMENTO: GÊNESE O prequestionamento é, em síntese, a exposição, no teor do acórdão recorrido, das matérias essenciais à fundamentação deste. Contudo, divergente é o entendimento sobre a exigência de dito requisito de admissão em virtude do silêncio constitucional e da hermenêutica atualmente aplicada aos demais textos legais e sumulares, bem como acerca dos instrumentos processuais disponíveis e das formas aceitas pelas Cortes judiciárias a sua apresentação. A palavra prequestionamento também pode ser grafada como préquestionamento, sendo a última menos utilizada, inobstante signifique de modo 3 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 8. ed. São Paulo: RT, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 163,177 - grifos do autor. 3

4 etimologicamente adequado um prévio questionar, na medida em que não aglutina o prefixo prae, originário do latim e representando antecedência, ao verbo. A Lei Judiciária norte-americana, de , prevê o recurso denominado writ of error, dos julgamentos dos tribunais dos Estados para a Corte Suprema dos Estados Unidos, o qual exige que seja questionada matéria constitucional ou validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade daquela União. Seguindo o modelo, a Constituição Brasileira de 1891, na alínea a, 1º do seu artigo 59, também determinou questionar-se previamente a validade ou aplicação de tratado ou lei federal, para aquele que seria o atual recurso extraordinário. 5 A palavra questionar permaneceu presente como requisito para interpor recurso extraordinário no texto das Constituições de 1934, 1937 e Contudo, a partir da Carta de 1967, a expressão não mais constou, incluindo a de 1988, pelo que se elevou a discussão entre os aplicadores do Direito acerca da manutenção de dito pressuposto ou não, prevalecendo, jurisprudencialmente, a continuidade da sua exigência. 6 Nesse esteio, as Cortes judiciárias uniformizaram seu entendimento majoritário sumulando a necessidade do prequestionamento nos recursos excepcionais cíveis nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, 7 relativas ao Extraordinário e também adequadas ao Especial, fixando o que Rodrigues 8 denomina de óbices jurisprudenciais e regimentais e Santos 9 de pressuposto jurisprudencial de admissibilidade. Inobstante exista a omissão constitucional sobre a temática, as súmulas permaneceram vigentes e aplicadas pelas Cortes judiciárias em seus 5 Idem 3. 6 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, p É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 8 RODRIGUES, Fernando Anselmo. Requisitos de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, p grifo do autor. 9 Idem 4, p. 168, grifos do autor. 4

5 pronunciamentos, razão pela qual estas tornaram sólida a necessidade de apresentar, na interposição de qualquer dos recursos excepcionais cíveis, o prequestionamento, pena de não conhecimento destes. 3. PONDERAÇÕES SOBRE AS ESPÉCIES DE PREQUESTIONAR A par da grafia e origem, questionar preliminarmente a matéria de um recurso representa a existência de menção, no curso do processo, em fase anterior ao recurso excepcional cível, de determinado dispositivo do qual se pretende nova apreciação pelo novel órgão julgador. No entanto, há a compreensão de duas vertentes doutrinárias, sendo a primeira no sentido de ser suficiente ao recorrente suscitar a questão em fase anterior à interposição recursal, e a segunda, de que exista julgamento expresso acerca do tema que se pretende revisitar. A primeira corrente se adequa ao estrito sentido etimológico do termo prequestionar, bastando que o dispositivo sobre o qual é interposto o recurso tenha sido mencionado no curso da demanda, independente de recurso anterior. Na segunda vertente, toma-se por imprescindível que, em decisão pretérita, o tribunal a quo tenha se pronunciado sobre o tema recorrido, sendo prévia não a pretensão do recorrente, mas também o momento processual imediatamente anterior ao do recurso excepcional. Com efeito, essa é a corrente que atualmente prevalece, sendo exigido um debate, no acórdão recorrido, daqueles dispositivos de lei que serão os futuros fundamentos do recurso excepcional. A nascente do entendimento mais aceito está na expressão causas decididas da redação constitucional, equiparando-a à questão decidida, em instância anterior. Logo, estaria legitimada a exigência do prequestionamento nos recursos excepcionais cíveis pelas Cortes judiciárias por ser uma previsão implícita, possuindo, nesse sentido, respaldo constitucional. De outra banda, o artigo 93, IX, da Lei Maior, com redação determinada pela EC nº 45/2004, também pode ser aplicado, pois o mesmo fixa a obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões proferidas pelos órgãos julgadores. Portanto, há um dever legal do tribunal a quo de pronunciar-se sobre as questões a ele suscitadas, o que supriria, em decorrência, o requisito legal em estudo. 5

6 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Ainda, há respaldo infraconstitucional na Lei nº 5.869, de , o CPC, na obrigação de o julgador apreciar as questões ventiladas processualmente, fixada com clareza nos artigos 515 e 516, que inobstante tratem especificamente sobre a apelação, via recursal por excelência, determinam aos tribunais a apreciação das questões processuais da lide em sentido amplo, abrangendo tanto as arguidas em recurso quanto aquelas suscitadas no curso do processo, bem como a obrigação de julgá-las. A mesma obrigatoriedade está no artigo 128 do CPC, que determina que sejam proferidos julgamentos nos limites da lide, ou seja, analisando os pedidos formulados e o direito material - as questões - que os embasam, compreensão estendida, por inteligência, à redação dos artigos 2º e 460 do mesmo Código. 10 Nesse teor, a completa atividade jurisdicional consiste no dever legal dos órgãos judicantes não só de fundamentar seus julgamentos, mas também de apreciar todas as questões suscitadas pelas partes durante a demanda. Logo, também por esse lado normativo ordinário, o prévio questionar seria elemento intrínseco à própria tarefa judicante, estando legitimada a sua exigência. Mesmo assim, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à uniformização de jurisprudência, firmando consenso na edição das Súmulas 98, 211 e 320, 11 orientações para a atuação harmônica dos órgãos do Poder, com finalidade de 10 Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Art O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento. 6

7 (também) cessar a multiplicação do debate, que satura a justiça. Os assentos indicados vigentes possuem claro rigor formalista, pois pretendem suprir as sucessivas omissões constitucionais acerca da exigência do prévio questionar. Todavia, a insegurança do tema sob a ótica da hermenêutica aplicada aos textos legais até agora vista obriga o recorrente a valer-se de outros argumentos para requerer ao tribunal originário a total prestação jurisdicional, quando ausente a indicação expressa do dispositivo recorrido. Primeiro, permanecendo a omissão, pode-se sanar a falta do prequestionar com a oposição de embargos declaratórios. Com os aclaratórios o tribunal é levado a se manifestar expressa e especificamente sobre a questão legal. Constatada a omissão, será apreciada a matéria e, por conseguinte, serão providos os aclaradores, pelo que estará suprido o prequestionamento. Contudo, não verificada a omissão, serão improvidos os embargos de declaração. Nessa hipótese, consoante a Súmula 211 do STJ, é inexistente o prequestionar, pois inexiste a prolação de assento. Assim, possível é opor novos esclarecedores e, persistindo a omissão, reiterá-los indefinidamente. Resta ao recorrente, então, a opção de interpor recurso especial por ofensa ao próprio artigo 535, II, do CPC, ou ainda recurso extraordinário quanto à violação do artigo 93, IX, da CF, pela ausência da fundamentação, ou do artigo 5º, LIV, também da CF, que garante o devido processo legal. Caso conhecido qualquer destes recursos excepcionais cíveis, os autos serão devolvidos ao tribunal de origem para nova manifestação. Em verdade, o não pronunciamento da Corte, a par dos equívocos e omissões afetos à falibilidade humana, pode configurar recusa injustificada à prestação jurisdicional, redundando em dispêndio de tempo, dinheiro, além do próprio saturamento do Poder Judiciário pela interposição de recursos visando sanar dita falta. Finalmente, identificada a matéria objeto do recurso, a par da inexpressividade do respaldo legal respectivo, as Cortes judiciárias têm admitido os recursos excepcionais cíveis considerando presente o requisito em sua modalidade tácita, em nome do temperamento da exigência na medida em que consta a matéria jurídica delineada no acórdão, dispensando-se referência do dispositivo legal. 7

8 Ventila-se, nesse sentido, uma alternativa para o formalismo: o prévio questionar tácito. Não se trata de dispensar o prequestionamento explícito, mas também de reconhecer que a matéria já está suficientemente ventilada e fundamentada no acórdão a ponto de ser desnecessário esclarecer a norma jurídica com outros recursos. Logo, estando a questão dentro da decisão, está atendido o requisito. Nesse esteio, a expressão do dispositivo de lei é dispensada por consistir mero elemento ilustrativo, sem influência na compreensão da questão suscitada pelos julgadores, dispensando também a necessidade de declaratórios e recursos próprios. Contudo, em consonância à Súmula 356 do STF, considera-se a matéria tacitamente prequestionada apenas após interpostos aclaradores, inobstante desimporte o resultado, o que é interpretado como tentativa do recorrente de vencer a resistência da Corte. No entanto, a divergência sobre a aceitação do prequestionamento implícito é tão dúbia, pelo que, persistindo a omissão do tribunal, recomendável é, de fato, a interposição dos recursos pertinentes já analisados. Assim, apesar de a alternativa ficta revelar-se plenamente viável, por atender satisfatoriamente o requisito de admissibilidade e evitar a interposição de sucessivos remédios processuais, a falta de consenso sobre a matéria ainda faz os operadores seguirem o caminho tradicional, mais longo, para garantir o acesso às Cortes Superiores e evitar óbice à reanálise do direito violado. CONSIDERAÇÕES FINAIS Da análise dos delineamentos históricos verificou-se que a inexistência contemporânea de dispositivo, específico e expresso, exigindo o prévio questionar, justificando a diversidade de entendimentos entre os profissionais do Direito na construção de um conceito válido, no que a hermenêutica jurídica tornou-se útil e imprescindível ferramenta. 8

9 Assim, apesar de a legislação processual cível oferecer meios para suprir o prequestionar, longo é o caminho das suas interposições, pois os remédios esbarram na própria estrutura judiciária, que não impede que tenham os vários julgadores da mesma lide percepções divergentes do requisito e o tratem de acordo, provendo ou improvendo recursos idênticos, tornando iníquos os tratamentos dispensados aos demandantes, provocando embaraços a quem os utiliza e contribuindo ainda mais ao dissenso ora estudado. Tantos recursos atribulam o Poder Judiciário, razão pela qual ganha adeptos o prequestionar tácito, relativização da modalidade explícita, visando reduzir o rigor das exigências técnicas dos recursos excepcionais, viável, conquanto ainda sem o sucesso esperado pela não sedimentação de consenso em torno de sua aceitação nos órgãos jurisdicionais, tornando um requisito processual ínfimo um obstáculo significativo no contexto do escopo da justiça. REFERÊNCIAS ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Angélica Arruda. Recurso especial e prequestionamento. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, BERMUDES, Sérgio. A reforma judiciária pela Emenda Constitucional nº. 45. Rio de Janeiro: Forense, BRASIL. Lei nº , de 19 de outubro de Disponível em: < BRASIL. Lei nº , de 07 de fevereiro de Disponível em: < CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro: Forense, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 8. ed. São Paulo: RT, MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos 9

10 polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo: Malheiros, MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, RODRIGUES, Fernando Anselmo. Requisitos de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT,