CONSULTA. José Néri da Silveira

Transcrição

1 CONSULTA Cuida-se de Consulta do interesse do Sindicato Nacional dos Técnicos da Receita Federal SINDIRECEITA, acerca da constitucionalidade de lei federal que, porventura, venha promover a fusão ou unificação dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal, integrantes que são da mesma Carreira Auditoria da Receita Federal, mediante a criação de cargo novo, ou a transformação dos cargos de Técnico da Receita Federal em cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, com o aproveitamento conseqüente dos titulares efetivos dos cargos, objeto da fusão ou unificação, no cargo novo criado, ou se se processar a aludida transformação, com o aproveitamento dos ocupantes dos cargos transformados em cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, tudo na hipótese de concretizar-se a reestruturação anunciada da Administração Tributária Federal, abrangendo os órgãos da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária. Na exposição que me foi encaminhada, registra-se que a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional (ATN) veio a ser criada pelo Decreto-lei n /1985, com os cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional. Posteriormente, a Lei nº /2002 reestruturou a Carreira, a qual passou a denominar-se Auditoria da Receita Federal, havendo sido também criadas as Carreiras de Auditoria-Fiscal da Previdência Social e Auditoria-Fiscal do Trabalho. Aduz-se que a carreira Auditoria da Receita Federal possui atualmente, em sua estrutura, dois cargos, ambos de nível superior, denominados Auditor-Fiscal da Receita

2 Federal e Técnico da Receita Federal, cujas atribuições estão regulamentadas pelo Decreto nº 3.611/2000. Anota-se, ainda, que a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social está organizada apenas com o cargo de Auditor- Fiscal da Previdência Social, de nível superior, nova denominação do cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias. Quanto à Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho, explicita-se ser composta, tão-só, pelos cargos de Auditor-Fiscal do Trabalho, de nível superior, oriundos da transformação dos cargos de Fiscal do Trabalho, de Assistente Social, de Engenheiros e Arquitetos, de Médico do Trabalho. De outra parte, acrescenta-se, na exposição aludida, que a Lei nº /2004 reestruturou a remuneração dos cargos das carreiras de Auditoria da Receita Federal, Auditoria-Fiscal da Previdência Social e Auditoria-Fiscal do Trabalho, fixando uma única tabela de classes e padrões e duas de vencimentos. Com a Consulta veio, dentre outros documentos, cópia da exposição datada de , encaminhada pelo Conselho Nacional de Representantes Estaduais CNRE, do Sindicato Nacional dos Técnicos da Receita Federal Sindireceita, Senhor Secretário da Receita Federal, de que se destacam os seguintes passos: O Conselho Nacional de Representantes Estaduais - CNRE, do Sindicato Nacional dos Técnicos da Receita Federal - Sindireceita, em reunião realizada em Brasília-DF, em 18 a 19 de março de 2005, aprovou, por unanimidade, as diretrizes sindicais relacionadas ao futuro da Carreira de Auditoria da Receita Federal (ARF), tendo como pressuposto ao 2

3 as notícias recorrentes sobre a unificação da Administração Tributária Federal, e as mudanças daí advindas. Os Técnicos da Receita Federal têm plena consciência de sua importância para a Instituição Receita Federal e, por isso mesmo, querem servir de elementos catalisadores do desejado fortalecimento da entidade e das melhorias estruturais, em todos os sentidos. A Carreira de Auditoria da Receita Federal (ARF) - carreira para a qual os Técnicos da Receita Federal prestam concurso público e não abrem mão de sua valorização - criada há mais de 20 anos e que originalmente previa a mobilidade entre os cargos através dos institutos do acesso e da ascensão funcional, necessita ser reformulada como uma carreira real, com todos seus atributos formais e materiais, principalmente a possibilidade de promoção funcional até o topo da estrutura. Não há sentido algum em se manter uma carreira em que os seus integrantes, para galgar os patamares mais elevados, necessitem prestar novo concurso público, mesmo após 20 anos de dedicação exclusiva. É incabível que os Técnicos, se quiserem progredir, devam sair da Carreira para nela reingressar no dia seguinte. A comunicabilidade entre os cargos impõe-se como necessidade premente para a solução dos principais problemas da Carreira Auditoria da Receita Federal. A indefinição do campo de atuação dos Técnicos da Receita Federal, e de suas atribuições específicas, tem proporcionado campo fértil para desavenças entre as categorias integrantes da Carreira ARF, com naturais reflexos negativos para o bom andamento do serviço. Isso porque Técnicos e Fiscais estão inseridos em um mesmo espaço de atuação, sem que tenham sido estabelecidos limites claros entre suas funções. Registramos que até o momento as tentativas para resolver os conflitos foram frustradas pela inobservância da realidade fática da instituição. Como exemplo citamos a "reestruturação" promovida pela lei /2002, onde, ao "definir" as atribuições dos Técnicos da Receita Federal, 3

4 houve inclusão em lei de expressão genérica, abstrata e imprecisa - "auxiliar os Auditores-Fiscais em suas atribuições" - o que gerou ainda mais conflitos e confusões. As funções dos Técnicos jamais tiveram o caráter de mero auxílio. Sempre atuaram nas mais importantes funções da Instituição, de modo direto e autônomo. O histórico conflito existente entre as categorias integrantes da Carreira de Auditoria da Receita Federal, resultante do modelo nela adotado, tem como resultado visível enorme perda de eficácia e eficiência da instituição Receita Federal, com claro prejuízo para o Estado e para a sociedade brasileira. Necessária, portanto, a adoção de uma estrutura moderna, perfeita e integral: todos os atributos típicos devem estar presentes, sobretudo, a unicidade da seqüência de ingresso e progressão até o topo da carreira. Em razão da perfeita similaridade existente entre as atribuições respectivas de Técnicos e de Fiscais, seria extremamente conveniente, e administrativamente oportuna, uma reestruturação que estabelecesse, com precisão, o rol atributivo de ambos os cargos, através de uma série de classes única, organizada em níveis crescentes de responsabilidades e funções. Nesse sentido, algumas experiências bem sucedidas de unificações de fiscos estaduais podem servir de modelo. Mormente a unificação do fisco catarinense é um paradigma muito próximo à situação existente na Receita Federal, e passou pelo crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADIN A indagação formulada consubstancia-se, nestes termos: Caso os órgãos Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da Receita Federal sejam unificados em uma única estrutura de administração tributária, dadas as similitudes das atribuições desempenhadas (pelos titulares) dos cargos, é possível o aproveitamento dos servidores já integrantes dessas carreiras em especial os Técnicos da Receita Federal, em um único cargo? 4

5 Na hipótese de que apenas as atuais carreiras Auditoria da Receita Federal e Auditoria-Fiscal da Previdência Social sejam reestruturadas, unificando os cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, Auditor-Fiscal da Previdência Social e de Técnico da Receita Federal, quais seriam as alternativas a serem adotadas pelo Poder Executivo, que não importem em violação ao princípio republicano do Concurso Público. Passo a examinar a matéria, tendo em conta, também, a Medida Provisória nº 258, de , posterior à formulação da Consulta. 5

6 PARECER 1. O Supremo Tribunal Federal, refletindo a doutrina, à vista do disposto no art. 37, II, da Constituição, tem proclamado a necessidade de observância do concurso público para a investidura em cargo público de provimento efetivo, devendo tal suceder na classe inicial, em se cogitando de cargo de carreira. Nesse sentido, dentre outros, os acórdãos na ADI nº 181-RS, Rel. Min. Celso de Mello; ADI nº 766-RS, Rel. Celso de Mello; ADI nº 837-DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADI nº PI, Rel. Min. Celso de Mello; ADI nº AL, Rel. Min. Sydney Sanches; ADI nº 1230-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão. No ponto, escreve José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 19ª. ed., 2001, p. 663: O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). Na mesma linha, Celso Ribeiro Bastos anota, de referência 6

7 ao art. 37, II, da Lei Maior: Se o inciso anterior assegura a todos os brasileiros o direito de potencialmente ascenderem à função pública, o presente inciso vai ditar o expediente técnico a ser utilizado. Trata-se do concurso público. De fato, é este procedimento o que melhor garante o princípio da igualdade de todos e o interesse da Administração em admitir os melhores. (...) Respeita o princípio da igualdade na medida em que todos podem nele se inscrever (é por isto que ele é público) e o critério da escolha repousa nos maiores méritos do candidato. Daí porque o concurso tem de envolver necessariamente a idéia de competição aberta a todos os interessados. Mas há também de estar presente a judiciosa escolha dos critérios que poderão ser erigidos em determinantes da escala de valores ( Comentários à Constituição do Brasil de 1988, ed. Saraiva, 3º. Vol., tomo III, 1992, pp. 66/67). Tendo em conta as noções diversificadas de concurso público, no regime anterior, Edmir Netto de Araújo, in Curso de Direito Administrativo, ed. Saraiva, 2005, pp. 270/271, observa: Mas a jurisprudência foi gradativamente firmando que, na Constituição e para os efeitos desta, concurso público é concurso de provas ou de provas e títulos, aberto ao público; portanto, o que permite a participação de qualquer interessado que atenda às condições da lei e do edital ao contrário do concurso restrito ou interno (ou fechado ), destinado a promoção ou acesso em certa série de classes ou carreira, que não é o concurso aberto que a Constituição exige para o provimento originário em cargo ou emprego público (aquele em que o indivíduo ingressa no serviço público sem necessariamente qualquer relação anterior ou atual com o Estado). A seguir, fazendo remissão ao ensinamento de 7

8 Adilson Abreu Dallari, in Regime Constitucional dos servidores públicos, SP, Rev. dos Tribs., 1990, p. 36, Edmir Netto de Araújo (op. cit., p. 271) acrescenta: Ou seja, o concurso público a que a Constituição se refere é um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados. E remata o autor mencionado (op. cit., p.271): O exigível pela CF é o concurso para ingresso e não para o acesso em carreira (STF, em RDA, 108:12) e esse ingresso se refere quer ao regime estatutário, quer ao celetista, na Administração Direta e na Indireta, eis que o art. 37, II, da CF, se refere a cargos e empregos públicos, o que abrange autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, além dos cargos administrativos dos Três Poderes. 2. No que concerne ao provimento efetivo, mediante concurso público, a par dos isolados, existem os cargos públicos de carreira. Na carreira, como preleciona Marçal Justen Filho, in Curso de Direito Administrativo, ed. Saraiva, 2005, p. 583, há um conjunto integrado de cargos, de modo que o indivíduo vai progredindo, na acepção de que o tempo de serviço e o merecimento conduzirão a que ele passe a ocupar cargos de hierarquia (e remuneração) mais elevada. Já os cargos isolados, como observa Odete Medauar, em seu Direito Administrativo Moderno, ed. Revista dos Tribunais, 7ª ed., pp. 291 e 292, não são suscetíveis de progressão; hoje são em número pequeno, pois se tende a organizar planos de carreira 8

9 para os servidores, como determina o 1º., do art. 39 da CF, acrescentando: Os cargos de carreira são aqueles que admitem progressão funcional vertical, para tanto os cargos são agrupados e escalonados em classes. Classe é o agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referências de vencimento. (...). Ingressando o servidor na classe inicial da carreira, por concurso público, no decorrer da vida funcional, ascenderá aos cargos das classes superiores, o que importará em acréscimos de remuneração e às vezes no exercício de atribuições mais complexas, mas da mesma natureza de trabalho. Por isso carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a responsabilidade e a complexidade das atribuições (Medauar, op. cit., p. 292). De acordo com a Lei n /1990, Estatuto Federal, art. 10, parágrafo único, a passagem para cargos de classes superiores dáse por via de promoção. 3. Nesse sentido, diante do disposto no art. 37, II, da Constituição de 1988, assentou o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº. 231, relator Ministro Moreira Alves, seu entendimento acerca dos institutos da ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento, em cargos ou empregos públicos, verbis: Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em 9

10 carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do art. 37 da Constituição Federal também não permite a aproveitamento, uma vez que, nesse caso, há, igualmente, o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Transitórias do Estado do Rio de Janeiro. Na mesma linha, dentre muitos outros precedentes, o STF decidiu na ADI nº 1.350, relator Ministro Celso de Mello, constando da ementa do acórdão este excerto: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política, - tem censurado a validade jurídicoconstitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedente. Por igual, na ADI nº RN, relatora a Sra. Ministra Ellen Gracie, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua orientação, em 10

11 julgado de , inserindo-se, na ementa do aresto, esta passagem (RTJ 190, p. 521): Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos. Precedentes: ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello, e ADI nº 231, Rel. Min. Moreira Alves. Em idêntica ordem, José Adércio Leite Sampaio, in A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2002, pp. 589/590, referindo-se às regras e princípios da Administração Pública, anota, entre elas, a necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo de provimento efetivo, havendo-se por inconstitucional dispositivo que possibilite o aproveitamento de titular de outra investidura, seu reenquadramento, acesso e reinvestidura automática ou facultativa, fazendo remissão, no ponto, aos acórdãos do STF, na ADI n. 94-RO, Rel. Min. Octavio Gallotti, D.J. de , p ; ADI nº 308-DF, o mesmo Relator, RTJ 152, t. 2, pp Também Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, SP, Editora Atlas, 9ª. ed., 2001, p. 318, observa: O Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as exceções constitucionais, é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da administração pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento, através de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi 11

12 originariamente admitido. Noutro passo, o mesmo ilustre jurista acrescenta (op. cit., p. 319): Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Desse modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à vista do princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II), tem afirmado, no regime da Carta Política de 1988, a impossibilidade de utilização da ascensão funcional (ADI nº ES, Rel. Min. Octavio Gallotti); da transferência e/ou transformação de cargos (ADI nº 248-RJ, Rel. Min. Celso de Mello); da transposição de cargos (RTJ 133/1049, Rel. Min. Célio Borja); do acesso e aproveitamento (RTJ 144/24, Rel. Min. Moreira Alves); da efetivação extraordinária no cargo (RTJ 132/1072, Rel. Min. Sepúlveda Pertence); da integração funcional (ADI nº 1251-MG, Rel. Min. Celso de Mello). 4. Se essa orientação de caráter geral perpassa a jurisprudência da Corte Maior, decerto não tem ela sido insensível a outro aspecto relevante da questão constitucional do provimento efetivo de cargos 12

13 de carreira, quanto à possibilidade de unificação daqueles que guardem entre si afinidades de atribuições, em uma nova ou na mesma carreira, com aproveitamento dos titulares efetivos, concursados ao ensejo do provimento dos cargos unificados, tendo em conta notadamente a conveniência de reordenação ou reestruturação de áreas da Administração Pública, como, com propriedade, acentuou o Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento dos Embargos Infringentes na ADI nº 1591-RS, observando: No mérito, não obstante a ortodoxia dos votos vencidos, estou em que o voto do em. Ministro Octavio Gallotti deu ao caso, que é singular, a solução mais adequada, a um tempo, ao princípio constitucional do concurso público e à necessidade de dar espaço a soluções de racionalização da administração pública (RTJ 187/839). Analiso, destarte, a seguir, julgados do Supremo Tribunal Federal, nessa linha de ponderação dos princípios e regras constitucionais pertinentes. Em tal perspectiva, o STF decidiu, por primeiro, por maioria de votos, na ADI nº RS, a , Rel. Min. Octavio Gallotti, em acórdão assim ementado (RTJ 174/756): Unificação, pela Lei Complementar n , do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas, preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de preterição da exigência de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão, consolidada por legislação anterior à Constituição de Ação direta julgada, por maioria, improcedente. Nesse julgamento, a Corte por seis votos a cinco, deu pela constitucionalidade da lei estadual acima aludida. Fiquei, entre os 13

14 vencidos, havendo, dentre outras razões, deduzido os seguintes fundamentos para a posição adotada (RTJ 174/ ): O tema constitucional formula-se a partir da consideração seguinte: a Lei Magna, em havendo estabelecido disciplina rígida, como a Corte já proclamou - e tem assim firmado e reafirmado em diversos precedentes -, quanto à inviabilidade de ascensão funcional, pode a lei local, ao criar uma carreira nova no serviço do Estado, assegurar o direito de transferência, em favor de ocupantes de outras carreiras funcionais, embora guardem estas pontos de similitude com a nova carreira? Desde logo, vale observar que a alegada circunstância de todos os ocupantes das carreiras em foco terem se transferido, para a nova, não possui significação para a decisão nesta ação direta. Não se cogita, aqui, de discutir a situação de "A", "B" ou "C". Cabe ver se a lei estadual, objetiva e abstratamente considerada, pode subsistir em face da Constituição, porque se cuida de ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é a lei em tese. Não se está a julgar mandado de segurança em que os funcionários alegam o direito de ascender a essa nova carreira. O exame da legislação estadual, que rege as duas carreiras já existentes, parece não deixar dúvida quanto à existência de conteúdos ocupacionais diferentes, entre elas, o que as faz carreiras efetivamente distintas. A carreira de Agente Fiscal dos Tributos Estaduais nada mais é do que a antiga carreira do agente de fiscalização do antigo imposto de vendas e consignações que, depois, se transformou no ICM. Provêm seus cargos funcionários que realizam a fiscalização do tributo. Eles têm privatividade para o início da ação fiscal. Esses servidores vão ao contribuinte, fiscalizam a empresa, verificam se ocorreu ou não sonegação etc. De outra parte, o Auditor de Finanças Públicas tem as suas especificações perfeitamente definidas em uma outra lei, como se vê do anexo da Lei estadual n , de janeiro de Cumpre recordar que o Estado do Rio Grande do Sul foi a primeira Unidade da Federação que estabeleceu o sistema de cargos classificados e definiu para cada cargo as suas respectivas especificações e atribuições, fato esse que 14

15 marca a identidade de cada cargo, diferente da de outro cargo ou carreira. Lembro, nesse ponto, a Lei 920, de 1949, logo depois da Constituição gaúcha de 1947, quando o Governador Walter Jobim, avô de nosso eminente colega. Ministro Nelson Jobim, governava o Rio Grande do Sul. E, em 1953, foi editada a Lei lei básica de toda a organização administrativa das carreiras do Estado do Rio Grande do Sul -, através da qual se implantou o sistema, concebido na Lei 920, com os cargos classificados. E cada cargo possui seu conteúdo ocupacional. Não se pode admitir, assim, que um cargo com seu conteúdo ocupacional definido em lei corresponda a um outro com conteúdo ocupacional distinto, também em lei disciplinado. Isso é da natureza do sistema de classificação de cargos, em que cada cargo há de ser distinto do outro, precisamente, por ter conteúdo ocupacional e atribuições diferentes. Pois bem, a carreira de Auditor de Finanças Públicas é vinculada às áreas de orçamento, contabilidade e auditoria. As atribuições básicas, fundamentais, dessa carreira, estão na Lei n /88 (art. 19, Anexo Único): "estabelecer normas de procedimentos sobre matéria de natureza contábil; elaborar Plano de Contas, Classificadores e Ementários de Receita e Despesas Públicas; planejar, organizar e implantar sistemas contábeis; orientar e controlar as atividades relacionadas com a escrituração dos fatos relativos às gestões orçamentária, financeira e patrimonial, inclusive dos Fundos Especiais; coordenar, orientar, executar e controlar todos os serviços de contabilidade da Administração Direta do Estado; supervisionar e orientar os serviços de contabilidade da Administração Indireta e das Fundações instituídas ou mantidas pelo Estado; proceder ao levantamento do Balanço Geral do Estado e do Balanço Consolidado do Setor Público Estadual". Ora, isso não constitui função própria de fiscal de tributo. Em realidade, a circunstância de terem sido dadas algumas atribuições de fiscal de tributo ao Auditor de Finanças Públicas não importou em tornar idênticas as duas carreiras ou mesmo semelhantes; os campos de atuação são completamente diferentes. Se se verificarem os itens 8 a 14, 15

16 do Anexo Único, da Lei n. 8533/88, por exemplo-. "analisar, interpretar e avaliar os elementos integrantes do Balanço Geral do Estado, dos Balanços das Entidades Públicas Estaduais e dos Balanços Consolidados do Setor Público; controlar e emitir parecer sobre as participações societárias do Estado; examinar e emitir parecer de tomada de conta dos responsáveis, da Administração Direta; controlar e efetuar estudos referentes à execução orçamentária e emitir parecer sobre a abertura de créditos adicionais e outras alterações orçamentárias; executar serviços de auditoria contábil, administrativa e operacional na Administração Direta, nas Autarquias, nas Empresas Públicas, nas Sociedades de Economia Mista e Controladas e nas Fundações instituídas ou mantidas pelo Estado, com emissão dos respectivos relatórios e pareceres; orientar e assessorar as entidades da Administração Indireta, inclusive Fundações, na organização dos respectivos sistemas contábeis e no aprimoramento de seus controles internos; examinar licitações, contratos, ajustes, convênios ou outros instrumentos que, direta ou indiretamente, possam originar despesas públicas", observa-se, aí, núcleo básico da carreira de Auditor, o qual nada tem a ver com a função de Fiscal de Tributos: "com exercício privativo da ação fiscal relativa aos tributos estaduais", ut Lei n. 8118/85. Assim sendo, realmente, o cerne das atribuições das duas carreiras existentes é distinto. O fato de, administrativamente, ocorrer que algumas atribuições de uma das carreiras podem também ser executadas por ocupantes da outra, não descaracteriza, evidentemente, sub specie juris, as carreiras como distintas. Cada qual tem o seu campo próprio de atuação definido em lei. É de ver o que, na área tributária, incumbe ao Auditor: "planejamento, controle e execução da arrecadação das receitas estaduais; programação, acompanhamento e controle de arrecadação das receitas oriundas de transferências, convênios e repasses da União; administração da cobrança dos créditos tributários lançados, inclusive inscrição e cobrança da Dívida Ativa, na fase administrativa. 16

17 Em seu douto voto, que veio a prevalecer, o Relator, ilustre Ministro Octavio Gallotti, acentuou (RTJ 174/ ): Das duas carreiras afluentes, tem, no caso, a de Auditor de Finanças Públicas, como atividade básica originária, a concernente às áreas orçamentária, contábil e de auditoria, ao passo que parte, a de Fiscal de Tributos, do desempenho da ação fiscal e da administração tributária. Não é porém menos verdadeiro, como já tive ocasião de salientar no julgamento da medida cautelar desta mesma ação, que, desde a edição da Lei n , de 20 de janeiro de 1988, passaram a compreender-se, entre as atribuições dos Auditores, não menos de vinte e seis itens vinculados à área tributária, arrolados no inciso II do Anexo Único do citado diploma legal. Após a transcrição desses itens (RTJ 174/ ), o Relator anotou: À atuação dos Fiscais de Tributo, foram acrescentadas, por sua vez, mercê da edição da mesma Lei n , atribuições cuja lista abaixo transcrevo, repetindo, lado a lado, para facilitar a comparação, os sete primeiros itens das atividades dos Auditores (RTJ cit., p. 765). O Relator conclui seu voto, nestes termos (RTJ cit., p. 766): Como se vê, é patente a afinidade de atribuições existentes entre uma e outra carreiras (ambas de nível superior), todas cometidas antes da Constituição, não se vislumbrando, de minha parte, impedimento a que, mesmo depois desta, venha a lei a consolidá-las em categoria funcional unificada sob a nova denominação (Agente Fiscal do Tesouro do Estado). Julgo que não se deva levar ao paroxismo o princípio do concurso para acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da abertura de processo seletivo, ou, então, do aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta 17

18 última que redundaria, na prática, justamente na situação que a propositura da ação visa a conjurar. Anoto, finalmente, que, não resultando da lei impugnada acréscimo de remuneração para nenhuma das duas carreiras envolvidas no reenquadramento, se desvanece a suspeita de que, no favorecimento de servidores de uma ou outra, resida a finalidade da lei atacada, e não da conveniência do serviço público, apontada pelas informações de ambos os Poderes competentes do Estado do Rio Grande do Sul (o Legislativo e o Executivo), que acenam, ao inverso, como móvel do ajuizamento da ação, para velha rivalidade lavrada no campo da Pública Administração estadual gaúcha. Julgo, portanto, improcedente a ação. O julgamento da ADI nº RS ensejou amplo debate no STF. O Senhor Ministro Nelson Jobim, na linha do voto do Relator, observou (RTJ 174/768): O Ministro Moreira Alves estabelece uma distinção rígida e ortodoxa sobre o que seja carreira diversa. E isso importa no absoluto engessamento de qualquer tentativa de racionalização de atividades que se conflitam, tendo em vista os mesmos espaços de atuação. Esse foi o ponto fundamental. Tem absoluta razão o Ministro Octavio Gallotti, quando, ao examinar o conteúdo ocupacional, o conteúdo de funções de auditores e fiscais, mostra que essas duas funções têm um universo de atuação e, nesse, há alguns elementos acessórios que representam ações distintas, no que diz respeito aos auditores. Na definição desses elementos aproximaram de forma absoluta funções que tinham a distinção primeira, inicial, uma para tributos, outra para orçamento, e se aproximaram, tendo em vista as necessidades históricas do desenvolvimento das funções da Secretaria da Fazenda desse Estado da Federação. Portanto, Senhor Presidente, na medida em 18

19 que se assegura a possibilidade de o Governador do Estado do Rio Grande do Sul criar uma carreira única e esse é um fato inconteste, a questão é saber se, pelo fato do concurso público que presidiu a ascensão dos outros cargos, ele está impedido de criar a carreira única, tendo em vista funções ocupacionais que correspondem ao mesmo universo de atuação: área tributária. Creio que não. Creio que é possível que se faça exatamente isso, sob pena de estarmos estabelecendo um engessamento absoluto da possibilidade da racionalização do serviço público. Também o Ministro Ilmar Galvão acentuou (RTJ 174/773): No caso da espécie, em que duas ou mais categorias funcionais possuem áreas de atribuições que se interpenetram no que têm, a meu ver, de essencial, embora não coincidam em toda a sua extensão, entendo não conflitar com o princípio do concurso público a reunião dessas duas categorias em uma única, para a qual sejam transpostos os integrantes das categorias reunidas, respeitado, é claro, o direito de opção de cada um. À sua vez, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou (RTJ 174/774): Com a exatidão de sempre, o eminente Relator, Ministro Octavio Gallotti, caracterizou o caso como uma reestruturação, por confluência de carreiras similares. Não tenho dúvida de que, na origem, eram elas inconfundíveis. Mas ocorreu e não nos cabe indagar dos motivos disso um processo de gradativa simbiose dessas carreiras que a lei questionada veio apenas racionalizar. Firmando entendimento no mesmo sentido do Relator, o Ministro Marco Aurélio ainda ponderou (RTJ 174/774): Sempre vislumbrei a exigência do concurso público, tal como contida na 19

20 Carta de 1988, com uma certa flexibilidade quando em jogo simples movimentação dentro da carreira e não posso, na situação concreta dos autos, desertar desse campo e adotar, agora, uma óptica inflexível, radical a ponto de desaguar em mais uma carreira sem justificativa plausível. Deu-se a opção, e mais do que isso, aquelas carreiras pretéritas, à vista da possibilidade de algum servidor nelas permanecer, foram declaradas como em extinção. O que houve, na verdade, foi o trato da matéria de uma forma mais organizada, visando, portanto, a afastar conflitos que surgiram tendo em conta as duas denominações, simples denominações, porquanto voltadas as atividades, na maioria dos pontos idênticas, para o mesmo fim. Em sessão plenária de 27 de novembro de 2002, foram conhecidos, mas rejeitados embargos infringentes a essa decisão, que restou, destarte, definitiva, dando o STF por improcedente a ação direta de inconstitucionalidade da mencionada lei gaúcha, que se refere ao âmbito de sua Administração Fazendária. Voltou o Supremo Tribunal Federal a enfrentar quaestio juris semelhante, ao decidir, em , a ADI nº DF, em que se discutia a validade do art. 11 e parágrafos da Medida Provisória nº 43, de , convertida na Lei nº , de , ao transformar em cargos de Advogado da União, da respectiva Carreira da Advocacia-Geral da União, os cargos efetivos, vagos e ocupados, da carreira de Assistente Jurídico, da Advocacia-Geral da União, enquadrando na Carreira de Advogado da União os titulares dos cargos efetivos da Carreira de Assistente Jurídico. Nas informações, sustentou-se não ter o preceito hostilizado ofendido o princípio do concurso público, por ter se 20

21 tratado de uma unificação de carreiras equivalentes, bem como importar a unificação das carreiras apontadas em uma melhor racionalização das atividades desempenhadas pela Advocacia- Geral da União, o que atende ao princípio da eficiência da Administração Pública. A ilustre Relatora, Sra. Ministra Ellen Gracie, em seu douto voto, recusou a alegação de ofensa ao princípio do concurso público, na espécie, invocando, também, o precedente da Corte, na ADI nº 1.591, antes comentado, acentuando, quanto a essa decisão: A tese prevalecente foi a de que, ocorrido um processo de gradativa identificação entre as categorias calcada na afinidade das atribuições e na equivalência de vencimentos e, ainda, tendose em vista o legítimo propósito da Administração Pública em racionalizar duas atividades que possuíam o mesmo universo de atuação, não se vislumbrava qualquer afronta ao art. 37, II, da Lei Fundamental. Registro os passos fundamentais do voto da Relatora, que foi condutor do aresto, ao dar pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, verbis: No presente caso, vejo, com maior razão, pela forte identidade de atribuições, inocorrência de afronta ao princípio do concurso público na transformação dos cargos em exame. Ressalte-se que o art. 11 da LC n. 73/93, ao disciplinar um dos órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, qual sejam, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, não vinculou, em nenhum momento, o exercício dos Assistentes Jurídicos exclusivamente nestes órgãos. Tanto é assim que a Portaria n , de , DOU de , da Advocacia-Geral da União, ao atualizar o quantitativo e a distribuição de vagas relativas a cargos de 21

22 Assistentes Jurídicos para o fim de provimento por meio do concurso público veiculado pelo Edital de n. 91, de , DOU de , destinou vagas referentes à citada carreira em outros órgãos que não as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, como as Procuradorias da União nos Estados e Órgãos da Advocacia-Geral da União em Brasília-DF, locais onde também são lotados Advogados da União. No aspecto remuneratório, possuem as carreiras em estudo idêntica tabela de vencimentos, já uniformizada por meio da MP n , de (Anexo XI), que alcançava, ainda, os Procuradores Federais, os Defensores Públicos da União e os Procuradores da Procuradoria Especial da Marinha. Depois, a própria Medida Provisória n. 43/2002 impugnada, em seu art, 8, igualou, em todas as categorias e padrões, os vencimentos dos Procuradores da Fazenda Nacional, dos Advogados da União, dos Assistentes Jurídicos, dos Defensores Públicos da União e dos Procuradores Federais. Por fim, verifico que os requisitos exigidos, em concurso, para o provimento de ambos os cargos são compatíveis. Conforme ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República, quanto à investidura, tanto nos cargos de Assistente da União, como nos de Advogado da União, se deu por meio de concursos públicos, realizados pela Escola de Administração Fazendária que, segundo consta nos editais reguladores (fls. 125/137), exigiu dos candidatos ao cargo de Assistente da União e dos candidatos ao cargo de Advogado da União, o preenchimento dos mesmos requisitos, como por exemplo, a comprovação de prática forense pelo prazo mínimo de dois anos. Dessa forma, não há que se falar, no presente caso, em existência de provimento de cargo público sem a realização do devido concurso público (fls. 249/250). Diante do exposto, não configurada ofensa ao princípio do concurso público, e sim, a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo 22

23 improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. Neste trecho da ementa do aresto, consubstanciou-se a decisão, em seu mérito: Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II, e 131, 2º.). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame aponta para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI n , Rel. Min. Octavio Gallotti. Na esteira dos julgados anteriores (ADI nº 1.591; ADI nº ), o Supremo Tribunal Federal, a , julgou improcedente, também, a ADI nº Santa Catarina, sendo Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mandes, que assim ementou o aresto (RTJ 188/105): Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar n. 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude de atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, D. J. de ; ADI 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, D.J. de Ação julgada improcedente. A evidenciar a evolução registrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quanto ao princípio do concurso público, 23

24 em se tratando de hipóteses perfeitamente caracterizadas de reestruturação administrativa de determinadas carreiras, é de verificar, desde logo, que, neste último caso, a Corte, anteriormente, deferira a medida cautelar para suspender, até o julgamento final, a vigência da aludida Lei Complementar catarinense nº 189/2000, em aresto assim ementado pelo Relator do feito, Min. Maurício Corrêa (RTJ 188/ ): Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Extinção de cargos públicos e aproveitamento de seus ocupantes em carreira distinta. Utilização do termo aproveitamento na sua acepção vulgar. Caracterização de provimento derivado ascensão -. Violação ao art. 37, II, e 41, 3º., da Constituição Federal. 1. Aproveitamento dos titulares de cargos extintos Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscais de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria em classes de nova carreira Auditor Fiscal da Receita Estadual I, II, III, IV cujas atribuições não coincidem com as anteriores. Forma de provimento derivado ascensão funcional banida do ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988 (art. 37, II). 2. O aproveitamento a que se refere o 3º. do art. 41 da Carta Federal supõe cargos disponíveis com atribuições coincidentes com as dos cargos extintos. 3. Os titulares dos cargos extintos de nível médio não estão habilitados a ser aproveitados em cargos de nível superior. Precedente: ADI 1.030, Carlos Velloso (D.J. de ). 4. Comprometimento das violações aos artigos 37, II, e 41, 3º., da Constituição Federal, com a totalidade da lei (Cfr. Rp , Moreira Alves, D.J. de ). Deferida a medida liminar. Suspensão, com efeito ex tunc, da Lei Complementar n. 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, até o julgamento final da ação. Ao apreciar, definitivamente, a controvérsia de natureza constitucional, a 11 de junho de 2003, a Corte, invocando os precedentes, já analisados, nas Ações Diretas de 24

25 Inconstitucionalidade nºs RS e DF, deu pela validade da Lei estadual em foco, decidindo pela improcedência da ação, contra os votos do Relator, Min. Maurício Corrêa, e do Min. Carlos Velloso (RTJ 188/ e 116). Prevaleceu, nesse final julgamento da espécie, o voto do Min. Gilmar Mendes, assim deduzido (RTJ 188, p. 114): Sr. Presidente, peço vênia a V. Exa. para divergir. Não vislumbro diferença substancial entre o entendimento que o Tribunal assentou na ADI n e a orientação ora esposada. Naquele precedente, discutia-se a constitucionalidade da unificação promovida pela lei estadual do Rio Grande do Sul, das carreiras de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais em uma nova carreira, denominada Agente Fiscal do Tesouro. Entendeu o Tribunal, sob a relatoria do Ministro Octavio Gallotti, por rejeitar a tese de que haveria ofensa ao princípio do concurso público, haja vista a similitude das funções desempenhadas pelas carreiras unificadas. Em seu voto, afirmou Gallotti: Julgo que não se deva levar ao paroxismo o princípio do concurso para acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da abertura de processo seletivo, ou, então, do aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta última que redundaria, na prática, justamente a situação que a propositura da ação visa a conjurar. No caso em exame, do memorial trazido pelo Professor Almiro Couto e Silva, colho que, em verdade, as carreiras que foram extintas pela lei impugnada, e substituídas pela carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual, vêm sofrendo um processo de aproximação e de interpenetração. E está demonstrado que há correspondência e pertinência temática entre aquelas carreiras. Eventualmente surgem distinções 25

26 de grau; algum grupo está incumbido de fiscalizar microempresas, mas não há qualquer diferença que se possa substancializar. De modo que peço vênia a V. Exa. para, invocando o precedente da ADI n , e, também, da ADI n , julgar improcedente a presente ação. Na mesma linha, a Sra. Ministra Ellen Gracie anotou, em seu voto (RTJ 188/ ): Sr. Presidente, também eu, pedindo vênia a V. Exa., divirjo para dar pela improcedência da ação. De acordo com o belo memorial de lavra do Prof. Almiro do Couto e Silva, verifico que a lei impugnada ligou, por um fio de racionalidade, como diz o Ministro Gilmar Mendes, quatro carreiras que tinham competência e atribuições, em parte, idêntica e, em parte, extremamente semelhantes, fundindoas em uma única carreira; o que significa racionalização administrativa. Quanto ao outro tópico, pelo qual ela é atacada, que é o nível de escolaridade, também verifico que nenhuma modificação foi introduzida pela Lei Complementar n. 189, porque o que era exigido para o ingresso nas quatro carreiras extintas, por legislação anterior, é rigorosamente o mesmo nível necessário para o acesso à nova carreira; a de fiscal de mercadorias em trânsito já exigia diploma de curso superior a partir da Lei n , de 1991, e a de escrivão de exatoria também já tornava obrigatório que o candidato fosse portador de diploma de curso superior, por meio da Lei Complementar n. 81, de março de À sua vez, o Ministro Marco Aurélio, em certo passo de seu voto (RTJ 188/115), referindo-se às carreiras unificadas, acentuou: Têm-se, realmente, atividades muito próximas, e costumo salientar que a Carta de 1988, quer na redação primitiva do art. 39, quer na redação atual, estimula a carreira. 26

27 Também os Ministros Nelson Jobim, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, presentes à sessão, acompanharam o voto do Ministro Gilmar Mendes, registrando o Ministro Sepúlveda Pertence que não conseguia vislumbrar a diferenciação, nos seus aspectos fundamentais, entre o presente caso e o da ADI nº 1.591, em que acompanhara, tanto na medida cautelar quanto no mérito, o voto do eminente Ministro Gallotti (RTJ 188/116). Do exposto, cumpre entender que a jurisprudência do STF, na aplicação do princípio do concurso público, confirmou-se e consolidou-se no sentido de considerar, como não contrária a ele, lei que unifique carreiras, de mesmo domínio da Administração Pública, as quais guardem entre similitude de atribuições, com a criação de uma nova carreira, visando a possibilitar reestruturação ou reorganização dos serviços respectivos, com o aproveitamento dos titulares efetivos dos cargos integrantes das carreiras unificadas, de mesmo nível de escolaridade exigida, por lei, a seu provimento. É de notar-se, com particular realce, que se referem a áreas da Administração Fazendária de dois Estados da Federação os precedentes aludidos relativos às Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs RS e SC. 5. Examino, a seguir, o objeto da Consulta, tendo em conta, também, os aspectos de doutrina e jurisprudência do STF analisados, concernentes ao princípio do concurso público. Cabe, aqui, indagar, de lege ferenda, sobre a viabilidade de lei, de iniciativa do Poder Executivo, dispor quando de procedimento de reorganização da Administração Tributária, no 27

28 País, e reordenação dos serviços da Receita Federal, - acerca da unificação dos cargos da área da arrecadação de tributos federais em uma só carreira, para o desempenho das atribuições específicas desse domínio da Administração Federal. Merecem, em realidade, por primeiro, em face de seu assento constitucional, menção especial os temas da Administração Fazendária, da Administração Tributária, bem assim do princípio da eficiência. 6. Com efeito, o inciso XVIII do art. 37 da Constituição, na redação original, preceitua: XVIII a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei. Comentando essa disposição constitucional, Celso Ribeiro Bastos afirma ser desnecessário salientar a delicadeza dessa atividade, levando em conta que é de uma fiscalização eficiente que depende em grande parte a arrecadação dos tributos. O objetivo do preceito foi sem dúvida o de conferir aos agentes que desempenham esta atividade, enquanto o façam, uma precedência no âmbito da própria Administração sobre procedimentos e atividades de natureza diversa (apud Comentários à Constituição do Brasil (1988), 3º vol., tomo III, ed. Saraiva, 1992, p. 134). Nessa perspectiva, ensina Rafael Moreno Rodrigues, referido por Celso Ribeiro Bastos, verbis:... o único meio verdadeiramente eficiente é o aperfeiçoamento da administração tributária, que pode levar o poder público a maximizar a arrecadação, na conformidade das 28

29 disposições legais; reduzir os custos pela racionalização dos serviços; motivar o funcionalismo, pela elevação dos objetivos alcançados pelo trabalho de cada um; conscientizar o contribuinte, pela certeza de que todos contribuem na medida da respectiva capacidade contributiva e ainda pelo convencimento de que toda a tentativa de evasão tributária será exemplarmente punida (in Curso de legislação tributária para administradores de empresa, São Paulo, Resenha Tributária, 1978, p. 148). Também, em seus Comentários à Carta Política de 1988, a Equipe da Assessoria Tributária e Empresarial da PRICE WATERHOUSE, acerca do mencionado art. 37, XVIII, anota (p. 330): O dispositivo constitucional estabelecendo a precedência da Administração Fazendária reconhece a impossibilidade prática de uma administração que não garantisse preferência a seus órgãos de administração, controle e fiscalização financeiros. À sua vez, Sérgio de Andréa Ferreira, nos Comentários à Constituição, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1991, 3º. vol., p. 210, escreve: 2. O texto, ao referir-se a administração fazendária e a servidores fiscais, está designando o conjunto de órgãos administrativos, e respectivos agentes, que têm por função a arrecadação de tributos (art. 145) e outras prestações afins, como os empréstimos compulsórios (art. 148), contribuições sociais (arts. 149, e seu parágrafo único, e 195); é uma parcela da administração pública. 3. A expressão administração fazendária é mais ampla do que administração tributária, que se refere à competência e aos poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da aplicação da legislação tributária: cf. arts. 194 e s. do Código Tributário Nacional. 4. Cabe lembrar que o termo fazenda, e as designações Fazenda pública, Fazenda nacional, Fazenda 29