Parcerias Público-Privadas (PPP)

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1 Parcerias Público-Privadas (PPP) Em Portugal, as Parcerias-Público Privadas (PPP) começaram a ser desenvolvidas antes de estar definido o seu enquadramento legal e orçamental específico. O conceito de concessão, em que o Estado passa para um privado a responsabilidade de prestar determinado serviço público tem quase um século as Águas do Porto foram contratadas assim. Mas o conceito evoluiu. Com o vazio legal ao nível das PPP, os Governos foram adoptando regimes legais específicos para cada (grupo de) projecto(s), baseando-se na figura da concessão e em procedimentos tradicionais de contratação pública, embora introduzindo procedimentos por negociação, face à natureza e à complexidade contratual destes projectos (TC, 2008). A Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) (Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto, republicada em anexo à Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto) estabeleceu várias obrigações no âmbito do orçamento de Estado, sempre que se recorra a PPP, nomeadamente que o Orçamento apresente um quadro com os custos anuais expectáveis de cada PPP. A opção PPP passa a encontrar-se subordinada a uma análise de value for money da despesa pública (artigo 19º) e deverá ser fixado um limite máximo aos compromissos do Estado com as PPP (art. 31.º). Apesar das provisões na LEO, não foram tomadas medidas significativas para controlar os compromissos das PPP. O primeiro regime legal das PPP em Portugal surgiu para o sector da saúde em 2002 (Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto), enquanto que o regime legal geral das PPP foi publicado através do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril. Uma PPP passa a ser definida como um contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado. (Decreto-Lei n.º 86/2003, artigo 2.º, n.º 1.) Este enquadramento jurídico de PPP aplica-se a todas as parcerias em que o equivalente ao parceiro não público seja uma empresa pública, uma cooperativa ou uma instituição privada sem fins lucrativos. Este diploma foi revisto, através do DL 141/2006, de 27 de Julho, que visa (GASEPC, 2008): Aprofundar a articulação técnica e política entre os ministérios co-envolvidos, através da constituição de comissões conjuntas (Ministério das Finanças e Ministério Sectorial), designadas por despacho conjunto, que, para as diversas fases das PPP (preparação, lançamento ou alteração), emitem um relatório final comum. Aumentar a flexibilidade, eficiência, controlo financeiro e transparência na concepção e preparação, desenvolvimento e alteração das PPP, tornando obrigatórias: a) a emissão da declaração de impacte ambiental previamente ao lançamento da parceria; b) a identificação da entidade responsável pelo pagamento dos encargos e da origem dos respectivos fundos; c) a constituição de comissões de negociação para alterações ao contrato e d) a observação de procedimentos em situações de reequilíbrio financeiro, com vista a garantir a independência da consultoria prestada. Clarificar o modelo de partilha de risco, nomeadamente, por alterações unilaterais pelo parceiro público, salvaguardando direitos e interesses legítimos dos privados; passa a ser obrigatório incluir no Caso Base todas as receitas acessórias do parceiro privado de modo a aferir do efectivo equilíbrio financeiro da parceria. No âmbito das peças contratuais, prevê-se a identificação dos pressupostos em que há lugar à reposição do equilíbrio financeiro ou à partilha com o parceiro público dos benefícios financeiros da parceria. Estabelecer os procedimentos para situações susceptíveis de gerar novos encargos ao parceiro público ou ao Estado. Promover a flexibilização e a eficiência na concepção das PPP, possibilitando aprovar programas sectoriais de parcerias tendo em conta as prioridades políticas e clarificando a aplicação do regime jurídico das PPP às empresas públicas. As PPP 1

2 desenvolvidas por empresas públicas sob a forma societária passam a observar um conjunto de princípios e de boas práticas relativas à preparação, lançamento e contratação de PPP. Para além do enquadramento legal para as PPP definidas neste DL 141/2006, há outra legislação que pode ser aplicada a PPP em termos latos. É o caso da Lei das Finanças Locais ou o Código dos Contratos Públicos, que estabelecem os procedimentos a cumprir pelos parceiros públicos. Também o pagamento de uma tarifa, por parte do Estado ou de um organismo público, a um privado pela electricidade gerada a partir de fontes de energia renovável pode ser considerada uma PPP em termos latos. Procedimento legal para a implementação de uma PPP A constituição efectiva de uma PPP, com base no DL 141/2006, parte de uma iniciativa pública e inclui as seguintes fases (TC, 2008), conforme sistematizado na Figura 1: Constituição de uma comissão de acompanhamento para estudar e avaliar previamente o projecto de PPP a lançar; Emissão de um relatório, por essa comissão, contendo recomendações ao lançamento e criação da PPP. Este relatório analisa, em especial, a conformidade do projecto de PPP com os pressupostos e princípios de lançamento, contratação e partilha de riscos vertidos no respectivo quadro jurídico e o impacto financeiro dos encargos e dos potenciais riscos da parceria para o parceiro público; Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, com a decisão de lançamento da parceria e respectivas condições; Designação de uma comissão de avaliação de propostas, para avaliar os impactos financeiros e o value for money das respectivas propostas; Emissão de um relatório pela comissão de avaliação, contendo a recomendação da decisão a ser tomada; Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, integrando a decisão da adjudicação da parceria. A qualquer momento do processo de selecção do parceiro privado, mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, poderá ser anulado o respectivo processo, sem direito a indemnização por parte do parceiro privado, caso a constituição da PPP em apreço não vá ao encontro dos fins de interesse esse público. Esta interrupção é obrigatória no caso de apresentar-se a concurso apenas um concorrente, salvo decisão expressa e fundamentada dos referidos ministros. Figura 1 Processo de constituição efectiva de uma PPP em Portugal (DL 141/2006) Dimensão e estrutura do mercado de PPP Relativamente à classificação europeia de PPP (contratual ou institucionalizada), a administração central do Estado Português tem preferido a primeira hipótese. O segundo modelo tem sido opção, sobretudo, para os municípios na constituição de empresas mistas (empresas municipais com capitais maioritariamente públicos), para a prestação de alguns serviços públicos (água, águas residuais, resíduos sólidos, reabilitação urbana, energia ). 2

3 O instrumento jurídico subjacente às parcerias mais frequentemente utilizado em Portugal é o contrato de concessão de serviço público, envolvendo, na maioria dos casos, a concepção, financiamento, construção, manutenção e exploração das infra-estruturas destinadas à satisfação da necessidade pública em causa. Em Portugal, as PPP permitiram recuperar o défice de investimento histórico, pré O investimento público directo ficou muito reduzido, as PPP passaram a ser a regra e a elegibilidade de projectos para PPP foi alargada. De facto, actualmente, Portugal é o país europeu com maior percentagem de PPP quer em relação ao Produto Interno Bruto, quer em relação ao Orçamento do Estado (TC, 2008), incluindo 86 concessões das quais 57 em exploração, 17 em fase de investimento/construção e 12 em fase de concurso (DGTF, 2009) e abrangendo os sectores rodoviário, ferroviário, saúde, energético (barragens, gás natural e electricidade) e o ambiente (águas, saneamento e resíduos). Os sectores rodoviário e de águas, saneamento e resíduos são os que concentram maior número de projectos desenvolvidos (32 concessões), no primeiro caso na modalidade de PPP e no segundo, através de concessões de exploração de sistemas multimunicipais de águas e tratamento de resíduos (DGTF, 2009). Apesar deste recurso sistemático a PPP, Portugal é um dos poucos países que ainda não tem uma agência de PPP que acompanhe os contratos de PPP desde a contratualização até à exploração, e que faça uma gestão rigorosa dos encargos com esses contratos. A PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S. A., foi criada através do Despacho Normativo n.º 35/2003, de 20 de Agosto, com o objectivo de prestar apoio ao Ministro das Finanças no contexto de acompanhamento global das PPP. Foi entretanto criado, no seio da Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, o Gabinete de Acompanhamento do Sector Empresarial do Estado, das Parcerias Público-Privadas e das Concessões (GASEPC) (Despacho n.º 936/07-SETF, de 21 de Setembro). Por outro lado, o controlo das PPP tem sido um dos objectivos estratégicos do Tribunal de Contas (TC), tendo este publicado as linhas de orientação para o desenvolvimento de auditorias externas a PPP (TC, 2008). O TC verifica a amplitude da contratação com o sector privado, se e qual a dimensão dos dinheiros públicos envolvidos e se estas formas de financiamento se encontram juridicamente enquadradas. Nas auditorias realizadas pelo TC, foi constatada a derrapagem em termos de prazos e custos para concessões rodoviárias e ferroviárias e no sector saúde (TC, 2009). No final de 2008 foi decidido desenvolver, no âmbito do Sistema de Recolha de Informação Económica e Financeira (SIRIEF), uma plataforma informática com um módulo específico para recolha e tratamento de informação sobre as PPP, processo que se encontra em desenvolvimento (DGTF, 2009). A DGTF, em parceria com a Universidade Católica Portuguesa (UCP), iniciou no final de 2008, o desenvolvimento de um modelo de acompanhamento das concessões, baseado na avaliação de vários indicadores de desempenho, associando variáveis económico-financeiras das concessionárias com indicadores de qualidade de serviço e de risco de construção (DGTF, 2009). Já em 2009, a UCP criou o Observatório das PPP (OPPP), com vista a desenvolver um trabalho sistematizado sobre a temática das PPPs em Portugal, a disponibilizar apenas a membros aderentes ao OPPP. O OPPP integra todas as categorias de "stakeholders" do mercado das PPPs: banca, consultoras, entidades reguladoras, fornecedores de equipamentos, ministérios, sociedades de advogados. O quadro seguinte identifica as principais vantagens e desvantagens reconhecidas com a implementação de PPP em Portugal, bem como as recomendações relativamente a futuras contratações de PPP no País (TC, 2006 e 2009; Marques e Silva, 2008). 3

4 Tabela 1 Vantagens, desvantagens e recomendações referentes à aplicação de PPP em Portugal Vantagens Desvantagens Recomendações Dinamização do investimento em infra-estruturas Facilitação do investimento num quadro de restrição orçamental Gestão empresarial dos serviços públicos Transferência de parte dos riscos do investimento para o sector privado Soluções técnicas adoptadas bem sucedidas Indução de reformas no sector público pelos resultados alcançados pelas PPP Criação e dinamização de novos mercados nas áreas das concessões, designadamente nos sectores rodoviário, saúde e ferroviário Consolidação do mercado financeiro Melhorias na qualidade, eficácia e eficiência do serviço prestado, quando anteriormente a situação era quase de monopólio Preparação deficiente de concursos, por vezes sem assegurar as aprovações ambientais e urbanísticas exigidas (gerando encargos adicionais não previstos) Processos de concurso estruturados com pouca racionalidade, com exigências prévias complexas para a elaboração de propostas, nem sempre relevantes e remissão de muitos aspectos para o contrato de concessão, de minuta desconhecida, nem previamente definida Processos com baixa eficiência ao nível da avaliação e negociação, com tendência para serem orientados em função dos inputs em detrimento dos outputs Carência de competências técnicas dos parceiros públicos que intervêm na negociação, ficando dependentes do apoio de consultoria externa A maioria das PPP não tem utilizado o comparador público e quando o emprega é de forma pouco rigorosa e adoptando cenários de ganhos de eficiência pessimistas ou pouco favoráveis Falhas no estabelecimento das cláusulas contratuais, em particular em relação à reposição do equilíbrio financeiro, podendo implicar riscos financeiros gravosos para o Estado e a multiplicação de decisões unilaterais pelo concedente Lançamento de PPP em vaga sem conhecimento prévio de resultados (especialmente no sector de saúde) Procedimentos repetitivos e burocráticos, incluindo a Preparação adequada dos projectos de PPP: incluindo nítida definição de resultados a atingir, procura de soluções inovadoras e quantificação de custos; previsão das necessidades de estudos prévios, p.e. ambientais e urbanísticos Comparador com o sector público: tecto máximo dos compromissos a assumir pelo Estado, com vista a validar a consistência do projecto, requisitos dispensáveis e outros necessários. Inscrição orçamental prévia dos encargos com cada PPP, garantindo a disponibilidade de recursos compatíveis aos encargos, reduzindo os riscos de lançamento precipitado de concursos fundados apenas na oportunidade política e sem preparação adequada da documentação prévia necessária A opção PPP deverá justificar o value for money, isto é, evidenciar vantagens acrescidas, em relação à opção tradicional de financiamento directo e não ser alicerçada em motivações de índole orçamental relacionadas apenas com a contabilização off-balance sheet da dívida pública Assegurar a partilha adequada dos riscos nas cláusulas contratuais: através de uma análise criteriosa e limitar, no âmbito dos processos de Reposição do Equilíbrio Financeiro, as imposições do sistema financeiro (os efeitos Caso Base ), bem como todos os outros custos indirectos Em Sectores da Administração Pública que pretendam implementar PPP, com baixa experiência nas mesmas, realizar o diagnóstico e o planeamento formais e participados das capacidades de implementação dos organismos sectoriais a envolver, tendo em conta as respectivas funções, bem como a necessidade de articulação ao longo do ciclo de gestão pública associado às PPP Nesses casos, na implementação de modelos de PPP inovadores e complexos ou quando se pretenda implementar trâmites processuais de contratação não testados, deve adequar-se a gestão do fluxo de projectos de PPP, começando, preferencialmente, pelo recurso à implementação de um projecto-piloto. Testar previamente no terreno as 4

5 inexistência de préqualificação global dos concorrentes. Decisões de investimento público dependentes do mercado financeiro e da banca, que avaliza ou não estes contratos. capacidades de gestão das entidades públicas a envolver. Captação do interesse e da colaboração do sector privado geridas sem criar falsas expectativas, que acarretem custos desnecessários e menor credibilidade do Estado, enquanto parceiro das PPP. A Figura 2 mostra a repartição sectorial das PPP e concessões em Portugal, com base no montante de investimento das infra-estruturas (DGTF, 2009), onde os sectores rodoviário (43%) e energético (33%) são aqueles com maior investimento em Relativamente a 2007, o maior crescimento absoluto em 2008, verificou-se nos investimentos concessionados no sector de produção de energia (construção e exploração de barragens) (Figura 3). Figura 2 PPP e concessões Investimento por sectores (DGTF, 2009) Figura 3 Evolução do investimento 2007/2008 Valores acumulados (DGTF, 2009) De seguida, são detalhadas as PPP no âmbito do sector energético. A dimensão e estrutura de PPP e concessões no sector energético Energia Recursos Hidroeléctricos A Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, criou um novo quadro de relacionamento entre o Estado e os utilizadores dos recursos hídricos, baseado no reconhecimento da garantia dos direitos do uso privativo de um bem público e introduziu a figura da concessão para a utilização de recursos hídricos por particulares. Considerando os objectivos definidos para o aproveitamento da energia hídrica face à actual potência hidroeléctrica instalada, o Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroeléctrico (PNBEPH) foi aprovado em A sua implementação em 2008 passou pela outorga dos contratos de concessão, explicitados na Tabela 2 (DGTF, 2009). Tabela 2 Concessões de Recursos Hidroeléctricos Sector Hídrico Barragem Foz do Tua B. de Gouvães, Padreselos, Alto Tâmega, Daivões Concessionário Aprov. bases Investimento estimado (M ) EDP IBERDROLA Valores recebidos pelos direitos exclusivos de participação (M ) 5

6 B. do Fridão e Alvito EDP B. Baixo Sabor EDP B. Girabolhos ENDESA Total A construção, exploração e manutenção das infra-estruturas nas novas barragens são asseguradas por investimento privado, mediante o pagamento ao Estado concedente dos direitos de uso da água que, para estes 8 empreendimentos hidroeléctricos, foi de 623 M. Produção e Distribuição de Energia e Gás As actividades de recepção, de armazenamento e regaseificação de GNL, de armazenamento subterrâneo de gás natural e de transporte de gás natural continuam a ser exercidas através de concessões de serviço público. A distribuição de gás natural é exercida através da adjudicação de concessões ou licenças de serviço público. Neste contexto, as actividades de transporte, distribuição, comercialização de último recurso e operação logística de mudança de comercializador estão sujeitas a regulação exercida pela ERSE, enquanto que a monitorização da segurança de abastecimento é da competência da Direcção-Geral de Geologia e Energia. A Tabela 3 mostra o conjunto de concessões cujos contratos foram renovados em Tabela 3 Concessões Energia Gás Natural (DGTF, 2009) Considerações finais A opção por uma PPP, em detrimento dos modelos de contratação pública tradicional, sem investimento privado, apresenta várias vantagens, nas quais se salientam a partilha de riscos, a transferência de responsabilidades, a maior agilidade do financiamento desencadeando um número mais elevado de infra-estruturas construídas (maior dinamismo) e um custo global do projecto inferior ao prestado pela entidade pública, resultante de soluções mais inovadoras e dos ganhos de eficiência e eficácia obtidos pelo sector privado, o que conjuntamente com a melhor qualidade de serviço fornecida garante um melhor value for money 1 na prestação de serviços públicos no modelo de PPP (Marques e Silva, 2008). Mas para que estas vantagens existam, as PPP requerem uma preparação cuidada dos concursos, com definição clara, rigorosa e exaustiva das necessidades e exigências de desempenho da infra-estrutura ou do serviço objecto da parceria que, por vezes, não são fáceis de integrar no processo de concurso (Marques e Silva, 2008). Para cada projecto há que avaliar se a opção de PPP apresenta uma mais-valia real (fornece value for money do projecto) em relação às opções de contratação pública alternativas, nomeadamente através da construção do comparador público, isto é, da determinação do custo público comparável de implementação do projecto, sendo que este deve também incluir os custos de natureza não financeira (sociais, ambientais, etc.). Numa PPP, a remuneração deve ser assegurada pelos utilizadores ou pelos contribuintes. 1 A análise de value for Money corresponde a verificar se há uma boa relação custo/serviço prestado ao contribuinte, que permita assim justificar a eventual mais valia da opção PPP. 6

7 Os riscos do Estado assumidos com os contratos de PPP decorrem das cláusulas contratuais de reposição do equilíbrio financeiro. Estas cláusulas mencionam as situações passíveis de compensações pelo Estado, permitindo que as concessionárias apresentam as suas reservas de direito quanto à necessidade de reposição do equilíbrio financeiro dos respectivos contratos. A reposição do equilíbrio financeiro ou a partilha de benefícios a favor do parceiro público poderá ser efectuada através das seguintes modalidades: Alteração do prazo da parceria; Aumento ou redução de obrigações de natureza pecuniária; Atribuição de compensação directa; Combinação das modalidades anteriores ou qualquer outra forma que venha a ser acordada entre as partes. Cátia Rosas Gabinete Técnico da CONFAGRI Bibliografia DGTF (2008). Relatório sobre Parcerias Público-Privadas e Concessões Ministério das Finanças e da Administração Pública Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, Portugal DGTF (2009). Parcerias Público-Privadas e Concessões - Relatório de Ministério das Finanças e da Administração Pública Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, Portugal Marques, R C e Silva, D (2008). As Parcerias Público-Privadas em Portugal. Lições e Recomendações. Polytechnical Studies Review 2008 VI 10, pp TC (2006). O controlo externo das PPP (a experiência portuguesa). Tribunal de Contas in IV Assembleia Geral da Organização das ISC da CPLP, Maputo TC (2008). Linhas de orientação (guidelines) e procedimentos para o desenvolvimento de auditorias externas a PPP. Tribunal de Contas, Portugal TC (2009). Auditoria ao Programa de Parcerias Público-Privadas de Saúde Primeira vaga de Hospitais. Relatório n.º 15/2009, Tribunal de Contas, Lisboa, Portugal