Aula 01 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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1 Página1 Curso/Disciplina: Improbidade Administrativa Aula: Objeto da Ação de Improbidade Administrativa. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo. Professor (a): Guilherme Hartmann Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 01 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Tema de grande importância nos concursos públicos atualmente devido ao combate à corrupção. No entanto, a improbidade administrativa não se resume à corrupção. O tema ressoa no texto constitucional, mas deve ser, sobretudo, analisada a Lei nº 8429/1992, que é o marco, a base sólida de respeito às exigências do princípio da moralidade administrativa. Lei nº 8429/92 LIA. Há várias outras legislações. A própria CF fala de improbidade administrativa em algumas passagens. Isso tudo forma o arcabouço normativo do tema. A moralidade administrativa tem previsão no art. 37 da CF. CF, art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: O art. trata dos princípios da Administração Pública, que atingem todas as esferas de Poder. CF, art. 37, 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Esse dispositivo fala da violação ao princípio da moralidade administrativa. O foco é raciocinar a moralidade administrativa, a probidade, como princípio da Administração Pública, e a improbidade administrativa como violação a esse princípio. São 2 lados da mesma moeda. O foco da LIA é a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. Ela não é a única lei que trata de combate à corrupção e aos atos de improbidade. Existem outras que tratam dessas questões. Porém, a LIA foi um marco teórico por indicar, prever, nos arts. 9º a 11, os atos de improbidade

2 Página2 administrativa. Foi um avanço. Trouxe base sólida para preenchimento das exigências do princípio da moralidade administrativa. É o principal marco legislativo. LIA - CAPÍTULO II - Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1 por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

3 Página3 I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei; XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

4 Página4 XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Seção II-A (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) - Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Seção III - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. Cogita-se de improbidade administrativa e sempre se relaciona à ideia de corrupção, como se fosse sempre assim. Improbidade administrativa, embora tenha esse sentido de desonestidade, má conduta e perversidade, não se relaciona unicamente a essa tipologia de atos. É gênero, sendo a corrupção uma das espécies. Há atos de improbidade administrativa que não são relacionados à perversidade, à deslealdade, à corrupção. Analisando-se os atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º a 11 da LIA, vê-se que há condutas diversas. Ex: descaso com a coisa pública. A violação de dever funcional ou de princípio da Administração Pública já é caso de improbidade administrativa. Não há, necessariamente, dependência de enriquecimento ilícito do agente ou de que o ato cause prejuízo, dano, ao erário. LIA, art A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; A pena de ressarcimento advém de dano à entidade pública.

5 Página5 É possível que se verifique a prática de ato de improbidade administrativa que não gere enriquecimento ilícito do agente ou que viole dever funcional, mas não gere dano, tecnicamente, à entidade pública. Tudo isso demonstra o contexto amplo do que é improbidade administrativa. A LIA é importante instrumento de gerenciamento da coisa pública. Pode-se dizer que o foco é a defesa do patrimônio público. Busca-se adequado gerenciamento da coisa pública. O intuito é a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. Há um conceito legal de patrimônio público dentro do conjunto de leis que constroem o sistema de combate à improbidade administrativa. Ele é o foco de defesa, de atuação, da LIA, e tem conceito na LAP. Há um microssistema normativo. LAP, art. 1º, 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. No dispositivo, patrimônio público está em um conceito amplo. Tem de se colocar dentro da ideia de defesa do patrimônio público, incluir, o que a jurisprudência entende como patrimônio moral do ente público. A defesa do patrimônio público atinge até o patrimônio moral da entidade pública. LACP. PJ de direito público pode sofrer dano moral - Emerson Garcia, Rogério Pacheco Alves, STJ e STJ, S A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. O patrimônio público inclui a esfera moral. É possível o dano moral coletivo. LACP, art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística; VII à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII ao patrimônio público e social. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Os bens jurídicos tutelados pelo art. acima estão na linha de respeito ao patrimônio público.

6 Página6 O foco de defesa da LIA é o que está dentro do contexto amplo de patrimônio público. LIA, art. 5º - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. O art. trata do princípio do ressarcimento integral dos danos causados aos cofres públicos. Não há distinção entre os danos moral e material. Há, então, mais uma proteção ao ente público. Busca-se a tutela, a proteção jurisdicional do patrimônio público através da LIA, englobando-se não só a esfera patrimonial, mas também a moral. STF possui julgado que reconhece que o patrimônio público abrange a esfera moral. STF - RE /SP 1ª Turma Min. Ilmar Galvão Julgamento em EMENTA: AÇÃO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PÚBLICOS. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5º, INC. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. As premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não cabem ser apreciadas nesta instância extraordinária à vista dos limites do apelo, que não admite o exame de fatos e provas e nem, tampouco, o de legislação infraconstitucional. Recurso não conhecido. Com foco, intuito, de adequado gerenciamento da coisa pública, do patrimônio público, e de respeito ao princípio da moralidade administrativa, a LIA está dentro de um microssistema de tutela coletiva, de tutela de interesses transindividuais. Há decisão do STJ colocando no mesmo balaio a LIA, a LACP, a LAP, a LMS coletivo, o CDC, o ECA e o EI. Sob enfoque interdisciplinar, essas leis interpenetram-se e subsidiam-se. A LIA tem de ser analisada em conjunto com outras leis que também tratam, não só de tutela coletiva, mas trabalham a proteção do patrimônio público. A ação de improbidade administrativa, prevista na LIA, visa à proteção do patrimônio público. Porém, a LAP, o ajuizamento de uma AP pelo cidadão, também pode visar à proteção do patrimônio público. Isso é extraído do próprio texto constitucional. CF, art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

7 Página7 A ACP, principal instrumento de tutela coletiva, tem previsão no texto constitucional. CF, art São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Esse art. fala da atuação do MP e da proteção ao patrimônio público, na acepção ampla. público art. 1º, VIII. A LACP, Lei nº 7347/85, também prevê a possibilidade de ACP para proteção ao patrimônio Há um conjunto de situações para proteção ao patrimônio público. Há diversos diplomas que preveem a tutela coletiva. Microssistema de tutela coletiva: compreende a ação de improbidade administrativa. CDC: os arts. 81 a 100 falam de defesa coletiva do consumidor. O art. 90 manda aplicar subsidiariamente a LACP. CDC, art Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. LACP, art Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. O art. acima manda aplicar o CDC subsidiariamente. As normas do CDC que definem direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos também são aplicadas para questões que envolvam patrimônio público, ainda que não tenham caráter consumerista. CDC, art. 81, parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. As ideias do art. acima podem ser extraídas para a caracterização de demandas que versem sobre bens jurídicos não relacionados à matéria consumerista, como meio ambiente, crianças e adolescentes ou patrimônio público.

8 Página8 MI coletivo: Lei nº 13300/2016. Esta prevê também o MI individual. Todas as normas citadas falam de um contexto de controle estatal e do patrimônio público. Cada ação tem sua vertente. As diferenças têm de ser estudadas. Ação de improbidade administrativa: é verdadeira ação coletiva, respeitando então as características essenciais. Quais são as características essenciais de toda ação coletiva? - Legitimidade extraordinária: a lei indica alguém para capitanear o litígio, o legitimado extraordinário. Alguém em nome próprio (autor da ação) defende direito alheio legitimidade extraordinária. Na AP o cidadão, qualquer um que tenha os direitos eleitorais em dia, é quem pode ajuizar. É ele o legitimado extraordinário. Na ACP há um rol de legitimados. LACP, art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O art. prevê quem pode ajuizar ACP. Em geral são entes coletivos, e não um indivíduo. São só PJs. Em nome próprio defendem direito alheio. A legitimidade extraordinária tem previsão no novo CPC. CPC, art Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. LIA, art A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Há uma corrente que defende a abertura da legitimidade ativa. Se a ação é coletiva, tem de ter alguém como representante adequado a capitanear o litígio. - Coisa julgada para fora do processo, erga omnes ou ultra partes, e não inter partes:

9 Página9 CDC, art Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. coletividade. Alguém capitaneia o litígio em nome de outrem, sendo natural que a coisa julgada abranja a As ações coletivas visam, tem como objeto, à proteção dos interesses supraindividuais, metaindividuais ou transindividuais. Esse é o foco inicial. Uma ACP, AP ou ação de improbidade administrativa, em princípio, têm como foco, objeto, a proteção de interesses meta, trans ou supraindividuais. São interesses que não pertencem a 1 indivíduo só. O patrimônio público, que é o foco de atuação da LIA, está dentro desse enfoque. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: o patrimônio público é direito difuso, transindividual. Está dentro do enfoque de direito que pertence não só a 1 indivíduo. Encontra amparo no art. 81, parágrafo único, I, do CDC. A ação de improbidade administrativa é ação coletiva para a proteção dele, embora não seja o único meio para tal. A proteção do patrimônio público, de interesses e direitos supraindividuais, encontra eco na proteção da ação coletiva de improbidade administrativa. As ações coletivas, além da proteção dos interesses supraindividuais, metaindividuais, transindividuais, também têm uma vertente de proteção aos direitos individuais homogêneos. CDC, art. 81, parágrafo único, III. Esses não são interesses, em tese, supraindividuais. A homogeneidade tem caráter de repercussão social, de massificação do conflito. Portanto, permite-se a defesa coletiva em juízo. Vertente das ações coletivas de defesa coletiva de direitos individuais. vários instrumentos. Defesa do patrimônio público: direito difuso. É direito coletivo protegido em juízo a partir de Ação de improbidade administrativa em comparação com outras ações de caráter coletivo: o STJ fala que a ação de improbidade é destinada a tutelar interesses superiores da comunidade e da cidadania. Finalidade de proteção do patrimônio público. Há concurso de ações entre os instrumentos de tutela de interesses transindividuais. O contexto de proteção desses interesses e do patrimônio público é amplo. Não há 1 única ação. A LIA não é o único instrumento normativo para a tutela do patrimônio público. CF, art. 129; LACP, art. 1º; LAP.

10 Página10 Como diferenciar, caracterizar? É possível pensar em ação de improbidade administrativa para tutela do patrimônio público e ACP para tutela do patrimônio público? Sim. Há um amplo sistema, com todos os diplomas normativos citados. É possível a ação de improbidade administrativa típica, prevista na LIA, que tem procedimento previsto no art. 17; e ACP, aplicando-se o procedimento da LACP. LIA, art A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1º, do Código de Processo Penal. 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: defendem que há um rito só. Mas há respaldo da divisão entre ação de improbidade administrativa típica, que respeita o procedimento específico do art. 17 da LIA, ACP para tratar de improbidade administrativa e AP para tratar de improbidade administrativa na jurisprudência do STJ.

11 Página11 Qual a diferença entre ação de improbidade administrativa típica e ACP de improbidade administrativa? A diferença que encontra respaldo na jurisprudência, inclusive em julgamento repetitivo do STJ, é que a LIA tem foco na aplicação de sanções, visa a aplicar as penalidades previstas no art. 12. LIA, art Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A grande importância do procedimento da LIA é a aplicação de sanções. São vários tipos de sanções. Não é uma ação coletiva que visa apenas à tutela ressarcitória do ente público, o ressarcimento dos cofres públicos. A LIA tem foco em punir o agente causador, o sujeito ativo do ato de improbidade. As punições da LIA acompanham o art. 37, 4º, da CF. O art. 12 da LIA fala sobre as penas. Ressarcimento integral do dano: é princípio relacionado aos casos de improbidade administrativa. LIA, art. 5º. O art. 12 prevê várias sanções. Esse é o foco da LIA. A ação de improbidade administrativa tem como finalidade aplicar penalidades, sanções. São as do art. 37, 4º, da CF e do art. 12 da LIA. Não se precisaria das previsões da LIA para a obtenção de tutela ressarcitória, pois para isso já havia previsão em leis anteriores. O combate à corrupção e aos atos de improbidade teve um foco maior com as previsões da LIA, marco diferenciador. O ponto de destaque é que a LIA, no art. 17, traz um procedimento judicial com um

12 Página12 maior controle. Há um procedimento mais rigoroso para o recebimento da petição inicial. Para a LIA, em uma ação de improbidade administrativa, que pode culminar nas sanções descritas, o procedimento é mais específico. Este tem um juízo de delibação, de admissibilidade da inicial, previsto no art. 17, que é mais específico, podendo, inclusive, se sujeitar à recorribilidade. A decisão do juiz que manda citar, que recebe a petição inicial, o cite-se, pode ser recorrida, no âmbito da LIA. Tudo isso por causa do contexto de imposição de sanções ao agente causador do dano. A típica ação de improbidade administrativa, do art. 17 da LIA, é diferente da mera ação de responsabilidade civil, que pode ser uma ACP, que visa a anular ato administrativo e obter ressarcimento. A ação de improbidade administrativa visa a aplicar sanções e tem um especialíssimo procedimento para tanto, até com a notificação do demandado. Isso só é aplicável para as ações típicas de improbidade administrativa. A ação que visa à mera tutela ressarcitória não precisa da LIA. A ação de improbidade administrativa possibilita a punição do agente e o ressarcimento aos cofres públicos. Há dupla finalidade: tutelas condenatória e ressarcitória. A ACP por ato de improbidade administrativa e a AP só têm tutela ressarcitória, recomposição do patrimônio público. Sanções só se aplicam através da LIA, de acordo com o enfoque do STJ. Há vozes que tratam tudo como uma coisa só e dizem que em uma mera ACP é possível a imposição das sanções da LIA. Essa parece ser a melhor solução de combate à improbidade administrativa. No plano da tutela coletiva vigoram os princípios da atipicidade, da não taxatividade e da primazia da solução de mérito. O enfoque é trabalhar mais o conteúdo do que a forma. Todos esses princípios trabalham a ideia que o professor Emerson Garcia defende, de que tudo é uma coisa só. Porém, a jurisprudência do STJ defende a diferenciação. A ação de improbidade administrativa é coletiva. O foco é a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa. O patrimônio público, em sua acepção patrimonial ou moral, é protegido como direito difuso, enquadrando-se no art. 81, parágrafo único, I, do CDC. Há várias ações para tutela do patrimônio público. A LIA se presta à aplicação de penalidades, penas, sanções. LIA, art. 12. Por mais que vise a aplicar sanções, não é ação penal. É ação coletiva de natureza cível. CF, art. 37, 4º - Sem prejuízo da ação penal cabível. É possível que haja repercussão penal do ato de improbidade administrativa e também ação cível de improbidade administrativa. Possivelmente haverá simbiose de sanções. As sanções decorrentes de condenação por crime, na esfera criminal, como multa, também podem ser extraídas da esfera cível de improbidade administrativa. Não haverá bis in idem pela prática do mesmo ato. As esferas são distintas, mas é possível a condenação nas mesmas sanções. É necessário estudar a improbidade administrativa em um contexto mais amplo. As condutas de improbidade administrativa podem caracterizar crime, podendo haver repercussão nas 2 esferas, embora sem bis in idem condenatório.

13 Página13 LIA, art Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. O art. fala que é possível ao MP requisitar a instauração de IP para a verificação de ocorrência de crime. Isso faz parte do contexto amplo da improbidade administrativa. É um tema complexo, pois tem reflexo penal, cível, analisa-se Direito Administrativo. Tem ato de improbidade administrativa com reflexo no Direito Tributário. Tem de ser estudado Processo Civil, para que se vejam o procedimento, as regras de competência. O Direito Civil analisa as questões de prescrição. É complexo o estudo da improbidade administrativa. Ação de improbidade administrativa é ação cível de caráter coletivo. A doutrina coloca como sujeito passivo da prática dos atos de improbidade administrativa a PJ que a lei indica como vítima do ato de improbidade administrativa. LIA, art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. O sujeito passivo sofre o ato de improbidade administrativa. Não é o réu da demanda. É o lesado, que pode até ser o autor da ação de improbidade administrativa, embora seja enquadrado como sujeito passivo, vítima do ato. secundários. Alguns autores falam que o parágrafo único do art. 1º da LIA se refere aos sujeitos passivos Sujeito passivo: vítima, aquele que sofre o ato de improbidade administrativa. Não caracteriza quem figura no polo passivo. Pode até ser autora da ação de improbidade administrativa a PJ lesada, na forma do art. 17 da LIA. O sujeito passivo é o poder público, em uma perspectiva funcional, ou aquele que recebe patrimônio, sustento público, em uma perspectiva não funcional, mas financeira, de proteção ao patrimônio público. A defesa é ao patrimônio público. O foco é esse.

14 Página14 José dos Santos Carvalho Filho: se o investimento público for de exatamente 50% do patrimônio ou da receita anual da PJ, a LIA e suas sanções se aplicam de acordo com o art. 1º, parágrafo único, ou seja, conforme repercussão para o patrimônio público. Sujeito ativo da prática de ato de improbidade administrativa: LIA, arts. 1º a 3º. É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para a sua prática ou dele extrai vantagens indevidas. Não é o autor da ação de improbidade administrativa, mas quem pratica o ato de improbidade administrativa. LIA, art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. O art. 3º da LIA fala em terceiro como sujeito ativo dos atos de improbidade. Agente público: quem é investido em atividade de natureza pública. O art. 2º da LIA é bem amplo. A amplitude da ação de improbidade administrativa não exige lapso temporal de exercício das atividades, contraprestação por elas, que podem ser gratuitas ou remuneradas, ou cogita da origem da natureza da relação. O caráter é amplo. Os agentes políticos também se enquadram. Já houve movimentação, devido à ideia de proteção dos agentes políticos, para que se erguesse uma interpretação de que eles não se sujeitam à LIA. Porém, eles estão enquadrados no conceito de agente público. Agente político: detentor de cargo eletivo, eleito por mandato transitório, e também os Ministros de Estado e alguns Secretários. Presidente, Prefeitos, Governadores, membros do Poder Legislativo, Deputados e Senadores, são agentes públicos e, portanto, estão aptos a responder pela prática de atos de improbidade administrativa. O contexto é amplo. Competência por prerrogativa de função: existe na área criminal. Pode ser aplicada aos agentes políticos no âmbito da ação de improbidade administrativa? Houve alteração legislativa no CPP, art. 84, tentando transportar a competência por prerrogativa de função prevista para a esfera criminal para a LIA. CPP, art A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (Incluído pela Lei nº , de ) (Vide ADIN nº 2797) 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa

15 Página15 de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no 1º. (Incluído pela Lei nº , de ) (Vide ADIN nº 2797) O STF entendeu pela inconstitucionalidade dos dispositivos. Agente político: é sujeito ativo da prática de ato de improbidade administrativa. Em princípio, o entendimento do STF é o de que não há prerrogativa de função, regra de competência especializada, mas há contornos diferenciados. Para algumas sanções, como a perda da função pública de alguns agentes políticos, há, conforme previsão da CF, procedimento específico. Ex: impeachment do Presidente da República por ato de improbidade administrativa. CF, art São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; Nesse caso não há possibilidade de o juiz de 1ª instância impor a sanção da LIA, embora não haja prerrogativa de função. Além dos agentes políticos, podem terceiros ser sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. LIA, art. 3º. O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa figura como legitimado passivo na ação de improbidade administrativa, no polo passivo, como réu. O foco da LIA é o controle estatal e do patrimônio público. Terceiro, particular, não pode figurar sozinho como réu em ação de improbidade administrativa. Tem de ter conluio. Não é possível ação de improbidade que coloque no polo passivo apenas o particular. O contexto é de proteção ao patrimônio público. O art. 3º da LIA fala no que couber. Para o terceiro, o particular que recebeu vantagem indevida, não se tem como aplicar a penalidade de perda da função pública. Não se compatibiliza com ele. Há outras sanções como o ressarcimento e a proibição de contratar com o poder público que podem ser aplicadas. As sanções se aplicam, no que couber, ao terceiro. É necessária a concorrência de condutas entre o agente público e o terceiro. Este não ocupa o polo passivo sozinho na ação de improbidade administrativa e também não pode ser condenado isoladamente. Se não houve conduta, prática de ato de improbidade administrativa pelo agente público, que pelo art. 21 da LIA sequer exige prejuízo do poder público, eis que pode haver apenas violação a princípio da Administração Pública, não pode ser condenado isoladamente o terceiro. É importante a identificação de ato de improbidade administrativa praticado por agente público.

16 Página16 Responsabilidade do sucessor do ímprobo: este é quem praticou o ato de improbidade administrativa, o sujeito ativo. LIA, art. 8º - O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. CC, art O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. O sucessor do ímprobo falecido pode responder até as forças da herança. Porém, não se transmite a multa. STJ já entendeu pela interpretação literal do art. 8º da LIA. Assim, alguém praticou ato de improbidade administrativa e faleceu. É possível a persistência da ação, inclusive com a imposição de sanções, em face dos sucessores? O art. 8º da LIA, que se preocupa com o aspecto patrimonial, diz que o sucessor responde até as forças da herança. Isso respeita o princípio da reparação integral do erário, do ressarcimento integral, previsto no art. 5º da LIA. O art. 8º deve ser interpretado de acordo com o art. 5º, ambos da LIA. Esse contexto deve ser analisado de acordo com o art do CC. Pode haver perda de bens, desde que dentro das forças da herança. O sucessor não responde com o seu patrimônio pessoal, fora dos limites da herança. Isso decorre da norma civilista. Multa: tem caráter de sanção, embora tenha repercussão cível, pois a ação de improbidade administrativa é cível. Há multa decorrente também de procedimento penal. CF, art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; O inciso trata da esfera criminal e a sanção de multa da LIA é cível. Porém, há reflexo. A multa pela prática de improbidade, que tem reflexo financeiro, não passa, tecnicamente, ao sucessor de quem praticou o ato de improbidade. Emerson Garcia: considerando um contexto amplo de proteção ao patrimônio público, defende que deve sim, em qualquer hipótese, o art. 8º da LIA ser interpretado de forma ampla, para gerar a possibilidade de transmissão da multa também. O STJ tem visão restritiva e interpreta literalmente. O art. 8º da LIA só fala das hipóteses em que há lesão ao patrimônio público (art. 10 da LIA) ou enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA). Quando há violação a princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA), a interpretação deve ser restritiva. Assim, o

17 Página17 art. 11 não está abrangido pelo art. 8º, ambos da LIA, segundo a visão do STJ. Não se transmite a multa para os herdeiros. Em uma prova é sempre bom discorrer sobre a ideia de ampla proteção aos cofres públicos. O ressarcimento ao erário é imprescritível. CF, art. 37, 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.