Calasans Advogados. Ref.: AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 41/2011 ANEEL Alteração de procedimentos para a emissão de declaração de utilidade pública pela ANEEL

Transcrição

1 Brasília, 29 de agosto de Ao Senhor Dr. NELSON JOSÉ HÜBNER MOREIRA Diretor-Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL Ref.: AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 41/2011 ANEEL Alteração de procedimentos para a emissão de declaração de utilidade pública pela ANEEL Atendendo à convocação feita pelo Aviso da Audiência Pública referenciada, publicado no Diário Oficial da União de 27 de julho passado, veiculado, também, no site dessa Agência, tomo a liberdade de submeter a esse Colegiado, a título de contribuição, as considerações que me parecem pertinentes, sobre a pretendida alteração do art. 1º da Resolução Normativa nº 279/2007, pela qual foram estabelecidos os procedimentos para declaração de utilidade pública de terrenos necessários à implantação de instalações de energia elétrica. De logo ressalto que as considerações aqui expendidas, motivadas, exclusivamente, pelo propósito de contribuir para o aperfeiçoamento dos atos dessa Agência, buscam, em última análise, prevenir o cometimento de equívocos na definição de procedimentos que podem dar ensejo a questionamentos judiciais, não desejados pela ANEEL nem pelos próprios agentes interessados. Com esse propósito e tendo como referencial os tópicos do relatório que encaminhou a proposta de alteração da RN 297/2007, permito-me fazer as seguintes considerações: 1. Ilegitimidade do motivo determinante da alteração pretendida Segundo o que está posto no relatório que encaminhou à Diretoria da ANEEL a proposta de alteração da Resolução Normativa nº 279/2007, a necessidade dessa providência resultou de questionamentos levantados por empresa consumidora livre de energia elétrica, interessada em ser atendida diretamente por concessionária de transmissão. Registra o relatório que, em sustentação oral feita perante o Colegiado da Agência, o representante dessa empresa consumidora manifestou-se em desacordo com a explicação recebida do órgão técnico da Agência (a Superintendência de Concessões e Autorizações de Transmissão e Distribuição SCT) e questionou o motivo pelo qual consumidores livres não poderiam requerer, em seu próprio nome, a emissão de DUP. A meu ver, o questionamento não tem cabimento, como também não se justifica por conta dele - a alteração da norma em vigor. Na verdade, a resposta ao inconformismo manifestado já fora dada, de forma adequada, pela área técnica da ANEEL, quando informou à empresa interessada, respaldada em argumentos jurídicos alinhados pela Procuradoria-Geral da Agência, que na qualidade de consumidora livre ela não teria prerrogativas para solicitação de DUP. Mesmo não conhecendo o inteiro teor dos Pareceres 457/2006 e 381/2009, da PGE, tenho para mim que as conclusões desses pareceres, resumidas no relatório acima apontado, estão corretas e mereceriam ser prestigiadas pelo Colegiado da ANEEL. A consideração de uma situação particular não se caracteriza motivo válido para a alteração de uma norma procedimental de caráter geral, tanto mais que, como adiante se busca demonstrar, implica, tal alteração, violação de princípios que respaldam uma garantia de índole constitucional. Ilegítimo o motivo, inválida se mostra a alteração pretendida. fl. 1

2 2. As hipóteses de cabimento da DUP Interpretação do art. 10 da Lei 9.074/95 A Constituição Federal protege a propriedade privada e estabelece os parâmetros para sua afetação por desapropriação, nos seguintes termos: Art. 5º... XXII é garantido o direito de propriedade; XXIV a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;. Como resulta claro do texto constitucional, somente nos casos em que se evidencia necessidade ou utilidade pública ou interesse social a propriedade privada poderá ser afetada. Também resulta inquestionável que o procedimento a ser adotado para a efetivação dessa afetação quem o estabelece é a lei. Para regulamentar o preceito constitucional referido, há, no ordenamento jurídico nacional, leis específicas, que indicam os casos em que cabe a desapropriação e disciplinam o respectivo procedimento. Para as hipóteses de necessidade ou utilidade pública, o regramento está contido no Decreto-Lei nº 3.365, de 1941 (recepcionado pela Constituição de 1988), que dispõe: Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. Como se percebe, a legitimação para promover desapropriações foi conferida, exclusivamente, aos entes políticos e aos concessionários de serviços públicos e aos estabelecimentos de caráter público que exerçam funções delegadas de poder público. Essa legitimação dos concessionários, ratificada pela Lei nº 8.987, de 1995 (arts. 29, incisos VIII e IX), estende-se, também, aos permissionários, em virtude da regra do parágrafo unido do art. 40 da mesma lei. Nos segmentos de exploração da energia elétrica, o regramento do Decreto-Lei 3.665, de 1941, substituiu a disciplina que se continha no Código de Águas (Decreto nº , de , art. 151, letras b e c, e seu regulamento aprovado pelo Decreto nº , de ). A Lei 9.074, de 1995, estendeu a legitimação, de modo a contemplar, também, os autorizados de energia elétrica, atribuindo à ANEEL competência para declarar a utilidade pública,... das áreas necessárias à implantação das instalações... (art. 10, com a alteração introduzida pela Lei nº 9.648/98). Mas os autorizados a que se refere o art. 10 da Lei são aqueles que recebem delegação do órgão competente da União (CF. art. 21, inciso XII, b ) para implantar instalações de energia elétrica. São, portanto, os agentes delegados do Poder Concedente federal, que exercem a exploração de instalações de energia elétrica e o aproveitamento dos cursos de água Aqui cabe fazer um registro histórico. Quando se discutiu a alteração do texto do art. 10 da Lei 9.074, duas objeções foram levantadas na Casa Civil da Presidência da República: a primeira, contra a atribuição de competência à ANEEL para emitir declarações de utilidade pública de terrenos, isso porque diziam os técnicos da Casa Civil tal competência seria privativa do Chefe do Poder Executivo. Essa alegação foi neutralizada com o argumento da natureza especial da Agência e com a indicação do precedente do DNER (Departamento Nacional de Estradas de Rodagens), a quem já havia sido atribuída tal competência. A segunda objeção incidia sobre a extensão da declaração de utilidade pública aos casos de autorização, especialmente as outorgadas a produtores independentes, que exploram a geração de energia elétrica para livre comercialização. Também essa objeção foi vencida, com o argumento de que, mesmo na produção independente, há, sim, atuação delegada, para uma atividade de interesse ou utilidade pública, na medida em que a energia elétrica livremente negociada pelo PIE substitui e complementa a da concessionária do serviço público de distribuição, responsável pelo atendimento a consumidores finais. fl. 2

3 Salta aos olhos que um consumidor livre não se enquadra, em absoluto, no conceito de autorizado de energia elétrica, para efeito de se lhe atribuir legitimação para promover desapropriação ou instituição de servidão administrativa. Como bem ressaltado nos pareceres da Procuradoria-Geral da ANEEL, referidos no relatório que se comenta, consumidores livres são simplesmente usuários de serviços públicos. A circunstância de lhes ser permitido, por conta das características de sua carga, escolher o fornecedor da energia elétrica de que precisam (Lei 9.074/95, arts. 15 e 16), não os transmuta em delegados do Poder Concedente. Não são agentes setoriais, mas simplesmente consumidores de energia elétrica, usuários do serviço público. 3. O verdadeiro destinatário da autorização a que se refere o Decreto nº 5.597/2005 Para justificar a emissão da DUP em favor de um consumidor livre que opta por ser atendido diretamente por uma concessionária de transmissão, o relatório que encaminha a proposta de alteração da RN 297/2007 invoca norma inscrita no art. 1º do Decreto nº 5.597, de 2005, em cujo 1º se diz que O acesso de consumidores nas formas referidas nos incisos II e III deste artigo será objeto de autorização a ser expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL. Com uma percepção apenas literal dessa disposição, o relatório conclui que os consumidores livres, para fins de acesso à Rede Básica, caracterizam-se como autorizados nas hipóteses expressamente previstas nos incisos II e III do seu artigo. 1º do Decreto /95). O equívoco dessa conclusão é evidente. Em primeiro lugar, porque desvirtua e distorce o sentido lógico do dispositivo. De fato, se o consumidor considerado livre já está autorizado, pela própria lei, a escolher seu fornecedor de energia elétrica, não precisa de autorização da ANEEL para tornar efetiva essa escolha. Dizer diferentemente equivaleria a admitir que o decreto pudesse restringir o direito de opção que a Lei 9.074/95 conferiu ao consumidor que se encontre nas condições previstas nos mencionados arts. 15 e 16. Na verdade, a autorização que o Decreto 5.597/2005 manda a ANEEL expedir tem como razão de ser o controle do Poder Concedente na implantação das instalações de energia elétrica. Insere-se, tal autorização, na competência regulamentar do Poder Concedente. Tanto é assim que, mesmo quando já detentora de uma concessão (de geração, de transmissão ou de distribuição) a empresa exploradora da atividade não pode ampliar ou implantar novas instalações sem a prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador. Em segundo lugar, no caso de optar o consumidor livre por ser atendido diretamente por uma concessionária de transmissão, o que ocorre é o fenômeno da substituição do fornecedor da energia elétrica. A concessionária do serviço de distribuição, a quem compete, por força das normas legais e regulamentares do serviço, o fornecimento da energia elétrica aos consumidores finais, é substituída pela concessionária de transmissão, que assume, em conseqüência, todas as responsabilidades, encargos, direitos e obrigações da distribuidora. Mas essa substituição não se opera por iniciativa direta e exclusiva das concessionárias envolvidas. Nem pode a concessionária de transmissão assumir, sponte propria, o atendimento do consumidor livre, porque tal atendimento não se compreende no objeto da delegação de lhe foi conferida. Para que possa fazê-lo precisa ser autorizada pelo órgão competente. Essa é a autorização que o 1º do art. 1º do Decreto 5.597/2005 mandar a ANEEL expedir. A Agência não autoriza o consumidor livre a acessar o sistema de transmissão, porque, como dito acima, tal acesso já está autorizado pela Lei (cf. art. 15, 6º, da Lei 9.074). A Agência autoriza, sim, a concessionária de transmissão a atender o consumidor livre, realizando uma atividade que é própria da concessionária de distribuição (foi o que ocorreu, no caso concreto, quando a ANEEL autorizou a Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista CTEEP a implantar reforços nas instalações de transmissão sob sua responsabilidade, para possibilitar o acesso da Toyota do Brasil Ltda.). Se assim é (e os textos da Lei 9.074/95 e do Decreto 5.597/2005 não dão margem a outro entendimento), descabe falar em consumidores livres como autorizados, não só como usuários. Como se disse antes, a circunstância de poderem escolher livremente seu fornecedor de energia elétrica não lhes confere o status de agente delegado do Poder Concedente, destinatário do regime exploratório de autorização, que legitima a promoção de desapropriação e de estabelecimento de servidão administrativa. Livre, vinculado a uma fl. 3

4 concessionária de distribuição, ou livre, atendido diretamente por uma concessionária de transmissão, permanece na condição de consumidor, de usuário do serviço público de distribuição de energia elétrica, não de seu prestador. 4. Os destinatários da DUP Embora reconhecendo que o elemento essencial para ensejar a emissão de DUP consiste na utilidade pública... da atividade que será exercida na área a ser desapropriada ou cujo uso será limitado pela servidão administrativa, o relatório que recomenda a alteração da RN 279/2009 amplia o conceito de utilidade pública que constitui pressuposto da expropriação, ao dizer que, no caso de consumidores livres atendidos em tensão igual ou superior a 230 kv, a DUP se torna necessária para a implantação das instalações de transporte de energia necessárias à conexão (desses consumidores) à Rede Básica. Aqui há um equívoco na formulação das proposições, especialmente desta última. Não se nega que a declaração de utilidade pública possa ser necessária para possibilitar a implantação das instalações de conexão de consumidores livres ao sistema de transmissão constitutivo da Rede Básica (nem essa é questão que se debate). O que se afirma, a partir da disciplina constitucional e legal vigente, é que a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação ou estabelecimento de servidão administrativa tem como destinatários exclusivos (além dos entes políticos, é óbvio) os detentores de delegação do poder público para o desempenho de atividade de necessidade ou utilidade pública. Nesse ponto não há divergência na interpretação das prescrições constitucionais e legais 2. Aliás, o escólio referido no relatório o confirma, ao admitir a possibilidade da desapropriação em favor de pessoa de Direito Privado que não reúna as condições de delegadas ou concessionárias de serviço público, desde que desempenhe atividade considerada de interesse público. Ora, no caso do consumidor livre que opta por desvincular-se do sistema da distribuidora para ser atendido diretamente por concessionária de transmissão o interesse a ser atendido é exclusivamente privado, característica que se mostra mais acentuada quando as instalações de conexão à Rede Básica são custeadas pelo consumidor e ficam sendo de sua propriedade exclusiva. E não desempenha ele qualquer atividade de interesse público, ao contrário, é fruidor dessa atividade, prestada pela concessionária de transmissão. Não obstante, o relatório considera ser desinfluente, para efeito da emissão da DUP, a circunstância de a instalação poder ser implantada pelo consumidor, pelo concessionário de distribuição ou pelo concessionário de transmissão, para concluir com a afirmativa de que não há razão para emiti-la em favor da concessionária de transmissão ou de distribuição e não emiti-la em favor do consumidor livre. Com todas as vênias, tal afirmativa não se ajusta à disciplina que a Constituição Federal e a legislação específica estabelecem sobre o assunto. Há, sim, razão - jurídica e lógica - que impede a emissão de declaração de utilidade pública em favor de um consumidor de energia elétrica: por mais especial que seja, em função das características de sua carga, o consumidor livre não é delegado do poder público, não age em nome do Poder Concedente do serviço de energia elétrica. 5. Conclusão Pode-se concluir, portanto, que o consumidor livre, que opta por ser atendido diretamente por concessionário de transmissão, não pode ser destinatário de declaração de utilidade pública para 2 Os destinatários dos bens expropriados são, em princípio, o Poder Público e seus delegados, como detentores do interesse público justificador da desapropriação (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 1996, p.515/516). Como regra, os bens desapropriados passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou das pessoas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do poder público (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO in Direito Administrativo, Ed. Atlas, 2000, p. 168). fl. 4

5 instituição de servidão administrativa sobre terras particulares. Tal declaração somente pode ser emitida em favor da concessionária de transmissão, mesmo que as instalações a serem implantadas para o atendimento ao consumidor sejam por ele inteiramente custeadas. É assim que prescrevem a Constituição Federal e as leis especiais que regulam os institutos da desapropriação e da servidão administrativa. 6. Sugestão Nessa linha de entendimento, mostra-se desnecessária - e descabida - qualquer alteração da Resolução Normativa nº 279, de 2007, para o fim exclusivo de ensejar a emissão de DUP em favor de consumidor livre que opte por ser atendido diretamente por concessionário de transmissão. De qualquer sorte, aceito que se precise aclarar os termos da citada Resolução, para contemplar tal hipótese, a alteração a ser feita deveria pautar-se pelos termos da proposta original da Superintendência de Concessões e Autorizações de Transmissão e Distribuição SCT da ANEEL, transcrita no item 10 do relatório que encaminhou à Diretoria Executiva da Agência a proposta objeto da Audiência Pública nº 41/2011. JOSÉ CALASANS JUNIOR OAB/DF fl. 5