TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 26ª VARA CÍVEL SENTENÇA

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1 fls. 212 SENTENÇA Processo nº: Classe - Assunto Procedimento Ordinário - Promessa de Compra e Venda Requerente: JOÃO NÓBREGA Requerido: PDG - Realty S/A Empreendimentos e Participações e outro Juiz(a) de Direito: Dr(a).Carlos Eduardo Borges Fantacini Vistos. JOÃO NÓBREGA move AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS contra PDG REALTY S.A. EMPREEND E PARTICIPACOES e JARDIM DAS VERTENTES SPE INCORPORADORA LTDA, alegando, em suma, diversas ilegalidades no contrato de aquisição de imóvel na planta, em construção, financiado em parcelas; inadimplemento contratual por não entrega do imóvel no prazo estabelecido; abusiva a cláusula de tolerância de 180 dias; indevida a cobrança de corretagem e outros encargos, como assessoria sati ; indevida a correção monetária do saldo devedor pelo INCC depois do prazo de entrega. Requer congelamento da correção da parcela do saldo de financiamento; indenização por dano moral, ressarcimento lucros cessantes ante o impedimento do uso do imóvel, devolução em dobro das taxas e comissão ilegais, corretagem e SATI; seja declarada a nulidade da cláusula de tolerância; afastamento da correção monetária após o atraso. Contestação a fls. 83, sustentando, em síntese: ilegitimidade passiva da corré PDG REALTY por não participar do contrato, e de ambas quanto à comissão de corretagem e taxas lauda 1

2 fls. 213 SATI, cuja cobrança está prescrita; inexistência de grupo econômico e de afronta ao Código de Defesa do Consumidor; efetiva prestação dos serviços; ausência de mora injustificada, diante da burocracia municipal, chuvas e aquecimento inesperado do mercado (boom); validade das cláusulas contratuais, inclusive da tolerância, como reconhecido em ação civil pública; inexistência dos lucros cessantes; inocorrência de dano moral ou sua fixação módica; deve ser considerada a expedição do habite-se; houve informação e transparência, respeitado o Código de Defesa do Consumidor. Réplica a fls É o relatório. DECIDO. Cabível o julgamento antecipado, pois os fatos restaram em parte comprovados pela prova documental e em parte incontroversos. A inicial descreve adequadamente os fatos e permite a ampla defesa e o convencimento, certo que juntados os documentos necessários, com o binômio necessidade-adequação, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Evidente a legitimidade passiva das corrés, pois se tratam as fornecedoras de empresas coligadas na cadeia de fornecimento, do mesmo grupo econômico, necessária a proteção do consumidor hipossuficiente. No caso dos autos, pleiteia o autor a devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa por serviços de assessoria técnico-imobiliária (SATI), quando da celebração de contrato de compra e venda de imóvel com a ré. Sustentam a inexistência de qualquer intermediação ou prestação de serviços de corretagem, de modo que, não havendo intermediação, conclui-se pela ocorrência do pagamento indevido e o consequente enriquecimento sem causa por parte das rés lauda 2

3 fls. 214 De fato, o enriquecimento sem causa, gênero do qual é espécie o pagamento indevido, é fonte de obrigação que busca corrigir desequilíbrios patrimoniais não tutelados especificamente por lei, e pode ser identificado nos casos em que há aumento do patrimônio de uma parte, empobrecimento de outra e ausência de justa causa. No caso, a pretensão dos autores se amolda perfeitamente no conceito de enriquecimento sem causa das rés, que, segundo o Código Civil, em seu artigo 206, 3º, inciso IV, possui prazo prescricional de 3 anos para o ingresso da ação de ressarcimento. Sobre o assunto, leciona Humberto Theodoro Júnior: A ação para recuperar a perda sofrida nasce para o prejudicado no momento em que o beneficiário absorve em seu patrimônio o bem a que não tinha direito. Ao mesmo tempo em que sofre o prejuízo, adquire o prejudicado o direito ao ressarcimento, acompanhado da imediata pretensão. Tudo se passa simultaneamente. Por isso, do próprio fato do enriquecimento sem causa começa a correr a prescrição da pretensão de recuperálo. A situação é a mesma do ato ilícito: o responsável se coloca em mora desde o momento em que o praticou (art. 398) (Comentários ao código civil, volume 3. t.2. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2008, p 327). Com efeito, conforme documentos trazidos aos autos, verifica-se que o pagamento pelos autores de comissão de corretagem e das despesas de assessoria técnica se deu quando da aquisição da unidade, em 12/04/2010, tendo a ação sido proposta somente em 2014, operando-se, portanto, a prescrição trienal. Cumpre ressaltar que a pretensão de obter a restituição dos valores pagos a título de comissão de lauda 3

4 fls. 215 corretagem e serviços de assessoria não tem fundamento em fato do produto ou serviço, o que afasta a incidência do art. 27 do CDC, devendo a hipótese ser regida pelo Código Civil. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça vem se pronunciando: PRESCRIÇÃO Enriquecimento sem causa Prazo de três anos Art. 206, 3º, inc. IV, do CC Comissão de corretagem incluída no valor total do imóvel Repetição do indébito Precedentes do STJ e do TJDF Prescrição bem decretada Ré, ademais, que seria parte ilegítima Falta de razão do apelante também quanto ao restante do mérito, por ter concordado com o pagamento da corretagem, constante expressamente no contrato Sentença mantida. Apelo desprovido (Apelação Relator: Percival Nogueira - São Bernardo do Campo 6ª Câmara de Direito Privado - 25/04/2013). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. LEGITIMIDADE. CORRETAGEM E SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA. PRESCRIÇÃO. 2. A pretensão à restituição da taxa de corretagem e serviços de assessoria técnico-imobiliária é fundada na vedação ao enriquecimento sem causa. Desta forma, tem incidência o prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, 3º, inc. IV, do Código Civil. Ocorrência de prescrição (TJSP, Apelação nº , Rel. Carlos Alberto Garbi, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 26/03/2013) PROMESSA DE COMPRA E VENDA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Preliminar de mérito prescrição restituição das taxas de corretagem E SATI, fundada em enriquecimento sem CAUSA PASSADOS MAIS DE 3 (TRÊS) ANOS ENTRE O EFETIVO PAGAMENTO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO ARTIGO 206, 3º, INCISO IV, DO CÓDIGO CIVIL, APLICÁVEL À ESPÉCIE POR FORÇA DA NATUREZA DO PEDIDO DEDUZIDO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO ATRASO DA OBRA POR CULPA DA RÉ COMPROVADO lauda 4

5 fls. 216 RISCO DA ATIVIDADE TAXA "PRÓ-SOLUTO REPASSE" INDEVIDA CONSTATADA A DEMORA DA RÉ EM FORNECER OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DO FINANCIAMENTO MULTA MORATÓRIA DEVIDA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA PARA O ATRASO POR CULPA DA VENDEDORA DESPESAS CONDOMINIAIS NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES FATO QUE IMPOSSIBILITA A FRUIÇÃO DAS INSTALAÇÕES DO CONDOMÍNIO PELOS COMPRADORES DANO MORAL NÃO OBSERVADO Hipótese de mero descumprimento contratual PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA O FIM DE RECONHECER A PRESCRIÇÃO RELATIVA ÀS TAXAS DE CORRETAGEM/SATI E AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, ACOLHIDA A PRELIMINAR DE MÉRITO. (Apelação Relator: Neves Amorim - São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 05/11/2013). Assim sendo, deve ser reconhecida a preliminar de mérito referente à prescrição do pedido de devolução das taxas de corretagem/intermediação (comissão e SATI). Encontra-se acostado a fls. 30 e ss. o compromisso de compra e venda do imóvel, e prazo de término da obra e entrega do imóvel em 30/03/2013, com tolerância de 180 dias, portanto até 30/09/2013. O grande atraso na obra, injustificado, é risco inerente ao negócio, que somente pode ser suportado pelo fornecedor, e não pelo consumidor hipossuficiente, parte frágil no contrato de adesão. Assim, conforme em parte confessam as corrés, diante do atraso na obra, ficaram elas injustificadamente inadimplentes com suas obrigações, até a entrega das chaves. As rés ainda responde objetivamente pelo inadimplemento por serem fornecedora de produto (imóvel), aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. Quanto às chuvas, não se tem notícia de nenhum desastre natural lauda 5

6 fls. 217 O mesmo se diga quanto ao aquecimento do mercado imobiliário, que foi justamente o chamariz para a desenfreada e incompetente atuação das construtoras e incorporadoras no mercado, de forma irresponsável, assim lesando milhares de consumidores, do que este processo é mais um exemplo, dentre tantos. Não se vê, portanto, força maior ou caso fortuito, pois não se tratam de fatos excepcionais, imprevisíveis e inevitáveis. Ademais, os riscos do lucrativo empreendimento devem ser suportados pelas rés, sociedades empresárias que visam obtenção de lucro com a exploração de atividade imobiliária, sua especialidade. Não se vê, pois, qualquer justificativa plausível para tamanho atraso da obra, se não a incompetência técnica das rés. No entanto, a cláusula que permite o atraso na entrega da obra padrão neste tipo de contrato - é lícita. Ressalto que mudei meu entendimento anterior sobre a matéria, perfeitamente válida a cláusula de tolerância de 180 dias, redigida com clareza, porque inerente à natureza do ramo comercial, dada a complexidade logística e financeira que sabidamente envolve a construção civil, mormente em tempos de mercado aquecido, em que nem sempre há mão de obra qualificada disponível, materiais, etc., sem contar a elevada inadimplência, o que é público e notório. Portanto, o inadimplemento se deu somente a partir de 30/09/2013 até a efetiva entrega das chaves, que não se confunde com alvará ou habite-se, quando efetivamente o autor seja imitido na posse e possa usufruir o bem. Descabido, ressalte-se, que se considere como termo final certificado de conclusão, ou mesmo o habite-se, sem que o comprador possa usufruir o bem lauda 6

7 fls. 218 Por outro lado, é certo que o atraso na entrega impediu o uso do bem pelo autor, que poderia tê-lo utilizado ou explorado economicamente, evidente o lucro cessante, pouco importando o local onde more, ou se paga ou não aluguel por outro imóvel. Diante da praxe de mercado, evitando-se indesejável e complexa liquidação futura por arbitramento, considerado o tradicional método da renda e os critérios hoje aceitos para avaliação de imóveis (inclusive por oficiais de Justiça), arbitro o valor do aluguel-pena (lucros cessantes), em 0,8% do valor do imóvel (R$ ,67 para abril de 2010 fls. 55 e 60), ou seja, em R$ 1.663,26136 por mês, com correção monetária pela tabela prática do TJSP desde então (abril de 2010), incidente a partir de 30/09/2013, quando o imóvel deixou de ser entregue, até a efetiva entrega das chaves com imissão dos autores na posse (ressaltado que não se confunde com certificado de conclusão das obras ou habite-se ). O grande atraso na conclusão do imóvel não se trata, à evidência, de mero aborrecimento suportável; ao contrário, impõe sofrimento e desgosto ao consumidor, frustrando sua legítima expectativa, implicando em sério transtorno em seu projeto de vida ter a moradia própria, ou outra finalidade, pouco importa. Há precedentes neste sentido do Superior Tribunal de Justiça: REsp RJ, DJe 9/4/2010; REsp RS, DJe 10/6/2010; AgRg no Ag RJ, DJe 1º/12/2010; AgRg no Ag RJ, DJ 8/10/2007, e AgRg no Ag RJ, DJ 5/3/2007. REsp RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/4/2011. Portanto, tendo em vista o dano moral, impõe-se a necessidade de amenizar o sofrimento do autor, e de punir as rés por sua conduta ilícita, com caráter preventivo e educativo, para que não continue a lesar milhares de lauda 7

8 fls. 219 consumidores impunemente. Assim posto, tendo em vista o grau de reprovabilidade, as condições das partes, e as demais circunstâncias do caso, arbitro o dano moral em 15% do valor do imóvel, ou seja, em R$ ,1505, corrigido monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça desde então (abril de aquisição). Por fim, legítima a correção monetária pelo INCC, mera reposição do poder de compra da moeda, de resto índice oficial e adequado ao negócio, não havendo que se falar em congelamento de saldo devedor. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para CONDENAR ambas as corrés, solidariamente, a indenizar os autores em R$ ,15 pelos danos morais; e em R$ 1.663,26 por mês - lucros cessantes (aluguel), com correção monetária pela tabela prática do TJSP desde então (abril de 2010), valor mensal incidente a partir de 30/09/2013, quando o imóvel deixou de ser entregue, até a efetiva entrega das chaves; tudo com correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça como supra fixado (desde abril de 2010), e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Face à sucumbência recíproca, repartem-se por igual despesas processuais, compensados honorários advocatícios. P.R.I.C. São Paulo, 17 de outubro de CARLOS EDUARDO BORGES FANTACINI Juiz de Direito DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE lauda 8

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