OS DIREITOS REAIS E A LEI /2007

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1 OS DIREITOS REAIS E A LEI /2007 Professor Mestre Washington Carlos de Almeida 1 Professor da Faculdade de Direito - UPM A sociedade, tal como a conhecemos atualmente sempre foi marcada por uma complexa rede de relações entre os indivíduos, as quais abrangem a relação do homem junto a seus semelhantes, bem como a relação dos homens com as coisas que o circundam (também denominados bens). Por esta razão, de forma sistemática, nosso ordenamento jurídico dedicou ao direito das coisas, uma importante atribuição como mecanismo regulador da relação entre o homem e os bens. Neste sentido, em busca de uma singela definição, temos que o direito das coisas (direitos reais), correspondem a um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem. Este conceito ora em comento, objetiva de maneira especial regulamentar as relações entre os homens e as coisas, com vistas a criação de regras capazes de viabilizar o advento de regras direcionadas à aquisição, exercício, conservação e até mesmo a perda de poder dos homens sobre os respectivos bens. Com efeito, ao estudarmos o direito das coisas, constatamos que o mesmo compreende não somente os bens materiais, que podem ser móveis ou imóveis, como também os bens chamados 1 Washington Carlos De Almeida Mestre em Direito Civil pela PUC/SP Doutorando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie 1

2 imateriais, em que leva-se em consideração certas modalidades especiais de propriedade, voltadas ao aspecto de propriedade imaterial. Exemplo desta última espécie de propriedade são os direitos autorais, de cunho intelectual, vinculado à propriedade literária, científica e artística, enfim, bens que possuem uma vocação imaterial, mas contendo em seu âmbito, um caráter patrimonial relevante. Dentre as inúmeras classificações encontradas no direito das coisas e amplamente debatidas na obra da professora Maria Helena Diniz encontramos o direito das coisas legal, considerado como aquele regulado pela legislação, preocupando-se entre outros com a situação jurídica da propriedade num determinado contexto histórico. É justamente neste ambiente de constante mutação, pautado na fixação da teoria clássica dos direitos reais (relação entre o homem e a coisa, sem intervenção de intermediários, composto de três elementos principais, quais sejam, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a consequente prestação do primeiro junto ao segundo) é que o Código Civil dedicou o título II do Livro III (Direito das Coisas). Este rol taxativo, composto de dez incisos, caracterizadores da limitação dos direitos reais, foi submetido a uma ampliação, com a publicação da Lei nº , de 31 de maio de 2007, cuja redação acrescentou dentre outros, dois incisos no artigo e outros dois incisos no artigo 1.473, como serão abordados um pouco à frente. Passemos analisar inicialmente o impacto desta nova lei em relação aos direitos reais. Antes de apreciarmos o conteúdo da nova lei, encontramos na medida provisória nº 335, de 23 de dezembro de 2006, o embrião de inúmeras alterações trazidas, sobretudo em terras da União. É o que percebemos na exposição de motivos da referida medida provisória, 2

3 elaborada pelo legislador infraconstitucional em 14 de dezembro de Nela, é marcante o interesse do Estado em realizar a justiça social através da concessão de uso especial para fins de moradia em terrenos da marinha, ou a regularização a ser promovida diante de ocupações de terras públicas, atribuindo uma proteção especial à população carente, com a devida ênfase no direito de moradia, inserido na Constituição Federal de Contudo, seja na exposição de motivos da medida provisória nº 335/2006 ou no conteúdo da mesma, não encontramos menção a alteração dos dispositivos do Código Civil, ora em comento. Mesmo não recebendo tratamento prévio na discussão e consolidação da Lei nº /2007, justificativas não seriam bem-vindas pela não inserção desta proteção e defesa do direito de moradia perante o Código civil. Assim sendo, aproveitando o bojo de alterações constatadas pela Lei nº /2007, além do advento do Estatuto das Cidades (Lei nº /2001), agiu bem o legislador em consagrar a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso como direitos reais, conforme será a seguir explicitado. O artigo 10º da Lei n /2007, determinou que o artigo 1.225, passaria a vigorar com a seguinte redação: Art São direitos reais: XI a concessão de uso especial para fins de moradia; XII a concessão de direito real de uso Por força da redação do inciso XI, encontramos terminologia pioneira trazida pelo Código Civil, ao prever como direito real a concessão de uso especial para fins de moradia. Apenas a título de conceituação, temos que através do direito real sobre coisa alheia 3

4 denominado uso, o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem (artigo 1.412, caput, CC). Outrossim, referido direito recai sobre bens móveis e imóveis, sem deixar de ressaltar os bens corpóreos ou incorpóreos. Neste contexto empregado ao direito de uso, temos que a concessão gratuita de uso especial para fins de moradia em favor daquele que independentemente de sexo e estado civil possui até a data de 30 de junho de 2001, durante cinco anos ininterruptos e sem oposição, até 250 m² (metros quadrados) de imóvel público situado em área urbana, utilizando-a para sua morada ou de sua família, desde que obedecidos outros requisitos complementares (artigo 56, do Estatuto das Cidades Lei nº , de 10 de junho de 2001). A concessão de uso especial para fins de moradia voltada ao imóvel público urbano relaciona-se de forma direta ao princípio constitucional da função social da propriedade encartado nos artigos 5º, XXIII, 170, III e 182, 2º, da Constituição Federal de A regulação deste preceito constitucional não somente pelo Estatuto das Cidades mas principalmente pelo artigo 1.225, inciso XI do Código civil não veio em melhor hora, uma vez que desde a positivação da concessão de uso especial para fins de moradia no ano de 2001, notamos os traços marcantes do direito real de uso, por força de certas características como a fruição de coisa alheia, caracterizar um direito personalíssimo, intransferível, indivisível transmissível a título gratuito ou oneroso, provendo as necessidades fundamentais do usuário e de sua família. Sendo assim, a inserção do inciso XI, ao artigo 1.225, do Código Civil, veio apenas positivar entendimento majoritário por parte dos operadores do direito que sempre compararam a concessão de uso especial para fins de moradia ao direito real de uso. 4

5 Por sua vez, o artigo 10, da Lei nº /2007, altera a redação do artigo 1.225, do Código Civil, acrescentando o inciso XII, caracterizando como direito real, a concessão de direito real de uso. Este importante instrumento é brilhantemente definido pelo renomado jurista Hely Lopes Meirelles da seguinte forma: Concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. A criação deste instituto deu-se com o advento do Decreto-lei nº 271 de 28 de fevereiro de 1967, especialmente em seu artigo 7º. Assevera o aludido artigo tratar-se de um contrato administrativo, de direito real, transmissível por ato inter vivos e causa mortis. Esta característica doutrinária da concessão de direito real de uso, corresponde por força dos elementos que a compõem, a verdadeira concessão de uso, por conta da transmissão da posse direta dos bens públicos ou privados, de forma gratuita ou onerosa (remuneração) atendendo ao importante pressuposto de atribuir o cumprimento à função social do bem, na localidade onde o mesmo se encontra. Mais uma vez age com sensível primazia o legislador ao inserir esta concessão de direito real de uso, no bojo do rol previsto no artigo do Código Civil, dado a semelhança das características previstas no direito real de uso, já consagrado no início V, do já festejado artigo 1.225, do Código Civil de Importante salientar que as alterações sistemáticas trazidas com a publicação da Lei nº /2007 afetaram a redação do artigo 1.473, do Código Civil, o qual passou a vigorar com o seguinte conteúdo: 5

6 Art Podem ser objeto de hipoteca: VIII o direito de uso especial para fins de moradia; IX o direito real de uso; X a propriedade superficiária. 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. Para melhor compreensão sobre os três incisos inseridos pela nova lei ao Código Civil, cabe uma breve ressalva envolvendo o instituto da hipoteca. Considerada na lição de Maria Helena Diniz, citando Pontes de Miranda como um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertence ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor, a hipoteca traz em seu conteúdo inúmeras vantagens ao fomentar o crescimento econômico de nosso país, devido à facilidade de abertura de crédito, fixação de projetos de cunho habitacional, além de constante exploração da riquezas atreladas ao solo. Partindo do pressuposto da definição apresentada acerca da hipoteca, partimos para análise do artigo 1.473, o qual dispõe acerca dos requisitos objetivos da hipoteca. Apenas a título de exemplificação, temos que é preciso que os bens a serem objeto da hipoteca possam ser alienáveis. Com efeito, certas categorias de bens, como o bem de família, os bens gravados com cláusula de inalienabilidade, bens futuros e os direitos reais, não poderiam ser 6

7 hipotecados. Contudo, conforme apresentado anteriormente o direito real de uso, apresenta notável particularidade, recaindo de forma direta sobre o bem pertencente a outrem, ocasionando restrições ao titular do domínio em benefício do usuário. Mesmo assim, resolveu o legislador como medida coerente elencar o direito real de uso (inciso IX, do artigo 1.473, acrescido pela lei nº /2007), como requisito objetivo da hipoteca. Outra alteração promovida no artigo 1.473, caracterizada pela inserção do inciso VII, consiste em alçar o direito de uso especial para fins de moradia, como objeto de hipoteca. Pautou-se aqui o legislador nas nuances que envolvem esta modalidade especial do direito de uso, o qual permite a consequente transmissão a título gratuito ou oneroso. Desta forma, a abrangência deste direito especial de uso apenas vem a ampliar os direitos conferidos ao usuário perante o imóvel que poderá ser objeto de hipoteca. Consagra por derradeiro o legislador infraconstitucional a inclusão da propriedade superficiária como um dos requisitos objetivos da hipoteca. Sem dúvida alguma, baseou-se o legislador na própria definição apresentada pelo instituto consistente no direito real pelo qual o proprietário vem a conceder por um período determinado ou indeterminado, de forma gratuita ou onerosa a outrem, o direito de construir ou plantar em seu terreno urbano ou rural, ressaltando-se desde já a necessidade de escritura pública devidamente registrada em Cartório de Registro de Imóveis. Diante da delimitação clara, existente entre o direito de propriedade do solo de titularidade do fundieiro e o direito de plantar ou de construir no imóvel, concentrado nas mãos do superficiário, percebemos que o superficiário durante prazo estabelecido ou não, promoverá intensa atividade econômica, auferindo lucro, sendo permitido inclusive a 7

8 alienação do direito ora em apreço, de forma onerosa ou gratuita. Em decorrência da autonomia que o direito de superfície proporciona ao superficiário em alguns de seus dispositivos (arts e 1.373, CC/2002), age de forma prudente o legislador pátrio em permitir que a propriedade superficiária seja objeto de hipoteca, diante da vocação econômica já comentada e positivada não somente pelo Código Civil (arts a 1.377), como também pelo estatuto das Cidades (Lei nº /2001, arts. 21 a 24). Por todo o acima exposto e à guisa de uma conclusão, não podemos deixar de elogiar a alterações encartadas no artigo 1.225, do Código Civil. A inserção dos incisos comentados atende e reclamos da doutrina e da própria legislação (Estatuto das Cidades, Lei dos Registros Públicos), diante da presença de características usualmente encontradas nos direitos reais de uso. Neste contexto, as alterações promovidas no artigo almejam consolidar o dinamismo que a propriedade superficiária e porque não o direito de uso especial para fins de moradia comportam no cenário econômico contemporâneo. A única ressalva a ser feita, diz respeito ao direito real de uso, cujo enfoque propicia um objetivo bem delimitado ao instituto, consistente na utilização da coisa e percepção de seus frutos tanto quanto exigirem as necessidades do usuário e de sua família. Ao inserir o direito real de uso no âmbito dos requisitos objetivos da hipoteca, o legislador pode ter desvirtuado num primeiro plano a demanda pelas necessidades pessoais, ao enfatizar a crescente demanda comercial e até mesmo industrial do beneficiário. 8

9 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, Diniz, Maria Helena. Código civil anotado. 12ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ed. atual. São Paulo: Malheiros,