DATAJURIS Sexta-feira, 20 de Fevereiro de 2015

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1 DATAJURIS Sexta-feira, 20 de Fevereiro de 2015 ID Nº Processo 4866/2009 Decisão-Tipo Acórdão Origem Tribunal Central Administrativo Sul Data Publicação Acórdão publicado em T T. M Nacionais, SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. O acto objecto dos presentes autos foi proferido sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia. 2. O fundamento do projecto de ordem de retirada era a circunstância de a Autora não ter apresentado o competente pedido de autorização municipal, ao abrigo do art. 15. do Decreto-Lei n. 11/2003., como resulta expressamente do ponto A) do Ofício que constitui o doe. n. 4, junto com a p.i. 3. Apresentada a exposição da Autora, na qual esta afirma não se verificar o pressuposto invocado naquele projecto de decisão, veio o Réu a dar-lhe razão, como resulta do ponto 4 da informação n. 107/2006, anexa ao acto impugnado. 4. Sucede que, em vez de se ter revogado o projecto de decisão, decidiu-se ordenar, em definitivo, a retirada da antena dos autos, mas com fundamento diverso, que agora é a circunstância de o pedido de autorização municipal ter sido alegadamente rejeitado liminarmente pelo Réu. 5. Com este procedimento, o Réu violou de forma flagrante o dever de audiência prévia, uma vez que, ao ter decidido ordenar a retirada da antena dos autos com fundamento diverso do invocado naquela sede, não permitiu que a Autora se pronunciasse sobre ele. 6. Esta atitude assume maior gravidade no caso dos autos, tendo em conta que a Autora não foi notificada de qualquer decisão de indeferimento liminar do pedido de autorização municipal da antena dos autos, como consta do douto acórdão recorrido. Texto 7. É, assim, manifesta, a violação do dever de audiência prévia, o que tem por consequência a anulabilidade da ordem de demolição objecto da presente acção, nos termos do art do C.P.A., anulabilidade que expressamente se invoca, para os efeitos legais. 8. Embora se assuma, no acórdão recorrido, que, de facto, não existiu qualquer indeferimento liminar do pedido de autorização municipal apresentado pela Autora, mas antes o seu indeferimento expresso, com data diversa da invocada pelo Réu, veio a decidir-se que tais discrepâncias não são essenciais para a existência do vício de violação do dever de audiência prévia. 9. A Recorrente não pode conformar-se com este entendimento, uma vez que, na sua perspectiva, as aludidas discrepâncias são substanciais, por atingirem e afectarem o direito de a mesma impugnar o acto objecto da presente acção. 10. Na verdade, toda a estratégia processual da Recorrente se baseou nos termos em que foi proferido o acto impugnado, ou seja, de que, para o Recorrido, o pedido de autorização por si apresentado teria sido indeferido liminarmente. 11. Em virtude desta conduta do Recorrido, a Recorrente ficou privada de invocar que tal indeferimento poderá ter sido objecto de acção de anulação, ou que o mesmo enferma de qualquer causa de nulidade, factos que são decisivos para a decisão a proferir na presente acção. 12. Em síntese, o procedimento do Recorrido, ao notificar a Recorrente para o exercício de audiência prévia com base em factos que manifestamente não ocorreram, sem que,posteriormente, a viesse a notificar novamente, invocando os fundamentos correctos da sua decisão, traduz a violação substancial do dever de audiência prévia, porque impediu que a Recorrente exercesse o seu direito, constitucionalmente reconhecido, de impugnação do acto que constitui objecto dos presentes autos, pelas razões aduzidas. 13. O douto acórdão recorrido, ao não ter anulado o acto impugnado, com fundamento em violação do dever de audiência prévia, violou o art do C.P.A., pelo que deve o mesmo ser revogado e substituído por outro que anule o mesmo acto, por o mesmo padecer do vício invocado. 14. Constituiu pressuposto da ordem de remoção impugnada a rejeição liminar do pedido de

2 14. Constituiu pressuposto da ordem de remoção impugnada a rejeição liminar do pedido de autorização municipal solicitado ao abrigo do Decreto-Lei n. 11/2003, sendo certo que esta nunca ocorreu. 15. Em consequência, sempre inexistiria o pressuposto indispensável para a emissão da ordem de demolição impugnada, a alegada rejeição liminar da mesma. 16. Nestes termos, o acto impugnado é manifestamente ilegal, por ausência do seu pressuposto, o que conduz à sua anulabilidade, nos termos do art do CPA. 17. Sempre se acrescentará que o objecto da presente acção está delimitado pela apreciação da legalidade da decisão impugnada, nos termos e com os fundamentos utilizados, ou seja, o que está em causa nos presentes autos é a apreciação da legalidade da decisão impugnada, que ordenou a remoção da antena de telecomunicações da Recorrente, por o pedido de autorização respectivo ter sido objecto de rejeição liminar. 18. O acórdão recorrido, ao ter julgado válido o acto impugnado, por o mesmo encontrar fundamento em decisão diversa da invocada no mesmo, conheceu de questão que não constitui objecto dos presentes autos, pelo que o mesmo é nulo, nos termos do disposto no art. 668., n. l, ai. d), devendo ser revogado e substituído por outro que determine a sua anulação do acto impugnado, com os fundamentos expostos. Devidamente notificado, o Município da A... contra-alegou, concluído como segue: 1. A presente acção administrativa especial visa a anulação do acto administrativo praticado pela entidade recorrida, que determinou a remoção da infra-estrutura de suporte de telecomunicações sita na Rua., n 21,., A.. 2. Não houve violação do dever de audiência prévia, pois foi dada oportunidade à recorrente para se pronunciar sobre a possível decisão de remoção da infra-estrutura. 3. A infra-estrutura foi removida por não estar devidamente licenciada, nos termos do art 4 do DL n 11/2003 de 18 de Janeiro, não deixando outra alternativa ao Município. 4. No caso em apreço não se verificou a formação de acto tácito de deferimento da autorização municipal requerida pela autora, por esta ter sido objecto de rejeição liminar em 18 de Março de 2004, não decorrendo o prazo de um ano desde a entrega deste até à decisão. 5. A infra-estrutura de radiocomunicações encontrava-se instalada num prédio com qualidade arquitectónica, que iria desfigurar o prédio em questão e ter um impacto negativo para a paisagem urbana. 6. Há que preservar a qualidade da paisagem urbana, principalmente no Concelho da A... que tem poucos edifícios de qualidade. 7. Não pode a recorrida ser condenada a praticar o acto que a recorrente quer, esta agiu de acordo com a lei ao indeferir o pedido de autorização municipal. 8. Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser rejeitado por não provado, mantendo-se a Douta Sentença recorrida e, consequentemente, o acto recorrido por ser legal e justo, com o que se fará Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Pelo Tribunal a quo foi fixada a seguinte factualidade: A. Em 1998 a T.. instalou no prédio sito na Rua, n 21,., A..., uma antena de telecomunicações - Acordo e cfr. fls. 5 do proc. adm.;

3 B. Em 08/07/2003 a Autora requereu ao Presidente da Câmara Municipal da A... a autorização municipal para a instalação da infra-estrutura de suporte de estações de radiocomunicações, que antecede, nos termos do art 15 do DL n 1 1/2003, de 18/01 - cfr. fls. 2 do proc. administrativo; C. Em 03/08/2003 foram solicitados elementos à ora Autora - cfr. fls. fls. 4 do proc. adm.; D. A Autora juntou os elementos em falta em 23/12/ cfr. fls. 24 e segs. do proc. adm.; E. Em 06/02/2004 foi prestada a seguinte informação técnica: "(...) 1) Na sequência do requerimento inicial no qual era pedida a autorização municipal para as várias estações de telecomunicações, a empresa requerente foi notificada para completar a instrução do pedido, nos termos do Decreto-Lei n" 11/2003 de 18 de Janeiro. Tratando-se de um pedido de autorização para a execução de alterações com vista à instalação de várias estações em vários edifícios, estão em causa a autorização de várias obras, as quais irão dar origem a várias licenças de construção. Neste sentido, os serviços organizaram o pedido e constituíram vários processos individuais. 2) Os desenhos apresentados apresentam lacunas, não sendo possível analisar-se correctamente as alterações pretendidas. Os desenhos apresentados não são iguais à solução licenciada e, ao não ser representada a totalidade do piso onde se localiza a zona técnica, não se consegue perceber como este novo compartimento se relaciona com o edifício existente, devendo esta situação ser corrigida. (...) 3) O prédio onde se pretende instalar a estação, é um edifício com qualidade arquitectónica, e está inserido num conjunto, também ele, com qualidade urbana. Neste sentido, já foi proposto anteriormente o indeferimento da instalação de uma estação de telecomunicações num outro edifício deste conjunto. O equipamento que compõe a estação é constituído por várias antenas, colocadas na periferia da laje de cobertura, bastante visíveis do exterior, pelo que terão um impacto negativo no aspecto formal do edifício. Assim, e uma vez que os edifícios de qualidade são raros no concelho, penso que esta instalação não deverá ser aceite, propondo-se o indeferimento do projecto, com base na alínea a) do nº 3 do artigo 31 do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro. Conclusão: apesar de propor o indeferimento do projecto, reconheço existir alguma subjectividade na minha análise, deixando-se a decisão sobre o andamento do processo á consideração superior. " -cfr. fls do proc.adm., F. Sobre a informação que antecede, em 08/03/2004, recaiu o seguinte despacho: "Propõe-se o indeferimento nos termos e fundamentos indicados devendo ser dado conhecimento ao requerente nos termos do CPA. (...)" cfr. fls. 54 do proc. adm.; G. Através do ofício n 4694, datado de 11/03/2004, foi a Autora notificada do projecto de decisão de indeferimento - cfr. fls. 54 e 55 do proc. adm.; H. Em 30/04/2004 a Autora não tinha dado entrada nos serviços de qualquer documento - cfr. fls. 54 do proc. adm.; I. Em 11/05/2004 foi proferido despacho de indeferimento do pedido assente em B) - cfr. fls. 54 verso do proc. adm.; J. Em 11/05/2004 foi expedido ofício, sob registo, com o n 9012, de notificação do despacho de indeferimento à Autora - cfr. fls. 54 verso e fls. 56 do proc. adm.; K. Em 15/02/2005 deu entrada de uma queixa na Polícia Municipal da Câmara Municipal da A... contra a instalação, de entre outras, da antena sita na Rua.., n 21 - cfr. fls. 2-3 do proc. adm. de notificação; L. Em sequência, em 05/01/2006, por despacho do Presidente da Câmara da A..., foi instaurado, contra a ora Autora, processo administrativo de notificação, sob n 25/2006, podendo ler-se no projecto de decisão, o seguinte: "(...) determino a instauração do competente Processo Administrativo de notificação, iniciando-se o mesmo com a fase processual correspondente à Audiência Prévia dos Interessados (...) A) Por ter procedido à instalação de infra-estrutura de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, em data anterior a Janeiro de 2003, no prédio sito na Rua, nº 21, na freguesia da., sem que para tal estivesse devidamente autorizada por esta Câmara Municipal, nem ter apresentado o correspondente projecto de licenciamento no período estabelecido no nº l do artigo 15 do Decreto-Lei n 11/2003, de 18 de Janeiro. (...J" - cfr. fls. 7-8 do proc. adm., para que se remete; M. No âmbito do processo que antecede, em 26/01/2006, a Autora foi notificada para pronunciar-se em audiência prévia - cfr. fls. 9, 14 e 15 do proc. adm.; N. Em 03/03/2006 pronunciou-se a ora Autora no sentido de "(...) a infra-estrutura referida nesse Processo estava abrangida no pedido de autorização apresentado pela TMN junto dessa Autarquia em 8 de Julho de 2003 (...) Pedido esse que, nos termos do n" 4 do artigo 15 do DL 11/2003, deveria ter sido alvo de decisão por parte dessa autarquia no prazo de um ano a contar da data da sua entrega, pelo que o mesmo há muito se encontra deferido. (...)" - cfr. fls. 17 do proc. adm.; O. Em 01/06/2006 recaiu o parecer jurídico n 107/2006, do mesmo resultando: (..) 4) Nesta conformidade a signatária consultou o Departamento de Administração Urbanística e apurou que de facto a notificada apresentou o requerimento identificado, com vista a obter a necessária autorização municipal, todavia, foi este projecto de rejeição liminar, em , antes de decorrido

4 o prazo de um ano previsto na lei. Assim, não se encontra o requerimento apresentado pela notificada, deferido tacitamente, conforme alega aquela, mas foi rejeitado liminarmente, decisão proferida dentro do prazo de um ano, em que o presidente da Câmara estava obrigado a proferir decisão, não se encontrando, deste modo, autorizada a antena de telecomunicações colocada na Rua.., n" 21 (...)" - cfr. fls do proc. adm.; P. Sobre o parecer/informação que antecede, em 06/06/2006 foi emitido despacho de concordância pelo Presidente da Câmara Municipal da A... -cfr. fls. 18 do proc. adm.; Q. Por ofício expedido em 16/08/2006, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal da A..., foi a Autora notificada do despacho de indeferimento, do mesmo resultando: "(...) Face ao exposto, a decisão final relativa ao processo de notificação em causa é no sentido de se conceder à notificada um prazo de 22 (vinte e dois) dias úteis, para proceder à retirada da antena de telecomunicações instalada no prédio sito na., n" 21, na freguesia da Venda nova, em virtude de se ter apurado que a mesma não se encontrava licenciada." cfr. fls do proc. adm. de notificação; R. A Autora interpôs a presente acção administrativa especial em 12/09/ doe. fls. 2 dos autos. DO DIREITO No que respeita ao objecto da causa tal como decorre da petição inicial, o pedido múltiplo deduzido consiste na anulação do despacho de e condenação do Município a proferir decisão de autorização municipal para a antena dos autos ; subsidiariamente, peticiona a condenação do Município a reconhecer o deferimento tácito da mesma autorização municipal.. Em sede de acórdão foi a acção julgada improcedente quanto a todos os pedidos, o pedido múltiplo principal e o pedido subsidiário. 1. audiência prévia; indeferimento liminar itens 4 a 15 das conclusões; De acordo com a matéria de facto provada, a problemática envolvendo a estação de telecomunicações da Recorrente instalada em prédio da Rua.. nº 21,.., A... deu origem no Município da A... a dois procedimentos, a saber, um, aberto em 2003 por requerimento da Recorrente em ordem à legalização da instalação desde 1998 da antena de telecomunicações no prédio da Venda Nova e outro, aberto em 2005, por queixa de terceiro entrada na Polícia Municipal, tendo por objecto a instalação da mencionada antena. Efectivamente, resulta do probatório a existência dos seguintes procedimentos: itens A) a J) do probatório - procedimento aberto com base em pedido da Recorrente de para emissão de autorização relativamente à antena instalada desde 1998 em prédio da Rua Elias Garcia nº 21, Venda Nova; projecto de indeferimento notificado à Recorrente em ; indeferimento do pedido de autorização por despacho do Presidente da Câmara de ; notificado à Recorrente por ofício expedido em ; itens K) a Q) do probatório - procedimento aberto com base em queixa de na Polícia Municipal; por despacho de ordenada a notificação da Recorrente em para audiência prévia; pronúncia da Recorrente em ; notificação da Recorrente por ofício expedido em do despacho de do Presidente da Câmara e para no prazo de 22 dias proceder à retirada da antena instalada no mencionado prédio.

5 De acordo com o probatório, o despacho de que ordena a remoção da antena instalada no prédio foi proferido no âmbito do 2º procedimento, aberto na sequência da queixa de vd. item P) do probatório. Em ambos os procedimentos a Recorrente foi notificada para efeitos de audiência prévia vd. itens G) e M) do probatório. Contrariamente ao 2º procedimento vd. itens M) e N) do probatório -, no 1º procedimento a Recorrente não se pronunciou sobre o projecto de indeferimento do pedido por si formulado em de autorização da antena instalada desde 1998 no prédio da Rua.. nº 21,.., projecto de indeferimento que lhe foi notificado através do ofício n 4694, datado de 11/03/2004 vd. itens G) e H) do probatório. Como se afirma no segmento do Acórdão a fls. 268 dos autos, neste 1º procedimento houve decisão expressa de indeferimento mediante despacho datado de item I) do probatório. A data de mencionada no Acórdão, no segmento de fls. 268 dos autos, configura claramente um erro de escrita que se revela no próprio contexto do Acórdão, vd artº 249º C. Civil. De facto, tal data é mencionada no Acórdão no contexto da notificação do projecto de indeferimento constante do ofício n 4694 datado de , vd. item G) do probatório, que antecedeu a decisão expressa de indeferimento de , vd. item I) do probatório, uma e outra no âmbito do 1º procedimento aberto em 2003 por requerimento da ora Recorrente. Aliás, as menções à existência de rejeição liminar do pedido de autorização e indeferimento liminar do pedido de autorização decorrem do articulado de petição inicial vd. artigo 41º, fls. 14 dos autos - e das alegações no âmbito do artº 91º CPTA vd. item 8 das conclusões a fls. 233 dos autos,- sendo o Acórdão expresso no tocante a que (..) não se mostra em conformidade com os factos apurados em juízo que tenha existido qualquer decisão liminar de indeferimento sobre o pedido de autorização municipal apresentado pela Autora, por antes ter existido uma decisão expressa de indeferimento. De modo que as referidas discrepâncias a que se refere o Acórdão decorrem do entendimento da Recorrente no tocante a um indeferimento liminar do pedido de legalização da antena formulado em , indeferimento liminar não existiu na medida em que este 1º procedimento findou por indeferimento expresso em despacho do Presidente da Câmara de ; notificado à Recorrente por ofício expedido em vd. itens I) e J) do probatório. 2. controlo preventivo municipal urbanístico DL 11/03, 18.01; Como salienta a doutrina em comentário ao artº 2º do RJUE, DL 555/99 de e sucessivas versões (a última decorrente até ao recente DL 136/2014 de 09.09), cabe ter em atenção que (..) algumas das operações urbanísticas que poderiam considerar-se integradas na noção de operações urbanísticas para efeitos deste diploma se encontram excluídas da sua regulamentação específica pelo facto de, relativamente a elas, ter sido aprovado um regime especial. É o que acontece com a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios que, nos termos do DL nº 11/2003, de 18 de Janeiro, estão sujeitas a um procedimento especial de autorização municipal nele regulado (artigo 4º). (..) (1) Efectivamente, as mencionadas infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações instalações e respectivos acessórios, não fora o caso de se mostrarem submetidas a procedimento de controlo preventivo especial, incluir-se-iam no âmbito de previsão do artº 2º do RJUE, na medida em que se trata de operação urbanística subsumível no conceito técnico de obras de construção entendidas como (..) todos os conjuntos erigidos pelos homem, com quaisquer materiais reunidos e ligados artificialmente ao soo ou a um imóvel, com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos. Daqui pode concluir-se que se toda a edificação é uma construção, nem toda a construção se traduz necessariamente numa edificação. (..) No entanto, ao contrário do que seria normal, o presente diploma utiliza o termo edificação como tendo um sentido mais amplo que o de construção, fazendo integrar nele não só as construções relativas a edifícios, mas todas as construções que se incorporem no solo com carácter de permanência. (..) (2) O que significa que este conceito de edificação, com o conteúdo que lhe é dado no RJUE em sede

6 controlo preventivo de operações urbanísticas a cargo da Administração municipal, é exactamente o mesmo que cumpre levar em consideração no domínio das mesmas atribuições que à Administração municipal são conferidas pelo regime especial do DL 11/03, sendo que o entendimento de que se trata de uma construção amovível não é passível de se subscrever na medida em que, por este critério nem o RJUE nem o regime especial do DL 11/2003 seria aplicável às instalações em causa nos autos, o que é desmentido pelo estatuído quanto ao âmbito deste diploma, no artº 1º, bem como pela definição do conceito de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios no artº 2º. De modo que toda a matéria dos autos se rege pelas disposições do regime especial de controlo preventivo municipal urbanístico estatuído pelo DL 11/2003 de acto silente; No 1º procedimento aberto em 2003 a pretensão deduzida pela ora Recorrente junto do Município Recorrido foi formulada ao abrigo do procedimento especial estatuído no artº 15º nº 1 DL 11/03, tendo por objecto uma infra-estrutura de suporte de radiocomunicações já instalada sem emissão de deliberação ou decisão municipal favorável e daí o ónus de no prazo de 180 dias contados de (entrada em vigor do DL 11/03) os interessados deverem apresentar o requerimento devidamente instruído com a documentação referida no artº 15º nº 2 DL 11/03. Importa também ter presente que o decurso do prazo de decisão de 1 ano, fixado no artº 15º nº 4 do DL 11/03 não origina a formação de acto silente, isto é, não origina o deferimento tácito do pedido., A valoração jurídica do silêncio da Administração apenas se encontra prevista no DL 11/03 no âmbito da fixação do prazo de 30 dias consignado no artº 6º nº 8, prazo que rege para o procedimento de instalação das ditas infra-estruturas nos termos do artº 8º do citado Diploma. Para o procedimento relativo à autorização de infra-estruturas já instaladas, previsto no artº 15º, a lei não estabelece nenhum sentido jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos ao silêncio que persista, atingido que seja o termo ad quem do prazo de 1 ano consignado no artº 15º nº 4. O que significa que no tocante a este procedimento relativo a infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem emissão de deliberação ou decisão municipal favorável a Administração municipal, através do Presidente da câmara, órgão singular, tem sempre de se pronunciar mediante a emanação de um acto administrativo expresso, cfr. artº 15º nº 4. O que nas circunstâncias do caso se traduziu no indeferimento da pretensão da ora Recorrente por despacho do Presidente da Câmara de , notificado à Recorrente por ofício expedido em com fundamento na informação técnica e proposta de indeferimento vd. itens E) e F) do probatório -, subsumível no regime do artº 15º nº 6 al. c) DL 11/03, alínea que estabelece um dos fundamentos enunciados no citado preceito, regime taxativo das causas de indeferimento pelo qual a lei vincula a Administração municipal a indeferir as pretensões de ocupação do solo por infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações, ou seja, impeditivo de pronúncia no sentido do indeferimento fundado em motivos diversos dos constantes das als. a) a d) do nº 6 artº 15º. Pelo que vem dito, não tem sustentação a alegada violação do dever de audiência prévia e existência de discrepâncias na fundamentação do Acórdão, suscitadas nos itens 1 a 18 das conclusões de recurso. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão proferido. Custas a cargo da Recorrente. Lisboa, 12.FEV.2015

7 (Cristina dos Santos)... (Paulo Gouveia) (Nuno Coutinho) (1)Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes, Fernanda Maçãs, Regime Jurídico de Urbanização e Edificação Comentado, 2ª ed. Almedina/2009, pág (2) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime 2a ed., Almedina/2009, págs. 41/42.