Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA INTERNET: O CASO DO DIREITO A SER ESQUECIDO

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1 Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA INTERNET: O CASO DO DIREITO A SER ESQUECIDO Vânia Sofia António Duarte Dissertação de mestrado em Ciências Jurídicas Empresariais Sob a orientação da Professora Doutora Maria Eduarda Barroso Gonçalves Maio de

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3 Modo de Citação Quanto às notas de rodapé optou-se pelo critério de referir a obra pela primeira vez com a referência completa e nas citações posteriores com referência abreviada. Há uma bibliografia final que compila as monografias, os artigos, documentos consultados e jurisprudência consultada, com referências completas. Lista de Abreviaturas n.º: número al.: alínea pág.: página CFUE: Carta dos direitos Fundamentais da União Europeia de 12 de Dezembro de Directiva 95/46/CE: Directiva 95/46/CE relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, de 24 de Outubro de Directiva 2002/58/CE: Directiva relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, de 12 de Julho de Directiva 2002/21/CE : Directiva relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva quadro), aprovada a 7 de Março de LPDP: Lei da Protecção de Dados Pessoais - Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro. P.Reg: Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (Regulamento Geral), de 25 de Janeiro de 2012 Documento COM(2012) 11. Pro forma Para efeitos de contagem de caracteres, indica-se que a presente dissertação tem caracteres. 3

4 Resumo A presente dissertação tem como objecto de estudo o direito a ser esquecido, um novo direito do titular dos dados proposto no Regulamento Geral de tratamento de dados, para reforçar o controlo dos dados pessoais pelo seu titular. Analisar-se-á a protecção de dados pessoais na internet, nomeadamente, alguns cenários de tratamento de dados pessoais na Internet e o regime aplicável (directiva 95/46/CE e directiva 2002/58/CE). Palavras chave: direito a ser esquecido, tratamento de dados, dados pessoais. Abstract The present dissertation has as object of study the right to be forgotten, a new right for increase the control of subject over their data. It s analyzed the data protection on Internet, especially, some scenarios of processing and the regulation applicable to it (directive 95/46/CE and directive 2002/58/CE). Key words: right to be forgotten, processing, personal data. 4

5 Índice INTRODUÇÃO... 6 PLANO DE EXPOSIÇÃO... 8 I. TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS NA INTERNET CONCEITO DE DADOS PESSOAIS TRATAMENTO DE DADOS PELOS VÁRIOS AGENTES PRESENTES NA INTERNET PÁGINAS WEB Redes Sociais Cookies MOTORES DE PESQUISA II. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO THE RIGHT TO PRIVACY A REVOLUÇÃO INFORMÁTICA E A GÉNESE DOS REGIMES DOS REGIMES DE PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS AS NOVAS AMEAÇAS À PRIVACIDADE III. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TRATAMENTO DE DADOS NA INTERNET CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA DIRECTIVA 95/46/CE DIRECTIVA RELATIVA À PRIVACIDADE E ÀS COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS (DIRECTIVA 2002/58/CE) COORDENAÇÃO DA APLICAÇÃO DA DIRECTIVA 95/46/CE E DA DIRECTIVA 2002/58/CE PROPOSTA DE REGULAMENTO GERAL SOBRE PROTECÇÃO DE DADOS II. O DIREITO A SER ESQUECIDO E AO APAGAMENTO RATIO LEGIS REGIME PROPOSTO DIREITO A SER ESQUECIDO: DOMÍNIO PENAL DIREITO A SER ESQUECIDO NA DIRECTIVA 95/46/CE APLICAÇÃO PRÁTICA DO DIREITO A SER ESQUECIDO CRÍTICAS AO DIREITO A SER ESQUECIDO IV. CONCLUSÕES V. BIBLIOGRAFIA

6 INTRODUÇÃO Actualmente a Internet é uma realidade presente na vida de cada pessoa. A Internet é como um novo mundo que permite experiências e facilidades aos utilizadores da Internet. Se outrora tínhamos que ir a uma biblioteca procura informações sobre um determinado assunto, agora basta pesquisarmos uma palavra chave num motor de busca para nos aparecer uma panóplia de páginas Web relacionadas com o tema e com tantas apresentações e interpretações do tema, consoante o número de páginas apresentadas. Além disso, permitiu às pessoas a aquisição de produtos ou a adesão a serviços, com preços e condições especiais, dado o meio utilizado; a possibilidade de manifestarem as suas opiniões e preferências através de blogs. Com o surgimento das redes sociais, foi possível o contacto com amigos de longa data, conhecer novos amigos e comentar e partilhar vídeos e musicas. Até influenciou o contacto entre os cidadãos e o Estado, permitindo que aqueles tenham acesso a serviços através das plataformas das várias organizações do Estado na Internet (por exemplo: Finanças e Segurança Social). No entanto se por um lado a evolução tecnológica e a globalização transformaram o acesso a informações e a interacção entre pessoas e entre estas e o Estado, por outro lado também criaram ameaças à privacidade destas, uma vez que permitem recolher e tratar um grande fluxo de dados pessoais. A partilha de informações pelos próprios utilizadores de Internet e o seu armazenamento em cloud 1 colocam em risco o controlo desses dados pelos próprios titulares. Face a este contexto digital a Comissão Europeia e o Parlamento Europeu propuseram um novo regime de protecção de dados, visando substituir a directiva 95/46/CE. Este novo regime terá a forma de Regulamento, procurando harmonizar a matéria da protecção de dados em todos os Estados Membros. 1 Armazenamento em Servidores à distância, designadamente, em outros Países, que permitem que a informação esteja acessível em qualquer parte do mundo, sem que a pessoa tenha que levar dispositivos móveis de armazenamento consigo. 6

7 Uma das soluções propostas é o direito a ser esquecido (ou direito ao esquecimento) que visa permitir às pessoas singulares um controlo efectivo sobre os seus dados pessoais, designadamente, a possibilidade de apagarem informações sobre si e quaisquer referências a elas. O objectivo deste trabalho é estudar este novo direito, apresentando o regime proposto, compará-lo com o regime anterior e a sua aplicação prática, incluindo neste ponto as dificuldades técnicas da sua aplicação. O estudo deste direito justifica-se pela importância que tomará caso a proposta da Regulamento seja aprovada. Sempre que uma pessoa comenta uma notícia ou fotografia, quer seja numa rede social ou outra página Web, partilhe fotografias ou relate as suas actividades diárias ou acontecimentos sobre a sua vida, essas informações ficam permanentemente registadas. Qualquer pessoa pode copiar uma fotografia, comentário ou relato e guardá-la no seu computador. O mesmo ocorre entre páginas Web, que fazem referência a outras páginas ou ao seu conteúdo. Por exemplo, uma fotografia de uma pessoa pode ser apresentada em múltiplas páginas Web, podendo ainda ser guardada num computador, pen ou outro dispositivo móvel de armazenamento. Imaginando que essa fotografia mostra um acontecimento embaraçoso da pessoa em questão, aquela não terá possibilidade de esquecer o acontecimento, uma vez poderá encontrar essa fotografia nalguma página Web e nem a população em geral esquecerá, dado que a informação está sempre acessível. Se anteriormente a esta revolução informática, um acontecimento podia ser esquecido com o decorrer do tempo, a manutenção das informações na rede, não o permitem. O direito a ser esquecido visa permitir um reset no historial do titular dos dados, um novo começo para aquela pessoa. 7

8 PLANO DE EXPOSIÇÃO De modo a desenvolvermos o tema a que nos propusemos, no primeiro ponto analisaremos alguns cenários em que dados sobre utilizadores de Internet são recolhidos e tratados. Procuraremos analisar a qualificação desses dados como dados pessoais à luz da directiva 95/46/CE, que actualmente regula a protecção de dados pessoais, uma vez que dessa qualificação depende a aplicação a esses cenários dos princípios e regras respeitantes ao tratamento de dados pessoais. No segundo ponto, realizarei o enquadramento histórico da evolução da protecção de dados pessoais, de forma a explicitar as preocupações subjacentes à protecção de dados pessoais. No terceiro ponto, realizarei o enquadramento jurídico do tratamento de dados pessoais, analisando o actual regime de protecção de dados aplicável a dados pessoais e referirei as soluções apresentadas na proposta de regulamento para o tratamento de dados. Neste ponto pretendo analisar os princípios aplicáveis ao tratamento de dados pessoais e os direitos dos titulares dos dados face ao responsável pelo tratamento previstos na directiva 95/46/CE e directiva 2002/58/CE e as soluções propostas do regulamento geral para adaptar o regime de protecção de dados pessoais às novas tecnologias e reforçar os direitos dos seus titulares. Por fim, no último ponto, analisarei o regime do direito a ser esquecido proposto, estudando o contexto para a criação deste direito, a aplicação prática do direito e as suas dificuldades e a sua consagração no domínio penal. 8

9 I. Tratamento de dados pessoais na Internet Todos os dias milhões de pessoas acedem à Internet para pesquisarem informações, comprar produtos, contratar serviços, verificar o correio electrónico, consultar bases de dados e redes sociais, partilhar experiências em salas de conversação, blogs ou outras páginas Web. Todas estas actividades deixam pegadas electrónicas que podem ser recolhidas a tratadas por várias agentes presentes na Internet. Essas pegadas electrónicas são informações passíveis de identificar o utilizador da Internet, tendo sido crescente a preocupação dos utilizadores da Internet quanto à preservação da sua privacidade. Por exemplo, de acordo com um estudo da Comissão Europeia 2, 25% dos cidadãos europeus inquiridos qualificaram os websites que visitam como informações pessoais, tal como as suas actividades diárias (25%), experiência profissional (30%) e fotografias (48%). De acordo com o artigo 2º al.b) da directiva 95/46/CE podemos qualificar como tratamento de dados pessoais qualquer operação ou conjunto de operações efectuadas sobre dados pessoais, com ou sem meios automatizados ( ). Logo, a recolha, organização e difusão, entre outras operações são consideradas tratamento de dados pessoais, se incidirem sobre informações qualificáveis como dados pessoais. 1. Conceito de dados pessoais Segundo o artigo 2º al.a) da directiva 95/46/CE são dados pessoais qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável. Sendo que não só se qualifica como dado pessoal uma informação que directamente identifica uma pessoa, mas também o conjunto de informações que possam identificar a pessoa, nomeadamente um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social. 2 Attitudes on Data Protection and Electronic Identity in the European Union, Eurobarometer Especial 359, publicado em Junho de 2011, pag. 12. Disponível em: archives/ebs/ebs_359_en.pdf 9

10 A LPDP, a lei que transpôs a directiva 95/46/CE para a Ordem Jurídica Portuguesa, apesar de no seu artigo 3º al.a) ter adoptado uma definição idêntica à da directiva, especificou que a informação pode ter qualquer suporte, nomeadamente som e imagem. Assim podemos considerar como dados pessoais o nome, a morada, o número de telefone, a filiação partidária e sindical, o historial médico, os extractos bancários, e no âmbito da Internet, há que qualificar como dado pessoal o endereço electrónico, o IP, os dados de tráfego, os dados de localização. O endereço electrónico ( ) é como a morada do utilizador de Internet no serviço de correio electrónico. Qualquer pessoa que o queira contactar pode enviar uma mensagem para esse endereço. O endereço electrónico é composto de dois elementos: o primeiro antes do símbolo arroba (@) que é a identificação do utilizador do correio electrónico e o segundo elemento depois do símbolo arroba (@) o nome do fornecedor de serviços de Internet (Internet Service Provider - ISP ). Assim que o ISP recebe uma mensagem identifica o utilizador, reencaminhando a mensagem para ele. O IP é um endereço numérico que identifica o computador quando ligado à internet, que consiste em quatro blocos de até três algarismos, entre 0 e 255. É este conjunto de números que identifica o utilizador, sendo por isso considerado dado pessoal. Sempre que enviamos um , acedemos a uma página - Web ou realizamos um download, o nosso IP é transmitido ao servidor, identificando - nos na internet. Os endereços IP são geridos internacionalmente pela Internet Corporation for Assigned Names and Numbers 3, que são posteriormente atribuídos a um Regional Internet Registry, uma organização responsável pela atribuição do IP numa área geográfica delimitada. Na Europa é o Réseaux IP Européens Network Coordination Center 4 ( RIPE NCC). O RIPE NCC faculta os endereços IP a Local Internet Registries, que são fornecedores de acesso à internet, que por sua vez os atribuem aos utilizadores de internet, mediante um contrato, ou gestores de redes locais que atribuem um IP a cada computador ligado à rede privada que gerem

11 Os dados de tráfego são os dados recolhidos para efectuar o envio da comunicação ou para efeitos de facturação. De acordo com o considerando 15 da Directiva 2002/58/CE podem ser considerados dados de tráfego os relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedido ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Os dados de localização são dados referentes à localização do utilizador, que segundo o considerando 14 da directiva 2002/58/CE podem incidir sobre a latitude, a longitude e a altitude do equipamento terminal do utilizador, sobre a direcção de deslocação, o nível de precisão da informação de localização, a identificação da célula de rede em que o equipamento terminal está localizado em determinado momento e sobre a hora de registo da informação de localização. As sequências de clicks (clickstream) são as ligações percorridas pelo utilizador, as hiperligações que segue e as páginas Web a que acede que ficam guardadas no servidor particular, caso seja intranet, ou no servidor do Internet Service Provider. Os dados recolhidos automaticamente na Internet são muitas vezes dados técnicos referentes à ligação à Internet ou inicio ou fecho da sessão numa determinada página Web, mas também podem ser sobre preferências e escolhas do utilizador, sem directamente se referirem à sua identificação. Há que analisar então se a entidade ou pessoa singular que recolheu os dados pode identificar o utilizador a partir desses dados, como referido no considerando 26 da directiva 95/46/CE. Este considerando ressalva que para uma pessoa ser identificável é necessário considerar o conjunto de meios susceptíveis de serem razoavelmente utilizados, seja pelo responsável pelo tratamento, seja por qualquer outra pessoa, para identificar a referida pessoa ( ). Concluindo, o critério a utilizar é se a informação recolhida identifica ou pode identificar o utilizador da Internet. Como veremos nos números seguintes, existem vários cenários de recolha e tratamento de informações sobre pessoas na Internet, mas só são qualificados como tratamento de dados pessoais e sujeitos às disposições legais 11

12 sobre esta matéria se as informações recolhidas forem qualificadas como dados pessoais. 2. Tratamento de dados pelos vários agentes presentes na Internet São vários os agentes presentes na Internet com possibilidade de recolher e tratar dados pessoais. Alguns deles são as entidades com quem o utilizador tem que interagir contratando os seus serviços para aceder à Internet. São eles: os operadores de telecomunicações com os quais os utilizadores contratam os pacotes de Internet e telefone; os Fornecedores de Acesso à Internet (IAP) que fornecem ao utilizador, mediante um contrato, uma ligação TCP/IP 5, permitindo-lhes o acesso à Internet; os Fornecedores de Serviços de Internet (ISP) que prestam os serviços de internet, nomeadamente, o acesso ao correio electrónico e o alojamento de páginas Web. Muitas vezes o ISP e o IAP são a mesma entidade, no entanto pelas especificidades técnicas das suas funções há que separá-los para melhor compreensão. Cada um destes agentes regista informações sobre o utilizador, assim que este acede à Internet. Os operadores de telecomunicações registam o IP e os dados de tráfego para efeitos de facturação; o ISP para além de registar o IP, recolhe também os dados sobre a sessão, ou seja, data e hora do log in e do log out,; o IAP ou o gestor de redes locais 6 registam o IP do utilizador, a data e hora de acesso, para além de conservarem um ficheiro log de cada utilizador. Os ficheiros log registam informações sobre a ligação à internet, nomeadamente a data, duração, o tipo de utilização da rede (uso de correio electrónico, pesquisa ), as páginas Web visitadas e os destinatários de mensagens que enviadas. 5 A ligação TCP/IP é um conjunto de protocolos para a comunicação entre uma rede de computadores, derivando o seu nome de dois protocolos - Transmission Control Protocol e Internet Protocol. Esta ligação permite o envio e recepção de pacotes de informação na rede. 6 O gestor de uma rede fechada de computadores ligada à Internet atribui o IP a cada um dos computadores da rede, conhecendo desse modo o IP correspondente a cada utilizador da rede. Ver: Grupo do artigo 29º, Privacidade na Internet Uma abordagem integrada da EU no domínio da protecção de dados em linha-, de 21 /11/2000, p. 9. Disponível em: 29/documentation/opinion-recommendation/files/2000/wp37_pt.pdf#h

13 Além disso, cada hiperligação seguida pelo utilizador é registada. Quando pesquisamos num browser uma informação, o nosso IP, a palavra chave utilizada no browser, a data e hora, a página anteriormente visitada e até a língua falada, são registados no servidor HTTP 7, pelos ISP. O IAP ao contratar com o utilizador de Internet o seu acesso atribui-lhe um IP, o qual regista num ficheiro juntamente com os dados do utilizador e data e hora da atribuição 8. Pelo que os dados que o IAP recolhe cada vez que o utilizador acede à Internet podem ser associados ao nome do utilizador, identificando-o. O mesmo acontece com o ISP que ao contratar com o utilizador os seus serviços fica com a sua identificação. Portanto é de concluir que os dados tratados pelo IAP ou Gestor de Redes Locais e o ISP são dados pessoais e portanto o tratamento dos dados pessoais realizado por estes agentes está sujeito às disposições legais nesta matéria. 3. Páginas Web A Internet disponibiliza páginas Web, plataformas e aplicações que veiculam um leque variado de informações e possibilitam o acesso a vários serviços a um indeterminado número de pessoas. Para tal os utilizadores da Internet só têm que pesquisar na página de navegação (Browser) uma palavra chave relacionada com o tema que procura. Qualquer pessoa singular ou jurídica que tenha um computador pode disponibilizar páginas Web, bastando para tal contratar com um ISP o alojamento das mesmas no seu servidor. 7 Servidor http pode ser um programa de computador (software) ou um computador (hardware) responsável pela transferência de dados. No primeiro caso é um programa instalado no computador responsável por recepcionar pedidos do utilizador de internet no browser e responder-lhe. Neste caso o servidor está vocacionado para a navegação na Internet. No segundo caso, sendo o computador o servidor em si, visa hospedar páginas Web garantindo que estão disponíveis para todos na Internet. Ver: 8 Documento de trabalho do Grupo do Artigo 29ª, sobre privacidade na Internet, pág.9. 13

14 O titular de uma página Web pode recolher e tratar informações sobre os utilizadores da Internet em diferentes casos. Primeiro, pode tratar os chamados dados sobre as visitas, registando o IP, o URL da página anteriormente visitada por ele, data e hora a que acedeu e os nomes e dimensões dos ficheiros a que acedeu ou descarregou. A recolha destes dados não significa que o titular de uma página Web esteja a realizar um tratamento de dados pessoais, pois se não puder identificar o utilizador a partir dos dados que detém, esses dados não são considerados dados pessoais. Em cada caso concreto há que analisar se o titular de uma página Web recolhe informações sobre o utilizador através de outros mecanismos de recolha de dados, como por exemplo cookies, possibilitando dessa forma identificar o utilizador. Segundo, quando a página dispõe de formulários de adesão a serviços ou de compra de produtos ou inquéritos. Nestes casos o utilizador da Internet dispõe dos seus dados pessoais, enviando-os para o titular da página e por isso há um tratamento de dados pessoais. Terceiro, o próprio conteúdo de uma página Web pode ser considerado tratamento de dados, quando contenha dados pessoais de alguma ou algumas pessoas. O Tribunal de Justiça da União Europeia teve oportunidade de se pronunciar sobre a aplicação da directiva 95/46/CE ao tratamento de dados pessoais numa página Web no Caso Lindqvist 9. O Tribunal considerou, neste caso, que as operações de compilação, organização e de difusão de dados pessoais, nomeadamente nome, número de telefone, passatempos e condições de trabalho numa página de Internet são qualificáveis como tratamento de dados pessoais. Além disso considerou que os meios necessários para alojar a página Web no Servidor Web e disponibilizar a página às pessoas ligadas à Internet eram meios 9 Processo C-101/01, de 6 de Novembro de Disponível em: 14

15 automatizados, subsumindo-se desta forma na definição de tratamento de dados pessoais constante no artigo 2º al. b) da directiva Redes Sociais As redes sociais são também uma realidade actual na Internet. São plataformas que permitem aos seus utilizadores partilharem experiências, fotografias, vídeos e música, trocarem mensagens e usarem um leque de aplicações (por exemplo: serviços de comunicação social, de emprego, etc). Os utilizadores constroem perfis digitais com o seu nome, número de telefone, cidade onde moram, local de trabalho, fotografias, amigos, actividades diárias, gostos pessoais, etc pelo que aos responsáveis por estas plataformas é possível compilar e tratar um elevado número de informações sobre os utilizadores. 3.2.Cookies Os cookies são ficheiros com um conjunto de informação padronizado que regista qualquer informação que a entidade que o instalou pretenda, nomeadamente, o endereço IP, as hiperligações seguidas na Internet e as escolhas e preferências do utilizador. Em regra, os cookies só podem ser lidos por quem o implantou. Os cookies podem ser enquadrados em diferentes categorias: - cookies do próprio ou de terceiros, quando instalados pelo titular da página Web visitada pelo utilizador ou instalados por terceiros, responsáveis por tratar esses dados, através das páginas Web; - cookies permanentes ou temporários, consoante fiquem armazenados no equipamento terminal do utilizador até uma data de expiração determinada ou sejam eliminados assim que o utilizador encerra o motor de pesquisa (browser); 15

16 - cookies técnicos são aqueles que permitem a utilização de uma página Web, aplicação ou plataforma por parte do utilizador, possibilitando-lhe comprar produtos numa página Web, visionar vídeos e ouvir música ou preencher um formulário de inscrição para um concurso. - cookies de personalização, que permite que as páginas Web e aplicações funcionem com critérios definidos pelo usuário; - cookies comportamentais que permitem analisar o comportamento do utilizador nas páginas Web a que estão associados; - cookies de publicidade que permitem gerir os espaços publicitários na página Web; e - cookies para publicidade comportamental que visam criam um perfil do utilizador para lhe mostrar publicidade personalizada. Os cookies proporcionam ao utilizador da Internet várias experiências. A sua instalação facilita a navegação do utilizador na internet e o acesso a serviços online. Por exemplo, permitem que a página Web reconheça o utilizador quando acidentalmente tenha encerrado a sessão; possibilita que quando o utilizador aceda uma segunda vez à página Web esta lhe seja apresentada na língua falada por ele, com imagens e cores escolhidas por ele e até com uma nota de boas vindas a si dirigida; e ainda a detecção de erros no envio das comunicações electrónicas. Os cookies têm finalidades úteis e necessárias para os utilizadores da Internet, pelo que a sua instalação para fins legítimos é permitida. Todavia, dependendo da codificação dos cookies eles podem representar riscos para a privacidade dos utilizadores de Internet. Os cookies podem ser codificados para transmitirem informações sobre os utilizadores de Internet que superam as finalidades para que foram instalados ou até instalados sem conhecimento do utilizador. As informações recolhidas através de cookies podem ser utilizadas para criar perfis dos utilizadores e utilizadas em marketing, publicidade ou para outros fins estabelecidos pelas entidades que os criaram. 16

17 As informações obtidas através de cookies que possam identificar o utilizador de internet são qualificadas como dados pessoais e por isso o seu tratamento está sujeito às disposições das directivas 95/46/CE e 2002/58/CE. 4. Motores de Pesquisa Os motores de pesquisa (search engine) são programas informáticos que se destinam a fornecer ao utilizador de Internet uma lista de resultados consoante a palavra chave pesquisada pelo utilizador. Facilitam a navegação na Internet e o acesso dos utilizadores à informação, uma vez que fazem a ligação entre o utilizador da Internet e as páginas Web. Para que seja apresentada uma lista de resultados ao utilizador, o motor de pesquisa armazenam informações das páginas Web através do chamado Web crawler, um programa informático que pesquisa páginas Web e todas as suas ligações. Posteriormente essas informações são registadas e organizadas pelos programas de indexação. É possível ainda aos motores de pesquisa guardarem parte ou totalidade das páginas agregadas em memórias cache 10, permitindo-lhes apresentar essas páginas quando eles já não estão disponíveis na rede. Os motores de busca ao analisarem a Internet através dos programas de indexação recolhem e registam um elevado número de informações, incluindo dados pessoais. O Tribunal da União Europeia pronunciou-se sobre o tratamento de dados pessoais pelos motores de pesquisa no Processo C-131/12 11 e considerou que a actividade dos motores de pesquisa pode ser qualificada como tratamento de dados, porque armazena 10 Cache é um dispositivo para acesso rápido a uma página Web ou base de dados. Permite ao motor de pesquisa apresentar um página web já visitada com mais rapidez, não tendo que fazer o seu download, o que seria mais demorado. Ver: 11 Processo C-131/12, de 13 de Maio de 2014, do Tribunal de justiça da União Europeia. Disponível em: 17

18 dados pessoais, disponíveis nas várias páginas Web, organizando-os e apresentando-os sob a forma de lista aos utilizadores da internet. O facto de os dados pessoais serem recolhidos juntamente com outras informações disponíveis, sem existir uma recolha específica desses dados, não inviabiliza essa qualificação, porque como se pode ler no parágrafo 28 do acórdão: Na medida em que estas operações estão explícita e incondicionalmente referidas no artigo 2., alínea b), da Diretiva 95/46, devem ser qualificadas de «tratamento» na aceção desta disposição, independentemente de o operador do motor de busca efetuar as mesmas operações também com outros tipos de informação e não as distinguir dos dados pessoais. O mesmo ocorre com o facto de os dados não serem alterados pelos motores de pesquisas, apenas servindo estes de intermediários entre o utilizador e a página Web, porque segundo o tribunal decorre da definição contida no artigo 2., alínea b), da Diretiva 95/46 que, embora a alteração de dados pessoais constitua, é certo, um tratamento na aceção dessa diretiva, em contrapartida, as demais operações aí referidas não carecem minimamente que esses dados sejam alterados. 12 Concluindo, os motores de busca no âmbito da sua actividade realizam operações que podem ser qualificadas como tratamento de dados, e uma vez que são eles que definem os meios e as finalidades da sua actividade são considerados responsáveis pelo tratamento, devendo respeitar os princípios e regras aplicáveis ao tratamento de dados e permitir aos utilizadores da internet o exercício dos seus direitos, segundo a directiva 95/46/CE. 12 Processo C-131/12, parágrafo

19 II. Enquadramento histórico 1. The right to Privacy A preocupação com a protecção da vida privada ganhou relevância no séc. XIX quando Samuel Brandeis e Louis Warren, em reacção ao uso de informações pessoais e fotografias pela imprensa escrita, publicaram na Harvard Law Review o artigo The Right to Privacy. Nesse artigo formulam pela primeira vez o right to be left alone, que traduzido literalmente, é o direito a ser deixado em paz. Esse direito consistia em o indivíduo conduzir a sua vida livremente, sem ingerências externas, permitindo-lhe manter uma esfera de segredo sobre a sua vida privada e prevenindo a má reputação e a discriminação social. De acordo com os autores, cada indivíduo tem o direito de determinar quando revela os seus pensamentos, sentimentos e emoções, não podendo ser obrigado a fazê-lo. Mesmo no caso de o indivíduo decidir revelar essas informações, estas continuam na sua disponibilidade, podendo controlar a publicidade dada às mesmas 13. Este direito é formulado, pelos autores, como direito geral de personalidade, garantindo protecção às variadas dimensões da personalidade que até então não eram protegidas 14. Os tribunais americanos só reconheceram o right to privacy em 1905 no caso Pavenish v. New England Life Insurance Co. Neste caso, Paolo Pavenish instaurou uma acção contra New England Life Insurance Co, por esta ter utilizado uma fotografia, sem o seu consentimento, numa campanha publicitária. O tribunal condenou a empresa e o fotógrafo que cedera a imagem, ao pagamento de uma indemnização, pela violação do right to privacy. 13 BRANDEIS, LOUIS D., WARREN, SAMUEL D., The Right to Privacy, Harvard Law Review, Vol. IV, N.º5, Dezembro Texto disponível online em: htm. 14 CASTRO, CATARINA SARMENTO E, O direito à autodeterminação informativa e os novos desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós 11 de Setembro, página 3. Disponível em: 19

20 O primeiro instrumento jurídico internacional que consagrou o direito à reserva da vida privada foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em No seu artigo 12º é referido que Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada. Na Europa, o direito à reserva da vida privada foi consagrado pela primeira vez na Convenção Europeia dos Direitos do Homem consagrou, em 4 de Novembro de No seu artigo 8º n.º1 pode-se ler que toda a pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. A revolução informática e a génese dos regimes dos regimes de protecção de dados pessoais O século XX trouxe uma revolução ao nível dos meios de comunicação e do acesso à mesma pela população. Com o nascimento do Eniac (Electronic Numerical Integrator and Computer), a 14 de Fevereiro de 1946, e a criação da ARPAnet, em 1969, começou uma nova era. Nos anos 70 várias instituições já tinham redes de computadores e capacidade tecnológica para processamento de dados pessoais. Era notório o tratamento em massa de dados pessoais feitos quer por instituições privadas quer por instituições públicas. Sem um regime específico de protecção dos titulares dos dados, aplicou-se por analogia a tutela da reserva da vida privada, nomeadamente o artigo 8º n.º 1 da CEDH, uma vez que se visava proteger as pessoas do uso abusivo de informações intimamente relacionadas com elas. Todavia, um Estudo do Comité de Ministros do Conselho da Europa concluiu que a CEDH e direito nacional dos Estados não garantia protecção suficiente aos dados pessoais dos indivíduos. Por isso, o Conselho da Europa, no seu Comité de Ministros aprovou duas resoluções relativas à protecção de dados pessoais: a resolução (73) 22 relativa à protecção da privacidade dos indivíduos face às bases de dados electrónicas no sector privado, 20

21 aprovada em 26 de Setembro de e a resolução (74) 29, aprovada em 20 de Setembro de A primeira centrava-se na protecção da privacidade dos indivíduos face à recolha e tratamento de dados pessoais, pelo sector privado. Para efeitos da protecção só eram consideravam dados pessoais os dados relativos a pessoas físicas, ou seja, empresas ou entidades colectivas não era protegidas por esta resolução. O anexo da Resolução enunciava um leque de princípios aplicáveis à recolha e tratamento de dados. A recolha dos dados deveria ser feita de forma lícita, pelo que a quantidade de dados pessoais recolhidos deveriam ser proporcionais aos fins a que se destinavam. Após a recolha os dados deveriam ser mantidos exactos e actuais, conservados pelo período de tempo estipulado na lei e sempre adstritos aos fins para que foram recolhidos. No caso de os dados serem utilizados para outros fins, era necessária autorização do titular dos dados. Este tinha direito de aceder às suas informações, saber os fins para que era utilizadas e as transmissões dos dados a terceiros. A fim de garantir a segurança dos dados, o responsável pelo banco de dados devia tomar as medidas de segurança necessárias para evitar perda de informações e intromissão ilícita no banco de dados. Sempre que os dados a recolher pudessem originar uma discriminação negativa, a sua recolha era proibida, mas no caso de esta já ter ocorrido, a transferência destes dados era vedada. A segunda Resolução tratava da protecção de dados pessoais relativamente a bancos de dados no sector público. Esta resolução aplica os mesmos princípios da resolução anterior ao sector público, embora com algumas adaptações dados as finalidades dos vários bancos de dados do sector público. Salienta a necessidade de os dados recolhidos serem adequados e apropriados às finalidades a que se destinam e não meramente 15 Texto integral em Get&InstranetImage=589402&SecMode=1&DocId=646994&Usage=2. 16 Texto integral em Get&InstranetImage=590512&SecMode=1&DocId=649498&Usage=2. 21

22 proporcionais, devendo os mesmos serem corrigidos ou apagados caso se mostrem inexactos, desactualizados ou incorrectos. Dados relativos à intimidade dos indivíduos, que no sector privado não podiam ser recolhidos e tratados, podiam sê-lo pelo sector público, caso a lei ou outra regulação assim o permita. A limitação temporal da conservação dos dados pessoais também podia sofrer excepções, especificamente quando os dados são conservados para fins estatísticos, históricos ou científico, mas sem afectar a privacidade do indivíduo. Embora estas resoluções tenham sido o ponto de partida para a legislação sobre a protecção de dados pessoais, elas careciam de força vinculativa, deixando aos Estados Membros a decisão da sua aplicação e os meios pelos quais a fazem. O contínuo crescimento do uso de computadores quer em entidades públicas como em empresas privadas e a elaboração de ficheiros com dados pessoais, cuja partilha era facilitada pela internet e pelas telecomunicações, punha em causa a protecção desses dados, uma vez que eles podiam ser transmitidos para outros países, com uma lei de protecção de dados distinta ou até sem legislação aplicável. Além disso os Estados Membros do Conselho da Europa não adoptaram de forma igual os princípios constantes das resoluções, o que dificultava uma protecção dos dados pessoais homogénea além fronteiras. Em resposta a estas situações, o Conselho da Europa aprovou em 1981 a Convenção 108 relativa ao tratamento de dados pessoais, vinculando os seus signatários, no sentido de harmonizar a legislação sobre protecção de dados pessoais nos países signatários. 22

23 3. As novas ameaças à privacidade Actualmente, a Internet permite o acesso ao correio electrónico, a pesquisa de um indeterminado número de informações, a consulta de variadas bases de dados, partilhar experiências em grupos de discussão e até adquirir produtos e serviços. O desenvolvimento da tecnologia e da Internet trouxe uma nova realidade à nossa Sociedade. Se antes os dados pessoais eram considerados como propriedade da pessoa e por isso um bem privado dela, protegido pelo direito à privacidade ou reserva da vida privada, a evolução da sociedade para uma sociedade da informática e da tecnologia elegeu os dados pessoais como bem essencial para a manutenção e desenvolvimento da mesma, tornando-os bens semi - públicos. Os dados pessoais são utilizados nos vários sectores da economia, sendo fulcrais, por exemplo, para saber o interesse das pessoas em novos produtos e serviços. Em certo sentido, cada pessoa corresponde a uma pessoa electrónica. O nosso dia a dia pode ser registado, desde os produtos que compramos no supermercado, em que registamos um cartão de fidelização, até as nossas actividades na internet, que ficam registadas no servidores dos vários agentes presentes na Internet. Contudo, apesar da sua importância para a economia, os dados pessoais estão relacionados com uma pessoa e o seu tratamento pode implicar violações na sua privacidade. Se nos anos 70 do século XX a principal preocupação era regular a criação de bases de dados pessoais por empresas e organizações públicas, actualmente a preocupação é regular a reutilização desses dados pelos operadores de serviços, evitando que sejam usados abusivamente. 23

24 III. Enquadramento jurídico do tratamento de dados na internet 1. Constituição da República Portuguesa A CRP consagra no seu artigo 35º o direito à protecção de dados pessoais. Este pode ser qualificado como direito especial de personalidade, uma vez que visa proteger o cidadão dos perigos que o uso da informática pode causar na sua privacidade, mormente no tratamento e uso dos seus dados pessoais. Este direito consagra um leque de direitos fundamentais que permitem que o cidadão seja encarado como pessoa em si e não como objecto de informações, protegendo a dignidade da pessoa como tal. Garante-se o direito à informação sobre os dados pessoais (conhecer, aceder e saber os fins para que são utilizados os dados pessoais), direito de rectificação e actualização dos dados, tal como o direito à eliminação dos mesmos. A sua consagração na versão original da Constituição foi pioneira, tendo influenciado a legislação de protecção de dados pessoais na Europa. A consagração deste direito teve influência do direito à autodeterminação informacional. Este direito foi construído inicialmente pela jurisprudência alemã, como uma garantia ao direito geral da personalidade, como demonstra o caso da Lei do Censo de 1950 ( BVERFGE 65, 1 17 ). A Lei Fundamental da República Federal Alemã não consagrou explicitamente o direito à protecção de dados pessoais, no entanto protege-o com base na dignidade da pessoa humana e do direito geral da personalidade. A autodeterminação implica conhecimento para agir, o indivíduo só terá liberdade de decisão se tiver conhecimento suficiente para decidir se deve agir ou não. Por isso, a autodeterminação informacional implica que o individuo possa conhecer que dados foram divulgados, quando e a que destinatários, para que possa agir em conformidade para os proteger. No caso de o indivíduo não conseguir determinar que informações 17 Este caso refere-se à lei de recenseamento de 1950 que previa que os dados recolhidos na realização de um censo, para além de permitirem conhecimento do crescimento da população e da sua distribuição espacial, seriam comparados com registos públicos e transmitidos a repartições públicas, estaduais e municipais para fins de execução administrativa. 24

25 foram divulgadas e a quem, não vai poder exercer o controlo em segurança, afectando a sua liberdade de decisão. Por isso, têm que existir regras quanto ao tratamento de dados que permitam que o titular dos dados tenha conhecimento desses dados e possa controlar o seu uso. Podemos apresentar este direito à autodeterminação informacional como direito de liberdade com uma dupla dimensão: a de direito de protecção, de índole negativo, que visa impedir as ingerências do Estado e de privados, podendo o indivíduo recusar a divulgação de informações pessoais ou opor-se ao tratamento das mesmas; a de liberdade, em sentido positivo, prevendo o poder do indivíduo determinar o uso das suas informações pessoais. GOMES CANOTILHO 18, defende que os vários direitos consagrados no artigo 35º incorporam este direito à autodeterminação informacional, permitindo que o cidadão tenha controlo sobre os seus dados. 2. Directiva 95/46/CE A crescente utilização de dados pessoais e a necessidade de harmonizar o mercado único entre os Estados Membros, impeliu a União Europeia a regular a matéria da protecção de dados pessoais. Tendo como modelo a Convenção 108 do Conselho da Europa, o Parlamento Europeu e o Conselho Europeu apresentaram uma proposta de directiva a 27 de Julho de 1990, que após processo de discussão, foi adoptada a 24 de Janeiro de A directiva estendeu o seu âmbito de aplicação, aplicando-se também ao tratamento de dados através de ficheiros manuais, tal como enunciado no artigo 3º da DP: o tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como o tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num 18 GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p

26 ficheiro ou a ele destinados. Ou seja, também se aplica aos tratamentos de dados feitos por meios informáticos, uma vez que implicam meios automatizados. Para proteger os dados pessoais face a um tratamento e uso abusivo, a directiva estabeleceu um conjunto de princípios reguladores do tratamento de dados pessoais automatizado ou não automatizados, aplicáveis ao responsável pelo tratamento. O princípio do consentimento é central no regime de protecção de dados pessoais, uma vez que o tratamento dos mesmos depende, regra geral, do consentimento inequívoco do titular dos dados, não sendo assim quando o tratamento se torna necessário à execução de contrato, de diligências prévias à formação do contrato ou declaração da vontade negocial efectuadas a seu pedido; ou para cumprimento de obrigação legal do responsável pelo tratamento; para protecção de interesses vitais do titular dos dados; execução de uma missão de interesse público ou no exercício de autoridade pública em que o responsável pelo tratamento esteja investido; ou prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de terceiro a quem os dados foram comunicados (artigo n.º 7º DP). Os princípios da lealdade e da licitude implicam que o titular dos dados tenha conhecimento do tratamento dos dados e que este obedeça a todas as normas nacionais, internacionais e europeias aplicáveis. Logo aquando da recolha dos dados, ela tem que ser feita junto da pessoa em causa, devendo o responsável pelo tratamento identificar - se e explicar o tratamento de dados a efectuar, especificamente as finalidades do mesmo, os destinatários a quem os dados vão ser comunicados e o carácter facultativo ou não das respostas na recolha dos dados pessoais. Deve ainda informar os direitos do titular dos dados, nomeadamente, o direito de acesso e o direito de rectificação. O princípio da qualidade dos dados consiste em os mesmos serem adequados, pertinentes e não excessivos em razão das finalidades do tratamento de dados. Têm que ser exactos, pelo que devem ser actualizados ou corrigidos, sempre que se mostrem inexactos ou incorrectos. Além disso, os dados deverão ser conservados de forma a identificar o titular dos dados apenas pelo período estritamente necessário. 26

27 O princípio da finalidade determina que os dados recolhidos sejam tratados para as finalidades determinadas no momento da recolha dos dados, devendo estas ser explícitas e legítimas. O princípio da não interconexão que obriga a entidade responsável pelo tratamento a não comunicar os dados pessoais recolhidos a entidades que não realizem as mesmas finalidades. A interconexão de dados está sujeita a autorização, no caso português a CNPD, a autoridade portuguesa de supervisão relativamente à matéria da protecção de dados pessoais, excepto quando a interconexão seja prevista em disposição legal. O não cumprimento destes princípios pode implicar a aplicação de sanções, tal como previsto no artigo 24º da DP. A LPDP prevê no seu artigo 38º a aplicação de uma coima mínima de 498, 80 e máxima de às entidades que não cumprirem obrigações relativas ao tratamento de dados pessoais, nomeadamente os princípios anteriormente expostos. Para além dos princípios acima enunciados, a directiva atribui um leque de direitos ao titular dos dados: direito de informação, direito de acesso, direito de rectificação e direito de oposição. O direito de informação é o direito de o titular dos dados conhecer que dados vão ser recolhidos e a sua pertinência, os destinatários a quem os dados vão ser comunicados, as finalidades para que estão a ser recolhidos, os direitos que lhe assiste durante o tratamento dos dados e a identificação do responsável pelo tratamento ou o seu representante. O direito de acesso é o direito do titular de dados obter do responsável pelo tratamento informações sobre os seus dados pessoais. De acordo com este direito o titular de dados pode livremente, sem demoras e sem encargos excessivos saber se os seus dados pessoais estão a ser alvo de tratamento, e se o estiverem a ser, para que fins estão a ser tratados, que categorias de dados são objecto de tratamento, a que destinatários vão os mesmos ser comunicados e a origem dos dados pessoais. O responsável pelo tratamento deve comunicar estas informações de um modo acessível. Quando estiver em causa 27

28 tratamento automático de dados, o titular dos dados tem direito a saber qual a lógica subjacente a esse tratamento. O direito de rectificar, apagar ou bloquear é direito do titular rectificar, apagar ou bloquear os seus dados pessoais quando o tratamento dos mesmos não cumprir as regras presentes na directiva e especificamente quando os dados estejam inexactos e incompletos. Sendo exercido este direito, o responsável pelo tratamento deve notificar terceiros a quem os dados tenham sido reportados, a sua rectificação, apagamento ou bloqueio, excepto se for impossível ou implicar um esforço desproporcionado. O direito de oposição é o direito da pessoa em causa se opor ao tratamento dos seus dados pessoais quando este é realizado devido a interesse público ou exercício da autoridade pública pelo responsável pelo tratamento ou terceiro, a quem os dados foram reportados. A pessoa em causa pode-se opor apresentando razões preponderantes e legítimas relacionadas com a sua situação particular. É permitido ainda à pessoa em causa se opor a priori ao tratamento dos seus dados para efeitos de mala directa Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas (directiva 2002/58/CE) Esta directiva regula o tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no âmbito das prestações de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em redes de comunicações públicas. É de notar que a Internet é um serviço de comunicação electrónica, uma vez que consiste no envio de sinais através de redes de comunicações públicas 20, pelo que os tratamentos de dados pessoais feitos através da Internet estão sujeitos à aplicação desta directiva. 19 Mala directa ou marketing directo consistem numa prática de propaganda de serviços dirigida a um grande número de consumidores, mas endereçada individualmente. Permite uma relação mais personalizada com o cliente e facilita a fidelização do mesmo. Ver em: Marketing_direto. 20 Artigo 2º al. b) da Directiva 2002/21/CE. 28

29 Todavia se os dados forem recolhidos e tratados no âmbito de uma rede privada (por exemplo, rede privada de uma entidade pública), por ser uma rede de comunicações não acessível ao público, não lhe é aplicável a directiva 2002/58/CE. O tratamento de dados é, neste caso, regulado pela Directiva 95/46/CE. Além disso, só se aplica aos dados tratados no âmbito de prestações de serviços de comunicações electrónicas. A directiva 2002/21/CE define estes serviços no seu artigo 2º al.c) como o serviço oferecido em geral mediante remuneração, que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações electrónicas ( ). É este o caso do ISP, IAP e operadores de telecomunicações. Para garantir privacidade aos utilizadores de Internet esta directiva regula o período de conservação dos dados recolhidos no âmbito das comunicações electrónicas: dados de tráfego e de localização. Os dados de tráfego só podem ser conservados pelo período necessário para efectivar a transmissão da comunicação, pelo que depois deverão ser eliminados ou tornados anónimos. Todavia, do conjunto de dados que incorporam os dados de tráfego podem ser armazenados e tratados os necessários para efeitos de facturação, e até quando a factura puder ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado. Os dados de localização, regra geral, só podem ser tratados se forem anónimos, no entanto o utilizador das redes de comunicação pode consentir na recolha e tratamento desses dados, devendo ser mantidos na medida no necessário e pelo período estritamente necessário para a prestação de serviços de valor acrescentado 21. É de notar que a directiva 2006/24/CE, de 15 de Março de 2006, veio alargar o prazo de conservação de dados de tráfego e de localização. Estabeleceu a obrigação de conservar determinados dados, indicados no artigo 5º dessa directiva, pelo prazo não inferior a 6 meses e não superior a 2 anos. 21 São serviços de valor acrescentado aqueles que requeiram o tratamento de dados de localização que não sejam dados de tráfego associados à facturação ao envio da comunicação. 29