Fundação Getúlio Vargas. Escola de Direito

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1 Fundação Getúlio Vargas Escola de Direito Relações Internacionais e Direito Internacional: uma intersecção metodológica em estudos empíricos de direito internacional Feliciano de Sá Guimarães e Leandro Molhano Rio de Janeiro 2012

2 Resumo: Este artigo pretende dar início a uma linha de pesquisa em estudos empíricos em direito internacional público na Escola de Direito da FGV-Rio. No entanto, para se estabelecer esta linha de pesquisa é importante resolver alguns problemas metodológicos importantes dos estudos empíricos em direito internacional público. A proposta geral deste artigo é utilizar a experiência metodológica de uma área correlata as relações internacionais - para, de um lado, organizar a literatura sobre direito internacional público a partir de critérios metodológicos utilizados em relações internacionais e, de outro, propor soluções para problemas metodológicos específicos de estudos empíricos em direito internacional público a partir de critérios das relações internacionais. Assim, os objetivos gerais deste artigo são (a) fazer uma organização inicial da literatura em relações internacionais que utiliza o direito público internacional como variável independente; e (b) fazer uma organização inicial da literatura em relações internacionais que utiliza o direito público internacional como variável dependente. Os objetivos mais específicos são (a) explorar as saídas metodológicas para problemas de endogeneidade das variáveis, seleção de efeitos e seleção de viés em análises do direito internacional público como variável independente; (b) propor uma metodologia de análise que permita a avaliação da jurisprudência e decisões de cortes internacionais como variável independente sem que se caia nos problemas de endogeneidade das variáveis e seleção de efeitos. 2

3 Discussão No Brasil os estudos empíricos em direito internacional público ainda não alcançaram uma densidade temática que lhe permite replicar hipóteses e criar novas teorias a partir dos resultados empíricos observados Há duas razões para este problema. O excesso de estudos de dogmática e teoria do direito e a fragmentação metodológica dos poucos estudos empíricos 4. No entanto, é possível suprir esta lacuna dos estudos empíricos em direito internacional do Brasil a partir de discussões metodológicas de uma área científica correlata as relações internacionais. Os estudos empíricos em direito internacional público têm muito a ganhar se adotarem a metodologia de análise das relações internacionais 5 6. As relações internacionais têm muito a ganhar se levarem o direito internacional público a sério. Atualmente, há um intenso debate sobre a intersecção entre direito internacional público e relações internacionais no que tange à necessidade de incrementar os estudos empíricos de ambas as áreas (GOLDSTEIN, et al, 2001; SOUZA, 2006; DIEHL, et al, 2001; RAUSTIALA e SLAUGHTER, 2006; KOH, 1 Há certa densidade nos estudos empíricos em direto doméstico brasileiro. Para boas revisões da literatura acerca dos estudos empíricos do aparato institucional de justiça vide SADEK, 2002 e OLIVEIRA, Além disso, há densidade maior no uso da sociologia e etnografia em estudos empíricos do direito brasileiro. Vide: FONTAINHA, et al, 2010; MIRANDA ROSA, 2004; FARIA e CAPILONGO, Sobre a discussão acerca dos aspectos epistemológicos dos estudos empíricos em direito vide: ELLICKSON, 2000; MITCHELL, 2004; NARD, 1995; SCHUCK, 1989; TRUBEK, 1984; SCHUMAN e MERTZ, Sobre os debates metodológicos em estudos empíricos de direito nacional vide: EPSTEIN e KING, 2002a, 2002b; CROSS, 2002a; FRIEDMAN, Sobre o esgotamento metodológico dos estudos em direito no Brasil vide: FALCÃO, 2002; PEREIRA NETO e MATTOS, Nota-se que em momento algum se discute neste artigo os aspectos normativos de uma lei. Não há dúvidas que análises de tipo normativo são fundamentais para se entender o funcionamento do direito, mas em estudos empíricos a normatividade de uma lei deve ser entendida não quanto ao seu aspecto intrínseco se a lei é justa ou injusta mas sim se a lei, por ser justa ou ilegal, afeta o compliance e a eficiência do regime ou se critérios de justiça foram levados em consideração quando a lei foi criada e se houve impactos para a formação das regras e das instituições vinculadas ao tratado internacional. Assim, na perspectiva deste artigo a normatividade de uma lei não é algo a ser explicado em si, mas sim como os aspectos normativos de justiça podem afetar a formação dos regimes legais e o comportamento dos Estados. 6 Sobre as dificuldades institucionais de se criar programas de estudos empíricos em direito vide: EPSTEIN, 2003; GEORGE,

4 1997; SLAUGTHER, 1993; SLAUGHTER, et al, 1998; SIMMONS e HOPKINS, 2005; ABBOTT, 1992). O direito internacional precisa utilizar a metodologia de análise empírica de relações internacionais e as relações internacionais precisam entender melhor como as leis são criadas e como elas influenciam as ações dos atores internacionais. Os estudos empíricos em direito internacional precisam do choque de realidade que a observação mais estruturada metodologicamente das relações internacionais pode proporcionar (TAMANAHA, 1995). Há pelos menos três maneiras de utilizar as abordagens de relações internacionais para a análise empírico do direito internacional: é possível utilizá-las para diagnosticar problemas substantivos da ordem global e, conseqüentemente, propor a melhor opção legal para sua solução; é possível reconceitualizar ou reorganizar as instituições internacionais ou o próprio direito internacional a partir de teorias de relações internacionais; é possível explicar com mais rigor metodológico a estrutura e o funcionamento das regras e instituições internacionais (SLAUGTHER, et al, 1998, p. 369). Este artigo está vinculado à terceira opção. Isto é, pretende utilizar os debates conceituais e, principalmente, metodológicos de relações internacionais para entender a influência do direito na ordem global 7. Durante a Guerra Fria o predomínio conceitual do pensamento realista excluía o direito internacional do centro das análises dos problemas internacionais (MORGENTHAU, 1947; WALTZ, 1979 e 1986). Foram os trabalhos de Keohane e Krasner nos anos 80 que começaram a levar em consideração o papel das instituições internacionais entendidas como de regras que afetam o comportamento dos Estados. Tais autores defendiam que as instituições importavam e que não era possível entender o contexto internacional pós-guerra Fria apenas analisando o poder e os interesses das grandes potências. Em um 7 Neste artigo não se pretende fazer um estudos dos aspectos principiológicos do direito internacional público per se. Os princípios de direito internacional público apenas serão levados em consideração quando há nítido impacto na formação de uma norma ou na ação de um ator internacional. Este artigo está vinculado ao estudo do direito internacional público. Isto é, as regras, tratados e decisões de cortes internacionais. 4

5 mundo de maior interdependência econômica e política, as instituições internacionais coordenavam as ações dos Estados e se tornavam variáveis intervenientes entre poder e interesses, de um lado, e resultados políticos, de outro (KEOHANE e AXELROD, 1985; KEOHANE, 1984; KRASNER, 1983). Outro grupo de autores advogava a importância do direito internacional para as análises de relações internacionais pelo menos desde os anos 70, mas foi apenas partir dos anos 80 e 90 que seus trabalhos foram alçados ao centro dos debates (BULL, 1977; BULL e WATSON, 1984). Assim, o debate dos anos 80 e 90 girava em torno de realistas que viam as instituições internacionais como fenômenos pouco importantes das relações internacionais (GRIECO, 1988; MEARSHEIMER, 1995) e daqueles que buscavam demonstrar a importância das instituições internacionais e do direito internacional sobre o comportamento estatal (KEOHANE, 1984; BULL, 1977). Ao longo da última década o debate se ampliou e adquiriu nuanças importantes. Não se tratava mais de mostrar se instituições internacionais realmente importavam, mas sim como elas importavam empiricamente. É nesse contexto que o direito internacional público se tornou importante para a agenda de pesquisa em relações internacionais (SLAUGHTER, 1993; SLAUGHTER, et al, 1998; KEOHANE e MARTIN, 1995). Para os pesquisadores em relações internacionais interessados em avaliar os impactos reais das instituições internacionais, o estudo das leis internacionais sobre o comportamento dos Estados se tornou central. A própria teoria de regimes corpo teórico mais importante nos anos 80 e 90 a estudar as instituições internacionais originalmente preocupada com a criação e persistência dos regimes através do tempo, começou a enfatizar a importância da variação de tipos de regimes sobre o comportamento dos Estados. Para esta teoria, a natureza e qualidade legal desses regimes geram impactos diferentes sobre o comportamento dos Estados (RAUSTIALA e SLAUGHTER, 2006, p. 538). 5

6 Como não se tratava mais de apenas reivindicar a importância das instituições, a agenda de pesquisa em torno dos impactos reais das leis internacionais sobre os Estados caminhou em três direções: a análise do compliance das regras internacionais (MITCHEL, 1994; SIMMONS, 1998; JACOBSON e WEISS, 1998, RAUSTIALA e SLAUGTHER, 2006; YOUNG, et al, 2006, CHAYES e CHAYES, 1993; KOH, 1997), a análise da eficiência dos regimes internacionais (UNDERDAL, 1992; KEOHANE, et al, 1993; STEINER e MEDEIROS, 2010) e a análise dos regimes burocratizados (HAWKINS, et al, 2006; LAKE e McCUBBINS, 2006; GUIMARÃES, 2012). Em relações internacionais, compliance significa o grau de conformidade entre o comportamento de um Estado e as regras internacionais por ele assumidas (MITCHELL, 1994, p. 30). É claro que toda a lei busca explicitamente produzir compliance de suas regras, mas isso não significa que o compliance às regras necessariamente ocorrerá (RAUSTIALA e SLAUGHTER, 2006, p ). A eficiência de um tratado internacional significa sua capacidade de resolver o problema para o qual foi criado (STEINER e MEDEIROS, p. 699). Muitos tratados nascem para solucionar uma falha na solução de problemas internacionais. Um tratado pode ser caracterizado como eficiente quando consegue resolver o problema de sua origem (UNDERDAL, 1992) Por burocratização dos tratados internacionais entende-se todos aqueles tratados internacionais que em algum momento criaram um corpo de burocratas com o objetivo de ajudar o processo de monitoramento, implementação e cumprimento de suas regras (HAWKINS, et al, 2006; GUIMARÃES, 2012). Estes burocratas podem ser funcionários de funções tipicamente executivas ou de funções adjucativas. Assim, estas burocracias também podem ser entendidas como cortes internacionais de adjudicação cujo objetivo é assegurar a observância do tratado pelos Estados signatários, tais como a Corte Internacional de Justiça, a Corte Européia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (ALTER, 2001, 2008; ROMANO, 1999; POSNER e YOO, 2005). Nestes casos as formas como 6

7 os juízes são escolhidos e o padrão de seus votos afetam o cumprimento dos tratados pelos signatários (POSNER e De FIGUEIREDO, 2005). Pode-se notar nestes três casos que a lei internacional vista é como uma variável independente. Isto é, quando um pesquisador busca entender os fatores que influenciam o comportamento dos Estados no sistema internacional sua variável dependente ele observa ou o compliance das regras (se Estado acatou ou não a regra internacional), a eficiência do regime legal (se o regime conseguiu solucionar o problema para o qual foi criado) ou a burocratização do tratado internacional (se um regime internacional com burocracia gera impactos diferentes sobre o comportamento dos Estados do que um regime internacional sem burocracia). Esta organização da literatura por três tipos de variáveis independentes ainda é exploratória e precisa ser mais amplamente explorada. Nesses três casos, variações nos tipos e nas capacidades de enforcement do tratado internacional afetam o comportamento dos Estados ou solucionam o problema internacional para o qual o tratado foi produzido. No entanto, estimar os efeitos de um tratado seja sobre o comportamento dos Estados ou sobre a solução para o problema internacional não é algo empiricamente trivial. Há duas preocupações metodológicas bastante comuns entre os pesquisadores nesse sentido. Primeiro, o problema de seleção dos efeitos. Isolar o efeito do tratado sobre o comportamento estatal da influência de outros fatores como poder, interesses e economia é uma difícil tarefa tanto em análises qualitativas como quantitativas. Em muitos casos, os efeitos são resultantes de uma combinação de fatores em que o tratado pode ter apenas uma participação marginal (YOUNG, et al, 2006, p. 31). Segundo, o problema de endogeneidade das variáveis. Nesta perspectiva, os efeitos observados pelo pesquisador nada mais são que o resultado das preferências prévias dos Estados no momento de assinatura do tratado e não um efeito autônomo do tratado sobre o comportamento (VON STEIN, 2005, p. 611; SIMMONS e HOPKINS, 2005, p. 623). 7

8 Em metodologia se aprende que boa variável independente é aquela que varia e que não é constituída ou influenciada pelo conteúdo da variável dependente. O problema é que um tratado internacional, se analisado isoladamente, não varia ou varia muito pouco (DIEHL, 2001, p. 7). O objetivo dos tratados é ser longevo e se manter fixo com o tempo. Assim, se não houver variação na variável independente é mais difícil, por um lado, observar os efeitos reais dos tratados e mais fácil, por outro, sofrer com problemas de endogeneidade das variáveis e seleção pela variável dependente (selection bias). No entanto, já existem algumas soluções metodológicas disponíveis para o pesquisador diminuir o efeito destes problemas. Por exemplo, se vários tratados similares forem analisados lado a lado ou em grupos pode haver maior variação da variável independente. É desta forma que a maioria dos estudos sobre os efeitos dos tratados trabalha (YOUNG, 1999a, 1999b, 2006; KEOHANE, et al, 1993). Outra maneira é analisar o efeito de um tratado em especial sobre diversos Estados, o que em si também permite certa variabilidade (CARRUBA, 2005; SIMMONS, 2000; JACOBSON e WEISS, 1998). Por fim, há a análise contrafactual do tratado. Como seria o comportamento dos Estados na ausência do tratado em questão? A modelação de caminhos alternativos na ausência de determinados acordos ou fatos tem sido razoavelmente explorada em relações internacionais (TETLOCK e BELKIN, 1996; LEBOW, 2010). Por fim, análise semi-experimental poderia solucionar com mais propriedade os problemas de endogeneidade, mas ainda não é possível realizá-los com o direito internacional. Mesmo uma construção semilaboratorial altamente sofisticada que reproduzisse o ambiente em que o direito internacional promove conseqüências sobre os atores, a própria análise semi-experimental tem seus problemas de validação e amostragem (KEOHANE e MARTIN, 2003, p. 83). Explorar soluções metodológicas que permitam ao pesquisador isolar razoavelmente os efeitos dos tratados das demais variáveis independentes, remediar a endogeneidade das variáveis dependente e independente, diminuir a seleção dos efeitos e o problema da 8

9 seleção pela variável dependente são objetivos que ainda precisam ser explorados. Mas o direito internacional positivo não se resume apenas aos tratados assinados entre os Estados. As decisões de cortes internacionais (Corte Internacional de Justiça, Corte Interamericana de Direitos Humanos, etc.) sobre casos concretos também são considerados fontes do direito internacional. Nesse sentido, algo ainda pouco analisado do ponto de vista metodológico não é tanto a variação ou não dos tratados vistos como variável independente, mas o efeito das jurisprudências e decisões das cortes sobre o comportamento dos Estados e o compliance. Como entender metodologicamente o efeito isolado de uma decisão jurisprudencial de determinada corte internacional sobre o comportamento dos Estados? Isto é, se o objetivo da jurisprudência é redefinir todas as demais decisões similares, como é possível entendê-la como variável independente dado seu grau intrínseco de baixa variação? É possível que se o pesquisador colocar a decisão jurisprudencial no mesmo patamar analítico de outras decisões comuns e, portanto, não jurisprudenciais, o caráter vinculante da jurisprudência se perde em meio ao grande número de decisões. As soluções metodologias seriam as mesmas da análise dos efeitos dos tratados? Propor uma abordagem metodológica que incorpore a força jurídica da jurisprudência sem que se caia nos problemas comuns de endogeneidade das variáveis e seleção de efeitos é um dos objetivos que ainda precisam ser explorados. Outra forma de analisar o direito internacional em relações internacionais é observá-lo como variável dependente. Isto é, entender como os regimes legais são formados e adquirem determinados formatos. Há duas abordagens predominantes na literatura que trata a lei internacional como variável dependente. Primeiro, as instituições internacionais e seus tratados fundadores podem ser vistos como resultado da necessidade de solucionar problemas de cooperação internacional entre os Estados. Neste caso, variáveis independentes número de atores, flexibilidades das regras, centralização do regime, 9

10 etc. - são utilizadas para explicar o sucesso na formação de regimes ou o fracasso da cooperação. Esta linha de pesquisa busca encontrar características e formatos específicos que melhor solucionam problemas de cooperação na ordem global (KOREMENOS, et al, 2001a, 2001b; MITCHELL, 1994). Segundo, o pesquisador pode observar a formação de um tratado internacional ao longo de categorias analíticas previamente estabelecidas obrigação, precisão e delegação que estabelecem graus de observância pelo Estado. O Estado estaria mais ou menos obrigado a acatar tais regras ou o Estado observaria regras mais ou menos precisas de comportamento. Este tipo de análise corresponde a uma agenda de pesquisa do início da década passada que buscava unificar a tendência de aproximação entre relações internacionais e direito internacional em torno de um conceito geral a legalização. Bastante influenciado por H. L. A. Hart, este conceito é multidimensional variando de um tipo ideal no qual as três dimensões acima são maximizadas aquilo que os autores chamam de legalização dura a outro tipo ideal no qual as três dimensões são minimizadas aquilo que os autores chamam de legalização branda (ABBOTT, et al, 2001; GOLDSTEIN, et al, 2001; HART, 1961). Na primeira abordagem, os pesquisadores utilizam variáveis independentes previamente construídas para entender as diversas formações distintas de regime legais. Há uma tentativa de replicar as variáveis independentes na análise empírica de regimes internacionais (KYDD, 2001; ROSENDORFF e MILNER, 2001; PAHRE, 2001; MITCHELL e KEILBACH, 2001; MATTLI, 2001; OATLEY, 2001; MORROW, 2001; RICHARDS, 2001). No segundo caso, trata-se de um esforço de sistematizar análises empíricas a partir de uma proposta conceitual comum acerca de regimes legais. Seguem-se à proposta vários testes da mesma hipótese (ALTER, 2001; ABBOTT, 2001; KAHLER, 2001; SIMMONS, 2001; LUTZ e SIKKINK, 2001). Em ambos os casos, o que se observa é uma tentativa de acumular evidências empíricas utilizando as mesmas variáveis ou conceitos analíticos. Esta sistematização da literatura ainda é exploratória. Ampliar esta 10

11 sistematização da literatura de relações internacionais que vê o direito internacional como variável dependente é um dos objetivos a serem explorados. Bilbliografia: ABBOTT, K. (1992). International Law and International Relations Theory: elements of a joint discipline. in American Society of International Law Proceedings, 86th Annual Meeting. ABBOTT, K. et al, (2001). The Concept of Legalization. in International Organization. Vol. 54, No. 3. ABBOTT, K. (2001). NAFTA and the Legalization of World Politics: a case study. in International Organization. Vol. 54, No. 3. ALTER, K. (2001). The EU s Legal System and Domestic Policy: spillover or backlash? in International Organization. Vol. 54, No. 3. AXELROD, R. e KEOHANE, R. (1985). Achieving Cooperation under Anarchy: strategies and institutions. in World Politics, vol. 38, No

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