Práticas comerciais. Oferta. Ahyrton Lourenço Neto

Transcrição

1 Ahyrton Lourenço Neto Especialista em Administração Tributária pela Universidade Castelo Branco. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Atua como advogado e é professor de Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Internacional Público, ministrando aulas presenciais e telepresenciais. O Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, que sejam expostas à oferta ( art. 29). Oferta Oferta para o Direito do Consumidor é qualquer forma ou modalidade de informação passada ao consumidor a respeito de produtos ou serviços. Diante disso, é considerada oferta, entre outros, propaganda, rótulo, panfleto, orçamento, podendo ser escrita ou mesmo verbal, como uma promessa. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Conforme artigo 31 do no que se refere à oferta e apresentação de produtos ou serviços, devem ser asseguradas informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas: características; qualidades; quantidade; composição; preço; garantia; prazos de validade; origem; riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores, entre outros dados essenciais. 39

2 Depois de cessada a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei ( art. 32). Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. O nome e endereço do fabricante deve constar na publicidade e em todos os impressos da transação, quando se tratar de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal ( art. 33). Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Há responsabilidade solidária do fornecedor de produtos e serviços por todos os atos praticados por seus prepostos ou representantes autônomos, porque dessa forma o fornecedor não pode se eximir da responsabilidade assumida por seu vendedor ou representante comercial alegando que ele não tinha o direito ou a liberdade para prometer algo ao consumidor culpa in eligendo ou in vigilando ( art. 34). Caso o fornecedor de produtos ou serviços se recusar a cumprir a oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Publicidade O CDC não faz qualquer distinção técnica entre publicidade e propaganda, sendo, para efeitos legais, semelhantes. O consumidor deve identificar facilmente a diferença entre uma propaganda e uma novela, entre um informe publicitário e uma reportagem de uma revista ou jornal etc. ( art. 36): 40

3 Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. O CDC obriga o fornecedor a manter os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem publicitária de seus produtos ou serviços, para informação dos legítimos interessados. Não pode ser veiculada qualquer publicidade enganosa ou abusiva, vejamos: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 2. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 3. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. 4. (Vetado). Importante O legislador determinou a inversão do ônus da prova obrigatório no tocante à publicidade, não estando ao arbítrio do juiz essa decisão. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Práticas abusivas O CDC proíbe a realização de algumas práticas comerciais; considerando-as um abuso na relação de consumo. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: 41

4 Venda casada I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Limitação da quantidade, sem justa causa I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Recusa de atendimento ao consumidor II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; Envio ou entrega de produto ou serviço sem solicitação do consumidor III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Prevalecer-se do consumidor 42

5 IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Executar serviço sem orçamento e autorização do consumidor VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; Caso seja executado um serviço sem a elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, semelhante ao disposto no artigo 39, III, c/c parágrafo único do equipara-se às amostras grátis, inexistindo a obrigação de pagamento. Contudo, se o consumidor possui práticas anteriores de não solicitar orçamento ou aceitar o serviço sem a sua autorização, não pode se utilizar da benesse legislativa. O legislador disciplinou parâmetros para elaboração de orçamento: Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. 1.º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. 2. Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. 3. O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. 43

6 Repassar informação depreciativa do consumidor, quando ele exerce seus direitos VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; Colocar produto ou serviço em desacordo com as normas de comercialização VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); Recusar a venda mediante pronto pagamento IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; Não se enquadra em pronto pagamento a utilização de títulos de crédito, como cheque, nota promissória etc., desde que não haja discriminação entre os consumidores. Dessa forma, o fornecedor pode recusar a venda quando não for pronto pagamento, não estando obrigado a dar crédito ao consumidor, bem como quando o consumidor não preencher os requisitos estabelecidos na legislação. Aumento injustificado de preço 44

7 X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de ) Nesse sentido, não é uma justa causa cobrar a mais do consumidor que opta por uma determinada forma de pagamento, por exemplo o aumento do preço de um determinado produto, caso o consumidor opte em pagar com cartão de crédito. Nesse caso, nem mesmo pode ser limitado o valor mínimo de compra por cartão de crédito. Nesse sentido, tem orientado sabiamente o Procon do Estado do Paraná: Não pode haver preço diferenciado e limitação de valores para compra no cartão de crédito. A cobrança de preços diferenciados nas compras à vista e no cartão de crédito é uma prática ainda utilizada por algumas empresas. Mas, nessa modalidade de pagamento prevalece sempre o preço à vista nas compras efetuadas. A cobrança diferenciada é prática infrativa à Portaria 118/94, do Ministério da Fazenda, e também ao Código de Defesa do Consumidor. A Portaria dispõe que não poderá haver diferença de preços entre transações efetuadas com o uso do cartão de crédito e as que são em cheque ou dinheiro ; enquanto no CDC fere o artigo 39, inciso V, por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Mesmo as promoções não podem discriminar o usuário de cartão de crédito. A limitação de valores para compras tanto no cartão de débito como de crédito é outra prática que vem sendo denunciada pelos consumidores. O Código, também no artigo 39, estabelece como prática abusiva, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço a limites quantitativos. Nos dois casos, o fornecedor está sujeito a penalidades previstas no com emissão de infração e multa. Fornecedor deixar de dar prazo para cumprimento de sua obrigação ou não estabelecer prazo para iniciar o serviço ou entregar o produto XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº 9.008, de ) Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso da lei ou do contrato XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de ) 45

8 Respeito aos limites de tabelamento de preço Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Cobrança de débitos O fornecedor tem o direito de cobrar do seu cliente inadimplente, mas deve fazer com respeito e urbanidade, nos limites da legislação, não podendo ameaçar o consumidor, expô-lo ao ridículo, nem mesmo interferir no seu trabalho, descanso ou lazer. Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Não se enquadra na proibição legislativa instrumentos legais de cobrança, como protesto, inscrição no SPC, Serasa, CCF do Banco Central, cobrança judicial etc. Caso o consumidor seja cobrando em quantia indevida, ele terá direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, e será acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável ( art. 42, parágrafo único). Banco de dados e cadastro de consumidores Um erro comum de alguns consumidores é acreditar que o fornecedor não pode ter um cadastro de consumidores, e, ainda, outros acreditam que o cadastro não pode conter informações depreciativas, como inadimplência, por exemplo. Óbvio que pode; mas o CDC determina, em seu artigo 43, 1.º, os exatos parâmetros para banco de dados e cadastro de consumidores: Art Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

9 Além disso, é um direito do consumidor ter acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes ( art. 43, caput). O direito de acesso do consumidor ao banco de dados é essencial e defendido pelo pois, caso ele encontre qualquer informação incorreta, poderá inclusive exigir sua imediata correção, sendo que o arquivista deve, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas, como Serasa, SPC, CCF etc. ( art. 43, 3.º). Quando o fornecedor abrir um cadastro do consumidor, antes de enviar qualquer publicidade, ele deve comunicar por escrito ao consumidor, quando não solicitado por ele. Art A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Consta no artigo 43, 4.º, do CDC que: 4. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. Os sistemas de proteção ao crédito, consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não podem fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores ( art. 43, 5.º). 5. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Banco de dados e cadastro de fornecedores Os órgãos públicos de defesa do consumidor, como Procons, Ministério Público, Delegacias do Consumidor, Ministério da Justiça etc., devem manter um cadastro atualizado das reclamações dos consumidores, no intuito de criar um instrumento de defesa do consumidor dos fornecedores que usualmente violam o CDC. Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo 47

10 divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. 1. É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. No caso de descumprimento, total ou parcial, dessa obrigação serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista no CDC. Resolução de questão 1. (TJ/BA - adap.) Julgue os itens a seguir, como certo ou errado. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços: a) condicionar o fornecimento de serviço, sem justa causa, a limites qualitativos. b) condicionar o fornecimento de produto, sem justa causa, a limites quantitativos. c) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. d) entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, amostra grátis de qualquer produto. e) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço. f) deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a critério exclusivo do consumidor. Solução a) Errado A limitação existe para limites quantitativos sem justa causa, mas o fornecedor pode limitar a qualidade sem problemas, desde que não cause dano ao consumidor. Artigo 39, I do CDC. b) Certo 48

11 Artigo 39, I, segunda parte do CDC. c) Certo Artigo 39, III do CDC. d) Errado As amostras grátis podem ser entregues ao consumidor sem a sua solicitação prévia, não estando obrigado a ficar com o produto. Artigo 39, III do CDC. e) Certo Artigo 39, I, primeira parte do CDC. f) Errado O gabarito oficial alega que esta questão é permitida, mas embora o consumidor possa determinar qual é a melhor data para início da prestação do serviço, sendo vedada essa situação exclusiva pelo fornecedor, não pode o fornecedor deixar de estipular prazo para cumprimento de sua obrigação. Dessa forma, a questão deveria ser considerada verdadeira e não falsa. Atividades de aplicação 1. (TJ/BA) O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito: a) ao dobro do que pagou em excesso, a título de repetição de indébito. b) à restituição simples do valor que pagou em excesso, acrescida de juros legais e correção monetária. c) a receber em restituição o valor que pagou em excesso, acrescido da multa de 20% (vinte por cento), juros legais e correção monetária. d) a respeito do indébito, por valor igual ao que pagou, acrescido de 50% (cinquenta por cento), juros legais e correção monetária. e) a receber, a título de restituição, o valor que pagou em excesso e como indenização a quantia correspondente a duas vezes o valor da restituição. 49

12 2. (OAB/PR) Sobre a disciplina das relações de consumo, assinale a alternativa correta. a) As sociedades integrantes de grupos societários e as sociedades controladas poderão vir a responder por danos causados ao consumidor por outras empresas do mesmo grupo ou pela controladora, respectivamente. b) A propaganda enganosa, aquela que veicula informação falsa capaz de induzir em erro o consumidor, é considerada contrária aos interesses do consumidor quando a informação estiver relacionada à qualidade do produto ou serviço, uma vez que a falsa informação sobre a quantidade caracteriza propaganda abusiva. c) Condicionar a venda de um produto à aquisição de outro caracteriza venda casada, coibida pelo Código de Defesa do Consumidor; porém, condicionar a aquisição de um serviço à realização de outro ou à aquisição da matéria-prima não se enquadra na proibição. d) A partir da promulgação do Código de Defesa do Consumidor a prática de manutenção de cadastro de inadimplentes tornou-se ilegal. 3. (Cespe) Julgue o item seguinte, acerca do Código de Defesa do Consumidor, como certo ou errado. É lícito que certa instituição bancária condicione a celebração de contrato de conta-corrente à contratação de plano de previdência complementar. 4. (Cesgranrio) José é correntista do Banco da Brasil há dois anos e tem crédito disponível para utilização do cheque especial. No mês de dezembro, José ultrapassou seu limite de crédito. Seu nome, após prévia notificação, foi inscrito em cadastro restritivo de crédito e seu contrato foi encaminhado ao Jurídico para a propositura de ação judicial, quando o advogado reparou que os juros eram superiores a 12% ao ano. Nesse caso, há alguma ilegalidade, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor? a) Não há ilegalidade alguma no caso descrito. b) Os juros superam o valor máximo de 1% ao mês previsto na legislação, o que configura ilegalidade. c) Os juros cobrados e a negativação são ilegais frente ao Código de Defesa do Consumidor. 50

13 d) A inscrição em cadastro restritivo de crédito foi ilegal, pois há apenas o direito de cobrar o crédito, mas não o de negativar o nome do consumidor. e) A cláusula de juros é abusiva e a notificação configura cobrança por meio indevido, sendo, portanto, ilegal. 5. (Cespe) Acerca dos direitos dos usuários de serviços públicos, julgue o item subsequente como certo ou errado. Considere a seguinte situação hipotética. João, por ter constatado erros em sua ficha hospitalar, dirigiu-se ao setor de registros do hospital e solicitou ao atendente que lhe mostrasse a ficha. Inicialmente, o atendente dificultou-lhe o acesso aos dados, e, somente depois de muita insistência, João conseguiu convencê-lo da necessidade de alterar alguns dados no referido documento. Entretanto, passada uma semana, João constatou que as alterações solicitadas não haviam sido efetuadas. Nessa situação, do ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor, João nada poderá fazer, pois o código é omisso com relação a esse tipo de problema. 6. (Cespe) Acerca dos direitos dos usuários de serviços públicos, julgue o item subsequente como certo ou errado. Considere-se que uma empresa de águas e esgotos, em procedimento de cobrança de dívida, depois de fazer ameaças a um consumidor, decida deixar de recolher parte dos esgotos produzidos na moradia desse cidadão. Nessa situação, o consumidor pode, com base no Código de Defesa do Consumidor, alegar que foi exposto a constrangimento. Para responder à questão, considere a Lei 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 7. (FCC) O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável, por valor igual: a) ao quádruplo do que pagou em excesso. b) à metade do que pagou em excesso. c) ao triplo do que pagou em excesso. 51

14 d) a ¼ do que pagou em excesso. e) ao dobro do que pagou em excesso. Dicas de estudo < < < < < Referências BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 3. ed. São Paulo: Iglu, BENJAMIN, Antonio Herman V. (Dir.). Revista Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor /RT, Edição Especial, (Dir.). Revista Direito do Consumidor, n. 1, São Paulo: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor /RT, BITTAR, Carlos Alberto. Direito do Consumidor Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, CENEVIVA, Walter. Publicidade e o Direito do Consumidor. São Paulo: RT, EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentados pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense,

15 MARQUES, Claudia Lima. Revista Direito do Consumidor, n. 42, São Paulo: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor/ RT, OLIVEIRA, Juarez de Oliveira (Coord.). Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, PROCON-PR. Preço à vista vale para cartão de crédito. Disponível em: <www. procon.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=299>. Acesso em: 19 maio SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTR, Gabarito 1. A 2. A 3. Errado. 4. A 5. Errado. 6. Certo. 7. E 53

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