AUTOS: Procedimento Administrativo n. 0059.12.000409-4 OBJETO: Análise de Alteração do Estatuto Social da Fundação Semmelweis INTERESSADOS: PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE GUARAPUAVA E FUNDAÇÃO SEMMELWEIS. CONSULTA N.º 34/2012 EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROMOTOR DE JUSTIÇA, DR. MARCELO ADOLFO RODRIGUES: 1. Cuida-se de Procedimento Administrativo instaurado pela 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Guarapuava, sob o n. MPPR-0059.12.000409-4, em setembro de 2012, para análise da alteração estatutária da Fundação Semmelweis. A Fundação Semmelweis é pessoa jurídica de direito privado instituída em 19/12/2002, conforme certidão emitida pelo 1º Ofício de Protestos e Registro de Títulos da Comarca de Guarapuava. Em maio de 2012, em Reunião Extraordinária do Conselho Curador, Conselho Fiscal e Conselho Administrativo, a supramencionada Instituição alterou seu Estatuto Social pela primeira
vez, no que tange aos objetivos institucionais, ao patrimônio e às receitas e aos participantes seus direitos e deveres. Diante disso, submete à aprovação do Ministério Público, responsável pelo velamento das fundações privadas, a redação dos novos dispositivos regulamentares. É o que cumpria relatar. 2. Das alterações quanto aos objetivos institucionais, a redação do Estatuto submetida à aprovação é a seguinte: CAPÍTULO II Dos objetivos institucionais Art. 5º - Os objetivos da FUNDAÇÃO são de caráter assistenciais e filantrópicos, compreendendo o trabalho, desenvolvimento, incentivo e apoio das atividades nos campos da saúde, cumprindo os seguintes e principais objetivos específicos: a) Prestar serviços médico-hospitalares, visando promover as ações de prevenção, tratamento, reabilitação de alcance individual e coletivo sem distinções de qualquer espécie, respeitando seus limites técnicos e financeiros. b) Apoiar seu quadro de Recursos Humanos com incentivos para o aprimoramento de seus conhecimentos na área da saúde, implementar treinamentos permanentes internos e externos visando a capacitação para desenvolver programas nas áreas de segurança, qualidade e meio ambiente. c) Constituir empresas para a comercialização de produtos para a saúde, com a aplicação integral dos seus resultados no financiamento da atividade hospitalar. d) Firmar convênios, contratar e constituir parcerias com os governos municipal, estadual e federal na prestação e administração dos serviços de saúde, assim como empresas de direito privado.
3. Ainda que fosse prevista no estatuto originário da fundação a possibilidade de alteração dos seus dispositivos, é necessário, nos termos do artigo 67, II do Código Civil, que os novos escopos não contrariem ou desvirtuem os fins originais da instituição. No caso em análise, verifica-se uma alteração substancial no conteúdo dos escopos da Fundação. dos objetivos institucionais. 4. A doutrina tem um posicionamento sólido a respeito Gustavo Saad Diniz lembra que a finalidade de uma fundação deve ser essencialmente possível, lícita, determinável e inalterável 1. 4.1. No que se refere à possibilidade, para o supracitado autor, as finalidades devem ter uma realizabilidade material, ou seja, não devem estar além das possibilidades concretas da instituição. Há a pretensão de se adequar a proporcionalidade entre o patrimônio que compõe a fundação e os seus fins. 1 DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas. 2.ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 77.
4.2. Quanto à licitude, os objetivos fundacionais devem estar em conformidade com o ordenamento jurídico nacional. Devem, também, ser qualificados pela legitimidade, juridicidade e segurança jurídica (previsibilidade), bem como demonstrarem manifesta compatibilidade com a ordem pública, a moral e os bons costumes. Tudo o que não for vedado, expressa ou tacitamente, pela ordem jurídica pode ser utilizado como finalidade para as fundações privadas. 4.3. A determinabilidade dos escopos institucionais, também é ponto relevante. Não há margens para generalidades, porque o fim deve ser específico e, ao menos, determinável de plano ou complementado por certa condição, termo ou modo, para que se atinja a eficácia plena do negócio instituidor. A especificidade garante que a interpretação das cláusulas não deturpe a intenção motriz da fundação. Nesse aspecto, salienta-se que nos casos em que se vincula o patrimônio do instituidor a questões relevantes, porém genéricas, como a saúde, há a necessidade de uma maior especificação destas finalidades. É necessária uma delimitação dos objetivos. Exemplificativamente, é preciso estabelecer qual o momento da saúde: preventivo ou clínico; qual a área de atuação: pediatria, objetrícia, ortopedia, oncologia...; qual a comunidade abrangida; opcionalmente,
quais as doenças: AIDS, hepatite, câncer. (...) guardada a devida proporção com o patrimônio vinculado 2. 4.4. Por fim, os objetivos institucionais são protegidos pelo princípio da inalterabilidade relativa, ou seja, não é possível a alteração do escopo maior, inicialmente idealizado. É inaceitável que, por atos da administração da fundação, se altere o verdadeiro intuito para o qual foi concebida a fundação. 5. No caso em tela, verifica-se que, inicialmente, a fundação atuaria na esfera da saúde e da assistência social, em questões práticas (de prevenção, tratamento e reabilitação) e teóricas (apoio a pesquisadores e instituições científicas), no investimento e capacitação dos recursos humanos envolvidos com a instituição, no estabelecimento de contato com outras instituições afins para cooperação científico-cultural, na prestação de serviços gratuitos na área da saúde e da assistência social, na formação de convênios para a prestação de serviços de plano de saúde, e na assistência social à idosos. A nova redação mantém a previsão de atuação na área da saúde e os investimentos em recursos humanos. Todavia, as expressões mostram-se mais amplas e genéricas, contrariando as regras gerais para a manutenção das fundações. 2 DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas. 2.ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 81.
A prestação de serviços médico-hospitalares é expressão que abarca inúmeras vertentes. No texto ora apreciado, o destaque para as ações de prevenção, tratamento, reabilitação de alcance individual e coletivo sem distinções de qualquer espécie não configura restrição suficiente, carecendo, pois, de especificação. Embora a efetividade dos escopos não seja um ponto em discussão, vale ressaltar que a abrangência de atividades distintas, ainda que essencialmente correlatas, como a prevenção e a reabilitação, por exemplo, clama por uma estrutura institucional setorizada, especializada e com alto potencial econômico-estrutural. Ademais, o alcance individual e coletivo sem qualquer distinção é premissa que contraria a determinabilidade dos objetivos institucionais, pois não deixa clara a extensão da prestação dos serviços por parte da instituição. No presente caso, portanto, não se percebe a relação de proporcionalidade existente entre os objetivos institucionais e a estrutura técnica e financeira da Fundação. Assim, sugere-se a reformulação do disposto no artigo 5º, a, do Estatuto, para que sejam utilizados termos mais específicos, que demonstrem claramente a amplitude das atividades desenvolvidas pela Fundação.
6. Ademais, foram incluídos outros dois objetivos, que merecem análise detalhada. Vejamos. 6.1. Sobre o exercício de atividade empresarial: Pretende a fundação constituir empresas para a comercialização de produtos para a saúde, com a aplicação integral dos seus resultados no financiamento da atividade hospitalar. Sobre esse tema a doutrina e a jurisprudência entendem que é possível o exercício de atividade econômica por parte da fundação, caracterizada como aquela que incrementa seu patrimônio na medida em que impede o seu esgotamento. Entretanto, é vedada, pelo direito brasileiro, a criação de empresas por fundações. Explica-se. Empresa é atividade econômica organizada para a obtenção de lucro mediante o oferecimento de bens e serviços no mercado, gerados a partir da organização dos fatores de produção, tais como matéria-prima, força de trabalho, capital e tecnologia; são entidades que não tem por objetivo social alcançar um fim público. Fundações são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos; especificamente, são patrimônios personalizados para a realização de uma finalidade social, originalmente ligada à filantropia.
Diante dessas diferenças estruturais e finalísticas, não é possível compatibilizar as duas figuras, sob pena de sucumbência de uma delas. Ou a fundação mantém sua finalidade essencial, ou perde a licitude de seus fins, e pode ser extinta. A exceção a tal regra é quanto à participação da fundação em sociedade empresária, como sócia ou acionista. Neste caso, quem atua no mercado é a empresa, que suportará toda a carga tributária, e o lucro será dividido entre todos os acionistas. O lucro da empresa, então, incorpora-se ao patrimônio da fundação e deve ser destinado exclusivamente às finalidades estatutárias ou investido no próprio patrimônio, jamais distribuído entre seus dirigentes. Contudo, para que esta participação em empresa seja possível, faz-se necessária expressa previsão estatutária, em decorrência lógica ao princípio do respeito à vontade dos instituidores. Assim, pelas razões expostas, sugere-se um ajuste neste dispositivo (artigo 5º, c ), pois resta comprometida a licitude do objetivo institucional, e, por consequência, a regularidade da fundação. 6.2. No que tange às parcerias: Passa a ser prevista estatutariamente a possibilidade de a fundação firmar convênios com entes públicos e privados, a fim de receber auxílio no desenvolvimento das suas atividades e recursos.
Os convênios administrativos (ou convênios de cooperação) constituem espécies de contratos administrativos, tendo por peculiaridade a inexistência de lucro para as partes. Na maioria dos casos, estas parcerias envolvem a percepção de algum tipo de incentivo do Estado, o que passa a sujeitar tais instituições ao controle da Administração Pública, do Tribunal de Contas, e ainda, no caso das fundações privadas, do Ministério Público. Além disso, é pacífico que as entidades que recebem recursos públicos estão sujeitas, no que couber, ao regramento estabelecido na Lei 8.666/93, nos termos do artigo 116 do referido diploma legal, especialmente no que se refere à contratação de obras, compras e serviços. Quanto à formulação de convênios público-privados cumpre advertir que há vedação da exclusividade na prestação de serviços de determinada esfera pela fundação. A fundação não pode vir a ser a única entidade a prestar os serviços de saúde, por exemplo, em uma determinada localidade. Por esse motivo, a prefeitura não pode delegar totalmente a uma entidade privada a sua função pública de prestar serviços na área da saúde, sob pena de caracterizar terceirização de serviços públicos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Ainda com relação às parcerias e contratações entre fundações e empresas de capital estrangeiro, faz-se necessário
observar as vedações legais para o estabelecimento de negócios jurídicos válidos em território nacional, como por exemplo, as regras para aquisição de imóveis rurais por estrangeiros. 7. Quanto ao patrimônio e as receitas: As alterações feitas nesta seção mostram-se em conformidade com o ordenamento jurídico em vigor. Ressalta-se que é possível que a fundação receba contribuição financeira ou administrativa de pessoas de outra nacionalidade, desde que observadas as regras gerais sobre o acesso de pessoas e recursos estrangeiros no País. 9. Quanto aos participantes direito e deveres: A alteração foi feita apenas no artigo 10 do Estatuto e não alterou substancialmente o artigo; apenas definiu com mais precisão as espécies de participantes na Fundação. 10. Por fim, no que tange à competência para deliberação sobre alterações estatutárias, da redação do artigo 25 do referido estatuto, há uma lacuna de sujeito. Não é possível entender claramente qual é o órgão responsável pelas deliberações estatutárias. Sugere-se que seja reformulado o texto do dispositivo para que não reste dúvida quanto esta competência. Deduz-se que se trata de
competência concorrente dos Conselhos de Administração e do de Curadores. Sugere-se, ainda, que a redação do artigo 25 do referido Estatuto, seja complementador a fim de não haver dúvidas quanto à competência e legitimidade para alterações estatutárias. 11. Assim, diante de todo o exposto, sugere-se que sejam ajustados os seguintes dispositivos: Artigo 5º, a, Artigo 5º, c, Artigo 25. 12. Embora apenas parte das sugestões esteja em desacordo com as regras atinentes às fundações, a aprovação parcial do projeto de alteração estatutária da Fundação Semmelweis mostra-se temerária, pois pode gerar confusões quando for levada a registro. Sugere-se, dessa forma, a não aprovação das alterações estatutárias e a recomendação de adequação dos dispositivos destacados. 13. Ressalta-se, por fim, que estas observações acerca das alterações estatutárias não têm caráter vinculativo, devendo, portanto, serem encampadas pelo d. Promotor de Justiça. À Secretaria para retorno dos autos à Comarca de Guarapuava, para prosseguimento do feito, com as minhas homenagens.
Curitiba, 09 de outubro de 2012. TEREZINHA DE JESUS SOUZA SIGNORINI Procuradora de Justiça Coordenadora Bárbara Bespalhok Assessora Jurídica