DESAFIOS DA CONVALIDAÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS

Estado de Mato Grosso Secretaria de Estado de Fazenda Secretaria Adjunta da Receita Pública Assessoria de Relações Federativas Fiscais DESAFIOS DA CONVALIDAÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS 1

1. Objeto e Objetivos Este texto trata da convalidação de benefícios fiscais, conceituada como um conjunto de normais legais que possibilitam trazer à legalidade (se possível) benefícios fiscais de ICMS ou vinculados ao imposto, concedidos em desacordo com as regras de regência da matéria, tal como definidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 24/75 (exigência de precedência de convênio aprovado unanimemente pelos Estados). Os textos de convalidação, por vezes, trazem modificações sobre os critérios para a concessão de novos benefícios fiscais. São três os objetivos deste texto: a) contextualizar historicamente a convalidação de benefícios fiscais: b) oferecer uma visão geral das principais propostas existentes sobre o tema; c) produzir algumas considerações que possam favorecer o debate entre os técnicos das Secretarias Estaduais de Fazenda. 2. Contexto histórico e instrumentos de convalidação 2.1. Contexto histórico A política de ajuste fiscal iniciada pelo Governo Federal ao início da década de 90 do século passado, foi assumida pelos Governos Estaduais e Municipais tornando-se uma política de Estado suportada por sucessivos governos federais, estaduais e municipais. Inútil discutir hoje se, à época, houve alternativas para se enfrentar e organizar o caos fiscal presente nos três entes federados União: Estados e Municípios. Da política nacional de ajuste fiscal merecem destaque três elementos constitutivos: a) a negociação entre União e Estados sobre as dívidas públicas estaduais, resultando na consolidação de cada dívida estadual e tornando a União credora dos Estados. A União, em garantia, exigiu a transferência sistemática de uma parcela da receita estadual (da arrecadação tributária) para pagar o serviço da dívida (juros e principal) estabelecido em lei. Subjacente a este mecanismo fixou-se o conceito de capacidade de pagamento do endividamento ou do limite de endividamento de cada ente federado, limitando enormemente as possibilidades de uso do mecanismo de endividamento para promoção de políticas de desenvolvimento estadual ou regional; b) estabeleceu-se em lei compromissos de gestão fiscal para União, Estados e Municípios a que ficaram sujeitos os gestores públicos das três instâncias federadas, cujo principal instrumento é a Lei de Responsabilidade Fiscal; c) os gestores dos Estados perceberam a importância política do Conselho Nacional Fazendário como fórum de mediação de interesses e de oportunidades para o uso da legislação fiscal em benefício dos seus Estados. O ajuste fiscal teve conseqüências. Os Estados que detinham baixa capacidade de investimento próprio ficaram impossibilitados de captar recursos externos, ou da União ou sob forma de empréstimos junto a bancos e organismos multilaterais para alavancarem suas políticas de desenvolvimento estadual ou regional. 2

A guerra fiscal de ICMS, entendida como a ilegal e unilateral concessão de benefícios de ICMS ou benefícios financeiros ligados ao ICMS é parcialmente explicada por esse contexto de ausência de recursos e de mecanismos oficiais postos à disposição dos Estados para a administração de políticas de fomento ao desenvolvimento regional. Outra parte da explicação se estabelece pela: (i) compreensão da deficiência de mecanismos de controle institucional da observância da regra de convênio para a concessão de benefícios fiscais (sobretudo pela ineficácia do controle judicial); (ii) pela menor percepção popular e de órgãos de controle dos gestores públicos relativamente ao montante de recursos canalizados para investimentos privados em comparação com as despesas efetuadas via orçamento público; (iii) pela captura de gestores públicos tentados num contexto de baixa repressão e baixa percepção popular e institucional ao favorecimento de determinadas pessoas ou grupos de pessoas a esses relacionadas e (iv) pelo caráter repetitivo do jogo da guerra fiscal, que cria, diante da ausência de repressão, a tendência de concessão de benefícios em caráter reativo ou preventivo em relação às políticas tributárias de outros Estados. 2.2. Instrumentos de convalidação dos benefícios fiscais Há duas vias principais possíveis para a convalidação de benefícios fiscais. Uma é o Congresso Nacional enquanto titular do poder de reforma da Constituição Federal. Sendo a violação, no contexto da guerra fiscal de dispositivo constitucional relativo à limitação da competência tributária do ICMS (art. 155, 2º, XII, g da CF), tenta-se, mediante alteração constitucional, validar o que foi feito de maneira contrária à Constituição. Em outras palavras, busca-se, alterando o texto constitucional, validar atos inconstitucionais. A outra via é a atuação do Confaz. Sendo exigido o convênio para a concessão de benefícios fiscais cogita-se a celebração de um convênio que venha trazer o consenso de outros Estados para benefícios anterior e unilateralmente concedidos no contexto da Guerra. 3. Propostas de Convalidação dos Benefícios Fiscais 3.1. Iniciativas em tramitação no Congresso Nacional Dada a precedência jurídica e institucional, serão sistematizadas aqui as iniciativas de convalidação incluídas em Propostas de Emendas Constitucionais (PEC's) que tramitaram ou estão em tramitação no Congresso Nacional. Claro que outros aspectos das propostas de Reforma Tributária em discussão, se aprovados, condicionariam o uso de benefícios fiscais como atrativos para investimentos. Por exemplo, uma definição da natureza do imposto, se ICMS ou se IVA, se a cobrança do imposto será no Estado de origem ou no Estado do destino da mercadoria ou serviço estes e outros aspectos modificariam o quadro atual de oferta de benefícios fiscais como atrativo a investimentos. Dentre as PEC's em tramitação no Congresso Nacional destacamos, pela abrangência ou pelo seu desfecho institucional, as seguintes: a PEC 175/1999; a PEC 41/2003 e seus desdobramentos. 3

3.1.1. A PEC 175/1995 A PEC 175/1995 é a proposta original de Reforma Tributária do Governo Fernando Henrique Cardoso (Mensagem do Executivo nº 888/1995). Não aborda especificamente a convalidação de benefícios fiscais, mas pela sua abrangência (criação de um imposto único, da natureza de IVA - Imposto sobre Valor Adicionado em substituição ao IPI e ao ICMS) impactaria sobre os benefícios fiscais já concedidos. Dentre os sete objetivos da PEC 175/1995 não figura o tema convalidação de benefícios fiscais. Contudo, ao propor a revisão do Art. 150, parágrafo 2º, estabelece que benefícios fiscais só poderão ser concedidos mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, de iniciativa do Poder Executivo que só seria facultado aos Estados e Municípios após a promulgação de Lei Federal para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (art. 11, XII, f). É compreensível a abordagem tímida da PEC 175/1995 sobre convalidação de benefícios fiscais por três razões: primeiro, porque naquela época a utilização de benefícios fiscais pelos Estados na disputa por investimentos diretos tinha pouco impacto sobre arrecadação em transações interestaduais. Segundo, porque não existia uma percepção generalizada sobre guerra fiscal. Terceiro, a PEC 175/95 propunha a extinção do ICMS até 31 de dezembro de 1997. 3.1.2. A PEC 41/2003 A PEC 41/2003 é a proposta de Reforma Tributária do Governo Luis Inácio Lula da Silva. Aborda com maior profundidade o tema dos benefícios fiscais e de sua convalidação em função da ampla utilização destes mecanismos por Governos Estaduais (e mesmo municipais, não objeto deste texto) e pelo debate público e politizado sobre o tema da guerra fiscal. Originalmente a PEC 41/2003 propunha que: a) benefícios fiscais poderiam ser concedidos mediante lei específica (art. 150, parágrafo 6º); b) lei complementar disporia sobre o regime de transição fixando prazos de vigência e regras remanescentes aos benéficos fiscais já concedidos (art. 90, II da ADCT); c) veda, a partir da promulgação da emenda, novos benefícios fiscais de ICMS (art. 92, caput, ADCT). A Câmara dos Deputados aprovou em 26/09/2003 o seguinte substitutivo à PEC 41- A/2003: a) benefícios fiscais poderão ser concedidos mediante lei específica (art. 150, 6º); a) vedação total a novos benefícios com exceções discriminadas (art. 155, 2º, VII); b) prevê sanções para Estados e Distrito Federal quando não se respeitar a lei (art. 155, 2º, XII, l); c) estabelece regras de transição no corpo da Emenda; d) fixa a data de corte a partir do qual não serão mais concedidos benéficos fiscais em 30/09/2003. 4

No Senado a PEC 41-A/2003 foi protocolada como PEC 74/2003, que foi dividida, sendo parte aprovada e promulgada como Emenda Constitucional no. 42/2003; os demais dispositivos constituíram outras PEC s, sendo a de interesse deste texto numerada como PEC 74-A/2003 que foi aprovada nos seguintes termos: a) vedada concessão de benefícios fiscais e estabelece exceções (art. 155, 2º, VII); b) prevê sanções para Estados e Distrito Federal para os desrespeitos à lei (art. 155, 2º, XII, l); c) estabelece transição com prazos e regras remanescentes de vigência dos benefícios fiscais concedidos (art. 3º, I, a; VI, parágrafo único); d) veda concessão de novos benefícios a partir da promulgação da emenda (Art. 3º. III). Remetida à Câmara Federal, a PEC 74-A/2003, teve uma parte promulgada como Emenda Constitucional e a outra parte retornou à Câmara dos Deputados (em tramitação como PEC285/2004). Nota-se que, neste tema particular da convalidação de benéficos fiscais, ocorreu uma aproximação entre os termos aprovados pela Câmara (Substitutivo à PEC 41-A/2003) e os aprovados pelo Senado (PEC 74-A/2003). Contudo, ambas tratavam também de outros temas sobre os quais guardaram maiores diferenças de proposição. 3.1.3. A PEC 285/2004 em discussão na Câmara dos Deputados A discussão da PEC 285/2004 está em curso na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, tendo produzido uma série de contribuições dentre as quais destacamos três: 1) O texto adotado pela Comissão, em junho de 2004: 2) O Substitutivo Global proposto pelos Estados, em 2005; e 3) a Versão Interna do Texto do Deputado Virgílio Guimarães (Relator), em maio de 2006. 1) O Texto Adotado pela Comissão Especial propõe: a) lei específica para concessão de benefícios fiscais (Art. 150, 6º); b) vedado concessões salvo exceções (art. 150, 2º, VII); c) prevê sanções para os desrespeitos à lei (art. 155, 2º, XI, l); d) normas de transição, incluindo prazos, estabelecidos por lei complementar (Art. 3º). 2) O Substitutivo Global proposto pelos Estados pretende: a) vedação de benéficos fiscais, com exceções ampliadas em relação à proposta original (art. 155, 2º, VII); b) estabelece regras de transição, fixa prazos diferenciados conforme setores do investimento beneficiado; e condições remanescentes para os benefícios já concedidos (art. 3º, I): c) veda concessão de novos benefícios a partir da promulgação da emenda. 3) A Versão Interna (PEA II), de 03/05/2006, texto do Deputado Virgílio Guimarães (Relator) - com alterações até 29/11/2006, não obstante seu caráter não oficial merece ser citado: a) benefícios poderão ser concedidos via lei específica (art. 150, 6º); b) veda novos benefícios com exceções discriminadas; c) prevê sanções (art. 155, 2º, XII, l); d) amplia competência do colegiado dos Estados e Distrito Federal, incluindo concessão de anistia, remissão e moratória (art. 155, 2º, XIII); e) propõe transição com várias alternativas de texto; convalidando os benéficos fiscais e financeiros concedidos até 10/04/2006; e prazos diferenciados, conforme o setor beneficiado, de 3 a 11 anos: f) veda concessão de novos benéficos a partir da promulgação da Emenda. 5

Registre-se o esforço de convergência de posições entre o Deputado Relator e os Estados, fundamental porque se trata, em verdade, de reforma do ICMS. Mas persistem diferenças de posições entre Governos Estaduais; entre Governos Estaduais e Governo Federal; entre Deputados representantes de diferentes Estados e Regiões do País que ainda precisam ser resolvidas. 3.2. Convalidação via CONFAZ O CONFAZ tem competência para convalidar benefícios fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal, nos limites definidos pela Lei Complementar nº 24 de 07 de janeiro de 1975. No caput do seu artigo 1º está explicitada a competência de conceder ou revogar isenções do ICMS nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. O seu parágrafo único especifica essas competências, inclusive quanto às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data. Desde que reunido, acordado, conveniado e ratificado pelos Estados e pelo Distrito Federal o CONFAZ pode convalidar os benefícios fiscais concedidos, incluindo estabelecer prazos, condições remanescentes dos benefícios concedidos anteriormente a essa decisão, respeitando-se os dispositivos constitucionais e legislação federal específica, como, por exemplo, a Lei Complementar nº 24 de 07/01/75 e a Lei Complementar nº 123 de 14/12/2006. Ilustrativo da competência do CONFAZ é a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) julgando a ADIN requerida pelo Procurador Feral da República contra o Governo do Estado do Pará e Assembléia Legislativa do Estado do Pará, cujo Acórdão diz claramente:... por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 5º da Lei nº 6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação conforme a Constituição Federal, no sentido de que sejam excluídos do âmbito de sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de convênio entre os Estados da Federação, tudo nos termos do voto do Relator. Brasília, 19 de abril de 2006. Esse Acórdão do STF reforça a competência do CONFAZ para conceder benefícios fiscais, desde que seja objeto de convênios celebrados entre os Estados da Federação. Parece que não existe contestação sobre isto, embora alguns estudiosos questionem a competência dos Estados ratificarem os convênios pelos seus respectivos Poderes Executivos. Alguns autores defendem a necessidade de lei estadual específica para a ratificação dos convênios (Morgana Belazzia de Oliveira Carvalho, em artigo Renúncia de Receita: Interpretação e Aplicação do parágrafo 1º, do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal ) Reconhecida a competência do CONFAZ para convalidar benefícios fiscais concedidos pelos Estados e objetos de convênios celebrados ao abrigo da Lei Complementar nº 24 de 07/01/75, resta a pergunta: porque o CONFAZ não toma a iniciativa? Primeiro, existe um problema político. O Governo Federal, tanto o atual como o anterior, tenta enfrentar o problema da convalidação dentro do contexto da Reforma Tributária; ou seja, convalidação é parte de uma iniciativa maior, complexa e polêmica. Os Estados, por sua vez, preferem discutir a convalidação no contexto da Reforma Tributária porque é um terreno mais amplo, onde podem e têm colocado suas propostas 6

sobre estes e outros problemas da relação entre União e Estados na área fiscal e tributária. Segundo, persiste um problema técnico e jurídico quando se pretende convalidar benefícios fiscais concedidos sem a salvaguarda de convênios abrigados pela Lei Complementar nº 24/75. Certamente que, independente de outras considerações, a convalidação dos benefícios fiscais via CONFAZ envolve uma longa discussão técnica e um grande esforço político para compatibilizar interesses e compromissos assumidos pelos Estados. 4. Considerações Gerais A convalidação dos benefícios fiscais é parte da agenda política nacional, incluída no tema da Reforma Tributária. Trata-se fundamentalmente dos interesses dos Estados e Distrito Federal exigindo estudos técnicos a respeito, de tal forma e variedade que ofereçam alternativas para os tomadores de decisão política. Certamente que as iniciativas mais promissoras sobre convalidação são as PEC's sobre Reforma Tributária em tramitação no Congresso Nacional. É verdade que todas as PEC's em tramitação desde o início dos anos 1990 do século passado estão concentradas em reforma do ICMS, tributo estadual, por sua vez o principal objeto dos benefícios fiscais concedidos pelos Estados. Neste escopo é inevitável o tema da convalidação. Os principais pontos sobre convalidação de benefícios fiscais estão tecnicamente definidos: vedação, vigência, data de corte, exceções, transição e regras remanescentes para os benefícios já concedidos. Sobre todos eles existem várias possibilidades, e já foram feitas aproximações políticas no âmbito da Comissão Especial. Contudo, alguns pontos como a chamada regra de desembarque, ou seja, a eliminação da alíquota interestadual, ou sua redução para um patamar mínimo e único aceitável, continuam impedindo acordo político entre Estados, e assim dentro da Comissão Especial e do Congresso Nacional. Finalmente, é interessante considerar a conjuntura política favorável para a abordagem do Tema da Reforma Tributária, e dentro dela do sub-tema da Convalidação dos Benefícios Ficais, com a posse e início de mandato do Presidente da República (reeleito) e dos 27 Governadores Estaduais (alguns reeleitos e outros recém eleitos) reforçados pelo voto popular. 5. Críticas ao Modelo de Convalidação de Benefícios Embora entendamos que, de algum modo o problema dos benefícios fiscais já concedidos deva ser abordado em reformas de legislação do ICMS, colocamos aqui algumas preocupações relativamente à forma pela qual a matéria vem sendo tratada. De um lado, tem-se que a principal falha a permitir a deflagração da guerra fiscal do ICMS não é a falta de proibição em leis, mas a falha institucional na repressão rápida e eficaz à transgressão da regra. 7

Nessa linha, tem-se que são de todo inúteis regras que, no bojo de Emenda Constitucional, venha a prescrever que é vedada a concessão de novos benefícios fiscais. Relativamente ao estabelecimento de sanções, tem-se que as sanções no contexto das Federações são de aplicação muito complicada. Embora teoricamente se possa prever bloqueio de recursos ou até a intervenção federal no Estado sabe-se que, na prática, tais medidas tendem também a não ser aplicadas. As sanções entendidas como mais eficazes na repressão da guerra fiscal são as voltadas à responsabilização do gestor público responsável pela violação da regra, sendo desnecessário, para tanto, reformas constitucionais. Outro ponto relevante a se questionar é que os benefícios fiscais já concedidos, se mantidos por determinado tempo e diante da vedação (se eficaz) da concessão de novos benefícios, passarão a ser vantagens competitivas inquestionáveis, colocadas à disposição de algumas empresas, em detrimento de outras. Não bastasse o sério dano à livre iniciativa pela constituição de verdadeiras barreiras à entrada nos mercados, tem-se que haveria, pela convalidação, o privilégio a empresas que assinaram acordos sabidamente ilegais com governos estaduais, num contexto eventualmente eivado pela corrupção de gestores públicos. Também, é de se destacar que o fundamento econômico da guerra fiscal está fundamentalmente ligado ao problema da tributação do ICMS em operações interestaduais com concentração na origem (haja vista que a guerra fiscal não atinge produtos e serviços tributados no destino, como os combustíveis derivados de petróleo, a energia elétrica e os serviços de telecomunicação). A discussão sobre o fim da guerra fiscal passa necessariamente pela viabilização da implantação da concentração da maior parte do ICMS das operações interestaduais no Estado de destino, chegando-se, eventualmente, à tributação puramente no destino. Nesse contexto, percebe-se que a discussão sobre a origem ou destino do ICMS tem estado apegada a raciocínios financeiros estáticos, parciais e baseados em dados incompletos. Financeiros estáticos, porque ao computarem as perdas eventualmente ligadas à alteração da tributação de operações interestaduais pelo ICMS, os Estados lançam mão de dados relativos a um determinado momento da arrecadação, sem considerar o processo dinâmico da guerra fiscal, que leva a uma progressiva e irreversível perda de arrecadação tributária. Parcial, porque, vislumbrando eventual possibilidade de obtenção de compensação financeira em razão da alteração constitucional, os Estados tendem a inflar as perdas próprias. Baseados em dados incompletos porque, por desconhecimento ou por má-fé, os Estados computam como tributadas integralmente operações interestaduais originadas em seu território que, em verdade, são apenas parcialmente tributadas, em razão da existência de benefícios de ICMS ou benefícios financeiros ligados ao ICMS. Ainda sobre os dados incompletos, há que se considerar que os Estados levam em conta apenas a balança de comércio interestadual, não computando os eventuais ganhos decorrentes da possibilidade da cessação de benefícios fiscais de ICMS concedidos para operações internas, com vistas à proteção dos agentes econômicos locais relativamente ao próprio mercado consumidor do Estado. 8

É ainda de se abordar a questão sob o ponto de vista político, destacando certa incredulidade sobre as reais intenções de por fim à guerra fiscal daqueles que negociam um acordo de convalidação de benefícios. Nessa linha, há que se considerar que a convalidação dos benefícios irregulares consolida privilégios econômicos e regulariza as ilegalidades cometidas por gestores públicos, mas não garante o fim da guerra fiscal para o futuro (sobretudo se permanecer a tributação interestadual com concentração grande do imposto no Estado de origem). Assim sendo, pode-se, sob um olhar cético, questionar se a convalidação de benefícios, ao invés de trabalhar para o fim da guerra fiscal, não estaria apenas regularizando a situação de empresas e gestores públicos que gozando ou tendo concedido benefícios fiscais ilegais têm atualmente contingências jurídicas sérias com as quais lidar. Finalmente, há que se considerar que, não como um fim em si mesmo, mas como medida necessária à aprovação de mudanças estruturais no ICMS, a criação de um fundo para fomento do desenvolvimento regional pode viabilizar a aprovação de mudanças, inclusive no plano constitucional. Texto produzido para o Fórum Fiscal dos Estados Brasileiros Núcleo 1, em 16/02/2007 Assessoria de Relações Federativas Fiscais ARFF/SARP/SEFAZ-MT 9