ASPECTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCENTRADO NO DIREITO BRASILEIRO 1

ASPECTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCENTRADO NO DIREITO BRASILEIRO 1 Anne Caroline Silveira 2 Deborah Heckert Werner 3 Elder Gomes Dutra 4 Fernando Horta Tavares 5 Paula Borges Furtado de Mendonça 6 RESUMO O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos é um importante instrumento de fiscalização da adequação do ordenamento jurídico à Constituição da República, fundamento último que atribui validade a todo o sistema normativo. O estudo dos diversos modelos e da evolução dos mecanismos de controle de constitucionalidade colabora com o necessário aprimoramento dos instrumentos de fiscalização, de modo que a supremacia da Constituição seja sempre observada, evitando a construção de interpretações desvirtuadas e incompatíveis com a própria norma constitucional. PALAVRAS-CHAVE Controle de constitucionalidade, difuso, concentrado, modelos, Supremo Tribunal Federal. SUMÁRIO!" # $ % & ' % ' 1 Este artigo é fruto das pesquisas realizadas pelo Grupo de Estudos em Teoria do Direito, Constituição e Processo, José Alfredo de Oliveira Baracho, da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas, no 2º semestre de 2009. 2 Aluna do 6º período do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito PUCMinas. 3 Aluna do 6º período do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito PUCMinas. 4 Bacharel em Direito. Especialista em Direito Público. Mestrando em Direito Processual. Advogado e Professor Universitário. 5 Bacharel em História e em Direito. Mestre em Direito Processual. Doutor em Direito. Advogado e Professor Universitário. 6 Aluna do 5º período do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito PUCMinas.

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3 Para tanto, serão feitas algumas ponderações quanto a necessária compreensão de supremacia da constituição como fundamento maior para o exercício do controle de constitucionalidade, bem como pontual revisitação dos modelos de fiscalização da constitucionalidade das leis nos sistemas norteamericano, europeu e francês. Estabelecer-se-á ainda, alguns pontos de contato entre os modelos de controle de constitucionalidade denominados clássicos com aquele desenvolvido no Brasil, submetido, no presente texto, a um breve apanhado histórico. Serão ainda apresentadas algumas considerações a respeito dos controles de constitucionalidade em um paradigma atual de evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial, notadamente quanto ao fenômeno da mutação constitucional no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. 2. BREVES NOÇÕES SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O direito visto em uma perspectiva positivista, pode ser definido por um sistema de normas jurídicas hierarquicamente escalonadas, possuindo como fundamento último uma norma fundamental que atribua validade a todo o sistema (KELSEN, 1998, p. 248). Essa norma fundamental é a Constituição que, nessa perspectiva, encontra-se no topo da pirâmide normativa, razão pela qual todas as normas jurídicas devem ser com ela compatíveis, circunstância que denota sua superioridade. Devido a essa supremacia, foi necessária a construção de um arcabouço teórico e normativo a fim de assegurar que as normas infraconstitucionais efetivamente sejam compatíveis com a norma superior, o que se deu através do sistema de controle de constitucionalidade. 3

4 O controle de constitucionalidade é, pois, o mecanismo que visa resguardar a supremacia constitucional, de forma que o sistema normativo infraconstitucional esteja de acordo com a Constituição. Vânia Hack de Almeida ensina que: A superioridade normativa da Constituição Federal exige que todas as demais normas do ordenamento jurídico estejam em situação de compatibilidade, de conformidade com aquela. (...) Por isso exige instrumentos que permitam apontar a presença de atos normativos inconstitucionais, ou seja, contrários a dispositivos inseridos na Constituição Federal. Surge, então, o que denominamos de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. (ALMEIDA, 2004. p.11) João Aurino de Melo Filho sustenta com razão que De nada adiantaria a existência de uma lei superior, a Constituição, se não fosse criado um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse. (MELO FILHO, 2009, p.2) A Constituição é a mais alta expressão jurídica de soberania e nela se define a estrutura e político-administrativa do Estado e a organização de seus órgãos, bem como os direitos e deveres fundamentais do indivíduo. Paulo Bonavides afirma que a hierarquia existente entre normas decorre do reconhecimento da superlegalidade constitucional, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legumi, ou seja, a mais alta expressão jurídica de soberania. (BONAVIDES, 2008, p. 235). Desse modo é que a compreensão de superlegalidade constitucional em face do restante do ordenamento jurídico está intimamente relacionada com a idéia de controle, sendo esse um importante garantidor dos direitos fundamentais. A fiscalização da constitucionalidade das leis é o principal mecanismo de defesa ou garantia da Constituição, por ela mesma prevista e estabelecida, expressa ou implicitamente, através um órgão dotado de competência para exercitá-la. É necessário, pois, a criação de um órgão pela própria Constituição que tanto pode exercer função jurisdicional, como política, fora do quadro do Poder Judiciário, sendo imperioso, contudo, independente de sua configuração, que

5 seja capaz de promover a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, censurando aqueles violadores de preceitos ou princípios constitucionais. (MELO FILHO, 2009, p.2). O controle de constitucionalidade pode, quanto ao momento a ser exercitado, ser preventivo, ou seja, operar antes da promulgação da norma ou repressivo, atuar quando a norma já entrou no ordenamento jurídico e se encontra apta a produzir efeitos. A inconstitucionalidade pode ainda ser formal (desconformidade ligada ao processo de elaboração) ou material (desconformidade com alguma norma ou princípio constitucional). Nesse sentido ensina Paulo Bonavides: via de defesa ou exceção ; americano; O controle de constitucionalidade das leis ora se apresenta como controle formal, ora se insere características de um controle material (...) o exame da diferença entre tais controles enseja a explicação para a preferência do uso das formas básicas de controle de constitucionalidade; o controle por um órgão político e o controle por um órgão jurisdicional. (BONAVIDES, 2008, p. 232) 7 O controle dito formal é estritamente jurídico, versa sobre os aspectos técnicos da norma, não apreciando quanto ao seu conteúdo. A inconstitucionalidade formal relaciona-se com os aspectos formais das normas, tais como, modo de elaboração e legitimidade do órgão elaborador. Para se obter, contudo, o controle por completo das normas é preciso, também, o uso do controle dito material que se relaciona com o conteúdo do ato normativo, de modo a verificar se este é ou não compatível como o texto constitucional. O controle de constitucionalidade, quanto a forma de exercício, pode ser concentrado 8 ou difuso 9. O controle concentrado é exercido Supremo Tribunal Federal e pode ser exercido pelos legitimados descritos no rol do art. 103 da CR/88 10. A decisão 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 232. 8 Também classificado como: abstrato; objetivo; direito; principal; primário; fechado; por via de ação ; austríaco, europeu; kelsiano. 9 Também classificado como: concreto; subjetivo; indireto; incidental; secundário; aberto; por 5

6 do STF nessa forma de controle produz efeitos, em regra, ex tunc e erga omnes, sendo que uma vez declarada inconstitucional, a lei é removida da ordem jurídica com a qual se apresenta incompatível. (BONAVIDES, 2008, p. 198) Já no controle difuso de constitucionalidade todos os juízes detêm competência para, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de dada lei, sendo que tal declaração terá efeitos apenas para o caso concreto ou inter pars, embora produza efeitos ex tunc. 3. DOS MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 3.1. Modelo de controle norte-americano. O modelo de controle jurisdicional teve suas origens na Suprema Corte dos Estados Unidos, especificamente a partir do famoso caso Madison x Marbury, no qual o Juiz Marshall, Presidente da Suprema Corte Americana, entendeu que a ação impetrada por Marbury no referido órgão visando sua nomeação para o cargo publico era equivocada, uma vez que, conforme a Constituição, não era de competência daquele órgão a realização do referido julgamento. Dessa forma, o artigo da lei que concedia essa competência para a Suprema Corte, foi considerado inconstitucional. (MELO FILHO, 2009, p.4) Assim, a partir desta decisão surgiu o modelo difuso de controle de constitucionalidade norte-americano, que se caracteriza pela supremacia do Judiciário como órgão de competência difusa e responsável pelo controle de 10 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

7 constitucionalidade das leis. Nesse sentido João Aurino de Melo Filho sintetizando as idéias de Marshal aduziu: O juiz poderia julgar com base na Constituição, e não na lei, quando houvesse incompatibilidade entre essas. Todos os juízes poderiam realizar o controle de constitucionalidade, aplicando, se fosse o caso, a Constituição, e não a lei. O controle, portanto, seria difuso, realizado por todo e qualquer juiz. (MELO FILHO, 2009, P.6) Nestes termos, a pedido do interessado, o controle poderá ser exercido por qualquer juiz ou tribunal e com isso, declarar nulos os atos contrários a Constituição norte-americana. Ademais, nesse modelo, as decisões da Suprema Corte norteamericana são vinculatórias, de modo que vinculam os Tribunais de 2º grau, os quais, por sua vez, têm sua jurisprudência vinculatória em relação aos juízes que lhes são subordinados, fazendo como que seja desnecessário nesse sistema um controle concentrado, pois basta que o caso chegue na Suprema Corte para que a decisão dessa, mesmo em controle difuso e concreto, vincule todos os juízes norte-americanos. Esse sistema de controle de constitucionalidade, além de ser difuso, caracteriza-se por ser incidental e concreto, isto é, proposto por qualquer interessado, perante qualquer juiz ou tribunal. Esse controle pressupõe um conflito efetivo e não potencial, delimitado em um caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade deve ser feita quando uma lei é invocada por uma das partes no conflito contraria a lei fundamental. Alexandre de Moraes sustenta que: (...) o controle difuso caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a analise sobre a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Na via de exceção, a pronuncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não e feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão previa, indispensável sobre o julgamento de mérito. (MORAES, 2002, p. 587) 7

8 Com efeito, o surgimento do controle norte-americano foi apenas um passo inicial para questionar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos. Posteriormente, com o surgimento do controle de constitucionalidade nos outros países como a Franca, esse modelo sofreu alterações substanciais. 3.2. Modelo de controle Francês O controle francês é bem peculiar, por ter se originado no conturbado período da Revolução Francesa. A França possui um controle exercido por um órgão político, idealizado por Sieyès, sendo tal órgão distinto das três funções do Estado, em razão da desconfiança do povo francês para com o poder judiciário. Ensina João Aurino de Melo Filho que: (..) os excessos dos juízes no período pré-revolucionário causaram grande desconfiança dos franceses em relação ao Judiciário. A soberania do parlamento simbolizava a força da vontade do povo, que definia suas próprias leis, não cabendo ao Judiciário a apreciação da vontade popular. (MELO FILHO, 2009, p.11) A saída encontrada por Sieyès para contornar a desconfiança do povo francês perante o Judiciário foi a instituição de um órgão político, distinto e autônomo em relação aos três poderes, para o exercício do controle de constitucionalidade. João Aurino de Melo Filho afirma, ainda, que tal panorama gerou a diminuição institucional do Poder Judiciário e a idéia de soberania da lei (FILHO, 2009. p.11), diante do fortalecimento o Parlamento. A França ao adotar o controle político criou uma corte constitucional, seguindo as idéias do austríaco Kelsen, conforme será visto no modelo europeu, sendo um órgão de natureza política diverso do Poder Judiciário, com atribuição precípua de analisar a constitucionalidade das leis. Nesse modelo de controle, apenas algumas normas estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, como as Leis Orgânicas, os Regimentos da

9 Assembléia Nacional e do Senado (controle obrigatório), sendo vedado o controle de normas resultantes de referendo (controle vedado) e, nos demais casos, o controle é facultativo. O controle francês, por força do art. 41 de sua Constituição é preventivo, realizado pelo Conselho Constitucional durante o procedimento legislativo. Assim o é porque ainda não existe espécie normativa em vigor, encontrando-se em processo de deliberação. Poderá, neste caso, o Conselho Constitucional, desde que provocado pelo Presidente de qualquer das Casas Legislativas, analisar a constitucionalidade do projeto de ato normativo. Desse modo, o controle de constitucionalidade francês é realizado de maneira preventiva, por um órgão especial, distinto dos três poderes, denominado Conselho Constitucional, que declara ou não a constitucionalidade das leis antes da promulgação, vinculando as autoridades administrativas e judiciárias. 3.3. Modelo de controle Europeu O modelo Europeu ou Austríaco, como também é conhecido, foi desenvolvido por Hans Kelsen e encontra raízes no controle de constitucionalidade norte-americano, vez que fundado, igualmente, na concepção de supremacia constitucional. No entanto, Hans Kelsen nega esse controle aos juízes e atribui essa tarefa a um órgão autônomo, denominado Tribunal Constitucional. Nessa perspectiva, a fiscalização da constitucionalidade, não é tarefa do Judiciário, mas sim de um órgão especifico que não se situaria em nenhum dos três poderes. Esse órgão é criado pela Constituição, com a finalidade de fazer o controle abstrato das normas infraconstitucionais, equiparando-se a um legislador negativo, pois anula leis incompatíveis com a Constituição. (MELO FILHO, 2009, p.8) 9

10 Nesse controle, não haveria direito individual a ser defendido. O cidadão comum não poderia propor a ação, visto que a Constituição limitava o rol de legitimados. A decisão do Tribunal seria vinculatória a todos os juízes e o controle efetuado produziria efeito erga omnes e ex nunc, sem eficácia retroativa, de modo a não atingir situações já consolidadas. A primeira Constituição Alemã a prever uma organização de controle de constitucionalidade foi a de 1849, que nem sequer foi promulgada, mas instituía o Tribunal do Império como organizador da jurisdição constitucional. (MENDES, 1999, p.67) Atualmente a função supracitada ficou a cargo do Tribunal Constitucional Federal, um órgão integrante do judiciário que reúne juízes para deliberar sobre questões constitucionais. Assim elucida José Tarcísio de Almeida Melo: O Tribunal Constitucional Federal, da república Federal da Alemanha, decide os recursos constitucionais interpostos por cidadãos, com base em terem sido lesados pelo Poder público nos seus direitos fundamentais ou em direitos que a Lei Fundamental enuncia, e por distritos e comunas, com base em votação do seu direito de auto-administração. O Tribunal que menciono intervém nos processos em que outros tribunais constatem a inconstitucionalidade de uma lei à Lei Fundamental e suspende tais processos. (...). (MELO, 1995, p. 63) O Tribunal Constitucional Alemão só é chamado a interferir quando um estado federado violar preceitos da Constituição ou julgar de forma diversa de um de seus precedentes. NO BRASIL. 4. BREVE HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A Constituição do Império de 1824 (Primeiro Império), não favoreceu o advento do controle constitucional no Brasil, tendo em vista que era uma constituição semi-rígida (art. 178) e que consagrava com veemência a separação dos poderes. À época não existiam apenas os três poderes, que

11 ainda hoje coexistem, a saber, o executivo, o legislativo e o judiciário, mas um quarto poder, o poder moderador. O poder moderador e a semi-rigidez da carta constitucional de 1824 não permitiram o controle de constitucionalidade no Brasil, sequer havia qualquer tipo de previsão que permitisse tal fiscalização das leis no direito brasileiro imperial. Em seus quatorze curtos artigos sobre o poder judiciário, a Carta Constitucional de 1824 se preocupou apenas em delimitar os poderes dos juízes e a definir algumas questões de cunho meramente processual. Segundo Álvaro Ricardo de Souza Cruz o controle de constitucionalidade naquela época constituía mecanismo fora do alcance do horizonte dos dezessete juízes componentes da Corte (...).. (CRUZ, 2004, p. 92) Com a proclamação da República em 1889 e, conseqüentemente, com o fim do império e do poder moderador, por óbvio, foi necessária a mudança da Carta Constitucional. A Constituição de 24 de fevereiro de 1891, a primeira republicana no Brasil, revelou grandes mudanças no modelo do poder judiciário brasileiro e inaugurou uma fase de controle por via de exceção 11 por meio de recursos, para o Supremo, contra as decisões proferidas pelas justiças estaduais em última instância. A então nova ordem constitucional, agora de um país republicano, fortaleceu a figura do Supremo Tribunal Federal e outorgou a ele a função de guardião da Constituição e da ordem federativa, reconhecendo-lhe a competência para aferir a constitucionalidade da aplicação do direito através do recurso especial. (MENDES, 1999, p. 96) Quando a Constituição de 1934 entrou em vigor foram estabelecidos os fundamentos de uma nova ordem democrática. De cunho bastante social, a 11 Segundo Paulo Bonavides, o controle por via de exceção é de natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra os atos normativos do Poder, porquanto a defesa do cidadão contra os atos normativos do poder, porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recursal à parte ofendida. (BONAVIDES, 2008, p. 125). 11

12 nova constituição possibilitou maior acesso, pelo menos em tese, da maior parte da população nas decisões governamentais. A segunda constituição da República trouxe, segundo Paulo Bonavides, inovações que aperfeiçoaram o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, principalmente tendo em vista que o controle de constitucionalidade não se daria apenas por via de exceção (no curso de um processo), mas por efeito de uma provocação cujo objeto era a declaração mesma de constitucionalidade da lei que decretara a intervenção federal. (BONAVIDES, 2008, p.130) Segundo Gilmar Ferreira Mendes, essa atuação do Supremo, denominada representação interventiva destinava-se à constatação de eventual afronta através de ação ou omissão contra os princípios fundamentais da ordem federativa. (MENDES, 1999, p. 100) Além disso, segundo o mesmo autor, no controle incidental ou na via de exceção, as declarações de inconstitucionalidade do STF não tinham efeito erga omnes, o que somente passou a ocorrer com a Carta Constitucional de 1934, que conferiu esta eficácia às declarações de inconstitucionalidade. Entretanto, o medo do avanço do comunismo em todo mundo e a luta desenfreada para conter esse avanço, ocasionou, logo em 1937, um novo golpe político e a instituição do Estado-Novo. Não obstante aos grandes avanços da segunda Carta Constitucional da República, a Constituição de 1937, conhecida como Constituição Polaca porque inspirada na Constituição Polonesa, era autoritária e minou o anterior controle de inconstitucionalidade exercido pelos Tribunais. Nesta nova ordem o Supremo Tribunal Federal não mais detinha a supremacia das suas decisões e as declarações de inconstitucionalidade proferidas por este tribunal tinham que passar pelo reexame do Parlamento. Além disso, quando o Presidente da República julgasse a lei necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta (BONAVIDES, 2008, p. 140) poderia invalidar a decisão de inconstitucionalidade do STF, fazendo com que uma lei, declaradamente inconstitucional, continuasse a vigorar no país.

13 O grande autoritarismo político da época mitigou a atuação do Supremo Tribunal Federal e, por conseguinte, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos de um modo geral. O denominado Estado Novo teve seu termo em 1946 com a promulgação de uma nova constituição elaborada por uma constituinte eleita em 1945. Essa nova constituição deu continuidade àquela que tinha sido revogada quando do golpe militar de 1937. Segundo Álvaro de Souza Cruz: O controle de constitucionalidade retornava às bases da Carta de 1934, inclusive com o papel do Senado Federal de estender a eficácia das decisões do STF consignando efeitos erga omnes. Mais, essa Carta impunha a necessidade de manifestação favorável da maioria absoluta dos membros dos tribunais para que fosse decretada a inconstitucionalidade de lei. (CRUZ, 2004, p. 108) Entretanto, no que tange ao controle de constitucionalidade, não bastasse o resgate das bases da Constituição de 1934, surgiu ainda com a instituição através de lei infraconstitucional a ação direta de inconstitucionalidade, ou, segundo Paulo Bonavides, a via de ação. 12 Em 1964, com o aumento da tensão entre Estados Unidos e a antiga União Soviética, e o grande temor do avanço do comunismo pelo mundo, fez com que os militares brasileiros desfechassem o golpe militar. Nesse contexto, não houve, a promulgação de uma nova constituição, mas os diversos Atos Institucionais inseridos na Constituição de 1937 que modificaram, em muito, o controle de constitucionalidade no Brasil, consignando como único legitimado à propositura da representação de inconstitucionalidade o Procurador-Geral da República que, na época, nada mais era que elemento institucional da ditadura (CRUZ, 2004, 112), chegando 12 A via de ação tomou, em conseqüência, um perfil definido: toda lei de nosso ordenamento jurídico, a partir da aplicação do novo dispositivo constitucional, poderia ser objeto de um exame de constitucionalidade, mediante uma ação direta ou específica, destinada exclusivamente a liquidar o ponto controverso. A lei, em tese, abstratamente, desvinculada da via incidental, era passível, portanto, de verificação de constitucionalidade, sendo competente para o exercício dessa ação o Procurador-Geral da República. (BONAVIDES, 2008, p. 136). 13

14 a excluir da apreciação judicial qualquer ato institucional praticado com escopo nos Atos Institucionais. 13 A Constituição de 1967 recepcionou o controle de constitucionalidade por via de ação, mas este, como anteriormente dito, foi utilizado para reprimir qualquer tentativa legal de democracia e justiça no país. Após longo período de intensa repressão, um movimento constitucionalista que visava a formulação de uma nova constituição foi introduzido no país. Em 1985 nascia a Assembléia Constituinte que foi a precursora da então Constituição Brasileira, moldadora de um Estado Democrático de Direito. A Constituição da República Federativa do Brasil renovou a base da constituição de 1946 e reintroduziu no Brasil o controle de constitucionalidade como um importantíssimo mecanismo de proteção da Carta Magna (BONAVIDES, 2008, p. 149), como a ampliação dos legitimados para o exercício da fiscalização da constitucionalidade das leis, antes exclusivo do Procurador-Geral da República. A Constituição da República de 1988, conforme já dito, consagrou um sistema de controle de constitucionalidade misto, concentrado e difuso, combinando os três grandes modelos existentes, o Norte-Americano, o Francês e o Europeu. É um sistema híbrido, complexo e traz consigo algumas inovações. Nesse sentido é a lição de João Aurino de Melo Filho: A Constituição Federal de 1988, elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, desenvolveu um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos dos três modelos analisados. Embora, historicamente, o primeiro parâmetro de controle adotado no Brasil tenha sido o norte-americano, o controle de constitucionalidade brasileiro, na fase atual, também adota formas concentradas e abstratas de controle, à semelhança do europeu; e, ainda que de forma mais sutil, possibilidade de controle prévio, no que segue, pelo menos em uma de suas premissas, o modelo de controle francês. (MELO FILHO, 2009, p.9) 13 Segundo o professor, Álvaro de Souza Cruz, o controle de constitucionalidade, concebido como mecanismo de guarda da Constituição e dos direitos fundamentais, surge, no Brasil, sob todas as suas formas, como instrumento de repressão do Estado (CRUZ, 2004).

15 O controle difuso, segundo Álvaro Ricardo da Souza Cruz aproxima a Jurisdição Constitucional e a sociedade (CRUZ, 2004, p.132), estando presente em todas as instâncias do judiciário, de modo a permitir a todos questionar uma lei em face da Constituição. O controle difuso amplia o leque de legitimados a argüir, nos autos do processo, a constitucionalidade de leis e atos normativos. O referido controle é realizado nos autos de um processo em que se discute único caso em concreto, podendo a inconstitucionalidade ser suscitada por todos os interessados, sejam pelas partes ou terceiros, pelo Ministério Público, ou pelo juiz ou Tribunal que, de ofício, podem argüir a inconstitucionalidade de determinada lei ou preceito normativo. No entanto, nesse último caso, o art. 97 da Constituição da República de 1988 dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Publico. Por sua vez, o controle concentrado está assegurado no seu artigo 102, I, a, da Constituição da República de 1988, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, tarefa de guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, além da ação direta de inconstitucionalidade interventiva prevista no art. 34, VII da CR/88, a ação declaratória de constitucionalidade, introduzida através da Emenda Constitucional nº. 03, de 1993 e a argüição de descumprimento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei nº. 9.882/99. Nessa modalidade de controle, o Supremo Tribunal Federal assume as feições de verdadeira Corte Constitucional, ao feitio europeu, produzindo sua decisão, em regra, efeitos ex tunc e erga omnes, prescindindo da atuação do Senado para declarar a nulidade da lei que ofenda a Constituição. O Supremo julga com efeitos que atingem todos os casos, inclusive os que estão em curso. Esse modelo é exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco, no entanto, no Brasil o STF exerce o 15

16 controle concentrado e abstrato, mas não é uma Corte Constitucional, não tendo o monopólio da jurisdição, visto que aqui também se adotou o controle difuso, realizado a pedido de qualquer interessado e por qualquer juiz no caso concreto. Através desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se a obtenção da invalidade da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. 5. Papel do Supremo Tribunal Federal e do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso Mutação constitucional. No exercício do controle de constitucionalidade brasileiro o Supremo Tribunal Federal conjuntamente com o Senado Federal, exercem funções consideráveis. No controle de constitucionalidade difuso as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal têm efeitos ex tunc e inter partes, regra geral. Para que os efeitos possam ser estendidos a todos é preciso que o Senado Federal, por meio de resolução, suspenda a execução da lei ou ato normativo, atribuindo eficácia erga omnes e efeitos ex nunc às decisões, nos termos do art. 52, X da Constituição da República de 1988. O Supremo Tribunal Federal tem duplo papel no controle de constitucionalidade no Brasil, visto que atua como uma espécie de Tribunal Constitucional, produzindo decisões de efeito erga omnes, mas, ao mesmo tempo, atua como Tribunal Recursal, proferindo decisões com efeito inter parts. Observa-se no controle difuso, e apenas neste, um estreito vínculo entre o Supremo Tribunal Federal e o Senado, em face da possibilidade de mudança

17 dos efeitos das decisões acerca da constitucionalidade das leis e atos normativos. A decisão do STF pela inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso faz com que esta continue sendo válida para todos os demais casos, limitando-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ao caso concreto. Com isso, a norma continua produzindo seus efeitos. Isso porque, apenas o Senado Federal por meio de resolução, tem competência para atribuir efeitos erga omnes as decisões do STF em controle difuso, não estando, contudo, obrigado a editar a resolução suspendendo a execução da lei tida como inconstitucional. Nesse sentido, André Ramos Tavares: (...) a resolução do Senado incide no plano da eficácia da lei, não em sua validade ou existência. A resolução não se presta em reconhecer a invalidade da lei. Ao contrário, ela deve partir da invalidade, reconhecida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, para alcançar a lei no plano de sua eficácia (...) a resolução do Senado só pode operar ex nunc. A lei perde a eficácia para o futuro. (TAVARES, 2001, p. 299/300) Dessa forma, decidindo o Senado Federal por atribuir efeitos erga omnes as decisões, o próximo passo será a edição de resolução suspensiva, em face da qual não poderá posteriormente, restringir os efeitos, uma vez que sua manifestação é irrevogável. No entanto, a necessidade de edição da resolução suspensiva pelo Senado Federal para atribuir efeito erga omnes à decisão do Supremo no controle difuso de constitucionalidade, tem sido flagrantemente combativa. A discussão se iniciou pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes na Reclamação 4335-5/AC, ainda em trâmite no Supremo Tribunal Federal, instaurada pela Defensoria Pública do Estado do Acre. O Ministro presidente, deu provimento a referida Reclamação, reconhecendo efeitos erga omnes à decisão anteriormente prolatada pelo STF sobre a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime que se deu em sede de controle difuso, nos autos de um Habeas Corpus, portanto, vinculada a um caso concreto. 17

18 Primeiramente o mencionado Ministro aduz que, com a Constituição Federal de 1988, o modelo concentrado de controle de constitucionalidade sofreu grande expansão, com uma conseqüente multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral, passando agora a figurar como regra o controle concentrado, superando o controle difuso de constitucionalidade. Foi a partir dessa Reclamação e das fundamentações do Ministro Gilmar Mendes, que se buscou apurar o sentido jurídico da norma do art. 52, X, da Constituição da República de 1988. Observa-se com a referida discussão a possibilidade do Supremo Tribunal Federal realizar uma mutação constitucional do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, alterando a competência do Senado Federal. Se a este cabia suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, agora competir-lhe-ia apenas dar publicidade às decisões, as quais já possuiriam efeitos erga omnes e eficácia vinculante. Assim, para dar sustentação jurídica à sua tese, Gilmar Mendes, em seu voto, pontua que "É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art.52, X, da Constituição de 1988". Em outros termos, fala-se em uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação de texto. Assim, defendeu que a competência atribuída ao Senado Federal no art. 52, X, da CF encontra-se ultrapassada, merecendo uma nova interpretação nos moldes do contexto atual. Para o Ministro, a norma foi alvo de uma mutação constitucional. A partir daí, o entendimento passou a ser o de que em vez do Senado suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, propõe o Ministro que a este órgão seja atribuída a competência para, apenas, dar publicidade às decisões do STF, as quais já possuiriam o efeito erga omnes. Fundamenta o entendimento do Min. Relator Gilmar Mendes o fato de que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Rcl. nº 1880, 23.05.2002), o Tribunal reconhece o cabimento de reclamações que

19 comprovem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do Supremo Tribunal Federal, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Sustenta Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio Mont Alverne Barreto Lima, em artigo conjunto, que a questão envolve aspectos sobre a natureza do poder constituinte e do poder constituinte brasileiro, num primeiro momento, e, ainda, elementos acerca do caráter sofisticado do controle da constitucionalidade no Brasil, isto é, caracterizado pela co-existência dos modelos de controles concentrado e difuso. (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2009, p.2) O Ministro Eros Roberto Grau, em seu voto, concorda com Gilmar Ferreira Mendes e admite que passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. Em outras palavras, o Senado Federal, segundo essa nova construção normativa, passaria a ser um mero órgão chancelador das decisões do STF, ou no dizer de Lenio Streck, "significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legislativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988". (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2009, p.7) Ademais, em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder emana do povo que deverá exercê-lo sem limitações, não se busca uma redução da 19

20 capacidade participativa popular, mas sim um aumento contributivo para construção de um modelo democrático. Com essas proposições de interpretação do artigo 52, inciso X, a decisão do STF no controle difuso, em sede de recurso extraordinário, teria os mesmos efeitos de uma decisão proferida no controle concentrado, caracterizando o fenômeno da mutação constitucional que, segundo Uadi Lammêgo Bulos, citado por Pedro Lenza, (...) é o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais. (LENZA, 2007, p. 110) Segundo Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio Mont Alverne Barreto Lima em interpretação dada ao dispositivo do art. 52, X, da CR/88: (...) está ancorada em dois pontos: primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que nos votos foi denominado de mutação constitucional, que consistiu, na verdade, não a atribuição de uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim a substituição de um texto por outro texto (construído pelo Supremo Tribunal Federal); o segundo ponto é saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal ou transformando-o em uma espécie de diário oficial do Supremo Tribunal Federal em tais questões. (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2009, p.7) A tradição brasileira de controle da constitucionalidade está pautada no controle difuso. Desde a Constituição de 1891 até a de 1988, o controle difuso foi incorporado ao rol de competências do Poder Judiciário, tendo o Supremo Tribunal Federal como a última instância neste e em todas as outras questões. E, agora, o Ministro Gilmar Mendes sugere alteração de competências do Senado Federal, sob o argumento de modelo difuso de controle de constitucionalidade se tornou obsoleto.

21 Ora, desde a Constituição de 1934 até os dias atuais, permanece a competência do Senado Federal de, por meio de resolução, suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Além da ampla possibilidade de argüição por qualquer das partes no processo judicial, a atribuição constitucional deixada ao Senado Federal representa, também, uma forma de participação democrática indireta, sendo sua supressão vedada pela própria Constituição. Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais, visto que atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim, se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Como se trata de uma das Casas do Poder Legislativo, o Senado Federal, não teria como estar vinculado ao entendimento do Supremo Tribunal, o que também é pacificamente aceito pelo próprio STF. Em síntese, apropriando-se das razões de Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio Mont Alverne Barreto Lima a tese da mutação constitucional advoga em última análise uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. E continua: Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode inventar o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional, numa democracia. A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte (e assim não há o menor cabimento, diga-se de passagem, na afirmação do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC n.º 1, quando este dizia que a função do STF é a de um oráculo (sic) que diz o que é a Constituição (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2009, p.12). 21

22 Desse modo, o Supremo Tribunal Federal ao pretender retirar do Senado Federal a competência de há muito atribuída pelas Constituições, viola de forma literal a Constituição da República e exerce função que, em um Estado Democrático de Direito que se preze, é exclusiva do Congresso Nacional. 6. CONCLUSÃO Buscou-se, nesta breve pesquisa, estabelecer os contornos gerais do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, atentando para sua condição híbrida ou mista, de convivência simultânea dos controles difuso e concentrado. O controle de Constitucionalidade no Brasil recebeu nítida influência dos modelos de fiscalização nos sistemas norte-americano, europeu e francês, razão pela qual é caracterizado por um modelo heterogêneo, no qual convivem simultaneamente os modelos descritos acima. Foram feitas algumas ponderações quanto à necessária compreensão de supremacia da Constituição, como fundamento maior para o exercício do controle de constitucionalidade. Estabelecidas algumas premissas básicas, abordou-se recente polêmica iniciada no Supremo Tribunal Federal acerca de uma nova interpretação das funções exercidas pelo Senado Federal, que segundo o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, passaria a ser um órgão de imprensa, responsável por dar publicidade às decisões tomadas pelo STF. Realizou-se, ainda, breve exposição quanto ao papel do Supremo Tribunal Federal e do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso, refutando a interpretação dada por alguns Ministros do STF ao art. 52, X da CR/88 que reduz o Senado a verdadeiro órgão despachante, senão imprensa oficial, bem como atribui eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, ferindo os

23 princípios constitucionais do devido processo legal e atentando contra disposição constitucional expressa. 7. BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Vânia Hack de. Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. FILHO, João Aurino de Melo. Modelo de Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado. disponível em www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 04 de outubro de 2009. LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. 11ª ed. São Paulo: Método. 2007. MELO, José Tarcísio de Almeida. Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, 3. Ed, São Paulo: Editora Saraiva, 1999. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 11ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; BARRETO LIMA, Martonio Mont Alverne. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional. disponível em www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 04 de outubro de 2009 TAVARES, André Ramos. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001. 23