Contratos de prestação de serviços - Terceirização

Contratos de prestação de serviços - Terceirização Inicialmente há que se esclarecer quais os pontos básicos que podem definir a licitude ou ilicitude da terceirização de serviços, tendo como base as permissões legais e as limitações estabelecidas. Lilian Knupp Pettersen AAA/SP - lpettersen@albino.com.br I. PRINCIPAIS ASPECTOS JURÍDICOS ENVOLVIDOS Inicialmente há que se esclarecer quais os pontos básicos que podem definir a licitude ou ilicitude da terceirização de serviços, tendo como base as permissões legais e as limitações estabelecidas. A terceirização de serviços se dá entre: (a) a empresa prestadora dos serviços; (b) a empresa tomadora desses serviços; e (c) o trabalhador que efetivamente presta os serviços. Ou seja, consiste na existência de um terceiro (empresa especialista), chamado de fornecedor ou prestador de serviços, que presta serviços especializados em condições de parceria para a empresa contratante, chamada de tomadora ou cliente. A legalidade dessa forma da empresa receber a prestação de serviços está prevista na Súmula 331 enunciado, III, do Tribunal Superior do Trabalho, o qual prevê a possibilidade de terceirização de serviços especializados ligados a atividade-meio da empresa tomadora, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta: SUMULA Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

2 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). A jurisprudência dos tribunais trabalhistas aceita a terceirização quando a mesma é para atividades-meio, como segue: EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS Licitude de suas atividades Relação de emprego As empresas denominadas prestadoras de serviços, que não se confundem com as fornecedoras de trabalho temporário (Lei 6019/74), desenvolvem atividades lícitas, já que inexiste no ordenamento jurídico nacional óbice legal ao respectivo funcionamento (Constituição Federal, art. 153, 2º). Não há, inclusive, de se cogitar da subsunção de sua atividade-fim às disposições do art. 9º, da Convenção nº 95, da Organização Internacional do Trabalho, porque a hipótese prevista no aludido instrumento é diversa. Não obstante a finalidade destas empresas constituir a prestação de serviços a terceiros, são elas quem contratam, assalariam e dirigem o trabalho realizado por seus empregados, além de assumir os riscos ínsitos à atividade econômica desenvolvida. Dentro deste contexto, depreende-se que o vínculo de emprego entre as prestadoras e seus empregados não se comunica com a tomadora de serviços, que tão somente realiza contrato de natureza civil com a prestadora, nos parâmetros legais. Afastada a tese originária, que analisava a questão de modo inverso ao exposto, reconhece-se do liame empregatício entre a empresa prestadora e o obreiro por ela contratado. Recurso conhecido e provido. (TRT 10ª Região 1ª T. RO nº 1092/86 DF. Rel. Juiz Herácito Pena Júnior, j. 06.04.87, maioria de votos, DJU 06.05.87, p.8129.

3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - OPERADOR DE "TELEMARKETING" - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CATEGORIA DE BANCÁRIO - Lícita a terceirização de atividade que não corresponde à atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Trabalhador contratado por empresa atuante no ramo de "telemarketing", passando a prestar serviços especializados a instituições bancárias, sem se imiscuir nas atividades fundamentais daquelas, não atrai a quadra da categoria dos bancários. O enquadramento sindical ata-se à atividade econômica preponderante da empresa, não à volição do laborista. Se a portação de labor era estrita à atividade-meio do Banco tomador dos serviços, disponibilizando contas correntes na via da teleoperação, não encorpa fraude à lei tuitiva esse lado renovador terceirizante nas relações empresa/trabalhador. Logo, o local de trabalho não transforma o teleoperador em bancário, assim como a teleoperação ofertada não o faz migrar para a categoria dos bancários, já que tais fatos não modificam o objeto social da empresa fornecedora dos serviços especializados. (TRT3ª R - 00672-2005-011-03-00-5 RO - 6ª T - Rel.ª Juíza Emília Facchini - DJMG 08.12.2005). Já quando ocorre terceirização da atividade-fim da empresa, a jurisprudência entende que se trata de ato fraudulento e determina que se caracteriza o vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços, como segue: TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - NULIDADE - VÍNCULO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - INCISO I DO ENUNCIADO 331 DO TST. fraudulenta a contratação de pessoal, pela via da terceirização, quando os serviços executados estão inseridos na atividade-fim do tomador, estando o trabalhador pessoalmente subordinado a ele. Nesse caso, a realidade fala mais alto que os documentos, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, na forma prevista no inciso I do Enunciado 331 do TST. A inovação implantada nos bancos, denominada "caixa rápido", nada mais que uma forma de automatizar os próprios serviços e incrementar a produtividade, sem os inconvenientes da ampliação de instalações e do quadro de pessoal para atendimento, no balcão, a um grande número de usuários. O fato de serem exercidas externamente as atividades de abertura e processamento dos documentos colocados no caixa rápido não altera a sua natureza essencial, ligada aos imediatos propósitos da casa bancária. (TRT3ª R. - 3ª T. - 00051-2003-009-03-00-3 RO Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Olivera - DJMG 26.07.2003).

4 Em qualquer situação sempre temos que considerar sobre a eventual presença dos elementos definidos em lei que determinam a relação de emprego (pessoalidade, subordinação, onerosidade e não-eventualidade), hipótese que levaria à configuração de vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, conforme é a jurisprudência dominante: "TERCEIRIZAÇÃO" ILÍCITA - RESPONSABILIDADE - SOLIDÁRIA - Nos termos da Súmula nº 331 do E. TST, somente é possível se considerar lícita a terceirização nas hipóteses das Leis nºs 6.019/74 e 7.102/83, na contratação de serviços de conservação e limpeza e de serviços especializados relacionados com a atividade-meio. Frise-se que a inexistência de pessoalidade e subordinação direta é requisito para a licitude apenas das hipóteses previstas no inciso III (serviços de vigilância, conservação, limpeza e especializados ligados à atividade-meio). Assim, a contratação por interposta pessoa de serviços relacionados com a atividade-fim, mesmo se inexistente a subordinação jurídica, é ilícita. Sendo ilícita a intermediação de mão-de-obra, por força do art. 9º da CLT, combinado com o art. 1518, parágrafo único, do Código Civil, a responsabilidade de todos os partícipes é solidária. (TRT9ª R. - RO 00777/2002 - Ac. 24343/2002-2ª T - Rel. Juiz Arion Mazurkevic - DJPR 08.11.2002) (Ref. Legislativa:CLT, art. 9º). O contrato de trabalho com vínculo empregatício (CLT) é a regra. O vínculo de subordinação entre contratado e contratante se manifesta pelo comando, a capacidade de dirigir os trabalhos. A continuidade da relação jurídica se dá com a caracterização da não-eventualidade na prestação dos serviços. A pessoalidade se dá em relação à pessoa física que executa os trabalhos. A terceirização envolve um contrato de natureza civil entre a tomadora dos serviços e a prestadora dos mesmos e uma relação de emprego entre esta última e os seus empregados que realizarão as atividades para a tomadora dos serviços. A delegação da função de direção dos trabalhos desenvolvidos pela prestadora para a tomadora implica em caracterização da subordinação hierárquica do empregado diretamente com a tomadora e importa em conseqüente caracterização de vínculo empregatício com a própria tomadora dos serviços.

5 O local da prestação dos serviços também é importante na identificação da existência ou não do vínculo direto com a tomadora, principalmente quando os serviços são prestados no local da empresa tomadora, ensejando alguns cuidados adicionais para que se evite tal caracterização. Também tem sido considerada fraude ao contrato de trabalho a demissão de empregados da empresa tomadora com contratação imediata ou logo após pela prestadora dos serviços, ficando aqueles prestando serviços no mesmo local/empresa. A jurisprudência também tem entendido como fraude ao contrato de trabalho a contratação de empresa interposta (terceirização) envolvendo empresas do mesmo grupo econômico, com conseqüente determinação da existência de vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços. A caracterização de vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços traz como principais conseqüências o direito a isonomia de remuneração e o enquadramento sindical na categoria dos trabalhadores da tomadora. A responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, pela eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias, é definitiva e da qual a tomadora não se pode exonerar, independentemente da licitude da avença. A responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho entre os empregados e a prestadora alcança a ambas as empresas, pois é entendido que tal relação beneficia economicamente a ambas. Essa responsabilização é fundamentada na teoria da culpa "in eligendo" ou "in vigilando" por parte da empresa tomadora. Não há qualquer impedimento legal que proíba a terceirização total ou parcial de uma atividade/função da empresa, desde que essa atividade/função não esteja ligada diretamente à sua atividade fim e desde que atendidas as demais condições acima expostas. A pedra de toque que autoriza a terceirização envolve a prestação de serviços especializados ligados a atividade-meio e a desconfiguração da pessoalidade e da subordinação na prestação desses serviços. Temos então que considerar alguns aspectos em relação ao caso em questão: (a) a natureza dos serviços a serem terceirizados (especializados), (b) a caracterização de atividademeio ou atividade-fim, (c) a ausência de pessoalidade e a (d) ausência de subordinação.

6 II. NATUREZA DOS SERVIÇOS A terceirização legal é permitida quando, entre outras condições, se tratam de serviços especializados, além de se aterem a atividade-meio. III. ATIVIDADE-MEIO Podemos conceituar a atividade-meio como aquela que trata da exploração de atividades cujo fim é o apoio e a instrumentalidade do processo econômico. A caracterização e definição do que seja atividade-meio tem sido enfrentada com certas dificuldades pelos doutrinadores, embora todos concluam que se trata de serviço complementar ou de apoio à atividade final da empresa tomadora. A verdade é que não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade-meio e muitas vezes se está diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra. Quando isso ocorre e a matéria é levada a juízo em reclamação trabalhista, fica-se ao arbítrio do juiz definir essa caracterização. IV. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO A ausência de subordinação ocorre quando os serviços tomados se desenvolvem de forma desvinculada do comando direto da empresa tomadora dos serviços. Não deve haver subordinação dos empregados da prestadora dos serviços diretamente com a tomadora em relação ao poder diretivo, técnico e disciplinar. A subordinação que caracteriza a relação de emprego é a que decorre do poder diretivo do empregador, a quem cabe orientar, fiscalizar, dirigir a prestação do trabalho, aplicar advertências e punições e até mesmo contratar e extinguir a relação. As ordens devem ser dadas por Supervisores da prestadora dos serviços. A tomadora somente pode fiscalizar os resultados dos serviços prestados. Se ocorrer que num mesmo local

7 físico existam empregados da tomadora e da prestadora dos serviços, o cuidado deve ser ainda maior, para que não ocorra confusão de comando ou comando comum. Há que haver autonomia da empresa prestadora quanto à realização dos serviços. A admissão, demissão, escala de trabalho, substituição por ausência ou férias, bem como o pacote de remuneração (salário mais benefícios) são tarefas de definição e administração exclusivas da prestadora dos serviços. A empresa prestadora dos serviços terceirizados não pode desempenhar um papel de apenas ser administradora dos contratos trabalhistas dos empregados envolvidos, devendo participar ativamente de sua direção e desenvolvimento, e assumindo efetivamente os riscos pelo desempenho dessa atividade. Não se pode simplesmente transferir a administração da mão de obra exercida à distância pela prestadora. Não pode haver confusão sobre a direção (ordens) dos trabalhos: para os funcionários próprios a direção cabe exclusivamente a empresa e, para os terceirizados, tal tarefa somente pode ser licitamente realizada por Supervisores empregados ou prepostos da própria prestadora. Também o treinamento dos empregados da prestadora deve ser realizado por pessoal a ela pertencente. Ressalte-se, no entanto, que nada impede que a tomadora fiscalize a qualidade e os resultados do trabalho realizado. V. PESSOALIDADE A empresa prestadora deve ser a única que dirige a prestação dos trabalhos. Os serviços devem ser prestados pelos empregados da prestadora, sem a participação da tomadora na designação desses empregados. A tomadora apenas contrata um certo número de posições e funções a serem atendidas pela prestadora dos serviços.

8 A prestadora gerencia todas as relações com seus empregados sem a interferência da tomadora, devendo ela prestadora substituir a seu critério aqueles que não compareçam para prestar os serviços por qualquer motivo, tais como faltas, doença, licenças, férias, etc. A tomadora de serviços não pode oferecer qualquer benefício ou remuneração diretamente para os empregados da prestadora. Qualquer utilidade fornecida pela tomadora para seus funcionários e que venha a ser utilizada também pelos empregados da prestadora deve ser prevista em contrato com esta, e em caso de pagamento/reembolso sempre se dar entre ela prestadora e a tomadora. VI. EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS No contrato com a prestadora de serviços deve ficar previsto que a mesma assuma todos os riscos sobre qualquer vantagem ou direito trabalhista que venha a ser deferido para os seus empregados, inclusive a título de equiparação de remuneração. Também deve ser estabelecido que a prestadora indenizará a tomadora por toda e qualquer condenação que seja imposta à tomadora por conta de eventual vínculo direto que seja definido e por responsabilização subsidiária da mesma. Como a tomadora de serviços ficará como responsável subsidiária por todos e quaisquer débitos inadimplidos pela prestadora frente aos empregados daquela que prestaram serviços para a tomadora, há que se prever cláusula regressiva contra a prestadora. A escolha da prestadora deve considerar não só a qualificação dos serviços prestados, mas também a idoneidade financeira da mesma, inclusive prevendo-se contratualmente a responsabilização do patrimônio dos sócios por eventual inadimplência da prestadora. Recomenda-se à tomadora de serviços fiscalize a prestadora quanto à adimplência da mesma frente às obrigações trabalhistas e previdenciárias em relação aos empregados que sejam utilizados na prestação dos serviços.

9 Recomenda-se também que não sejam utilizados ex-empregados da tomadora na prestação dos serviços, ou então que tenha decorrido tempo suficiente para não caracterização da continuidade, caso em que teriam de ser respeitados os direitos adquiridos pelo trabalhador quando da transferência para o novo empregador. O enquadramento na categoria profissional segue aquele correspondente ao da empresa prestadora dos serviços. Tais empregados não serão considerados como parte da categoria profissional dos empregados da tomadora de serviços. VII. ESTATÍSTICAS Essa modalidade de contratação de prestação de serviços (terceirização) começou a ganhar forma no Brasil nos anos 90. Para se ter uma idéia, somente no Estado de São Paulo, entre os anos de 1995 e 2010, o número de terceirizados aumentou de 110 mil para 700 mil trabalhadores, de acordo com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Em âmbito nacional, estima-se que sejam 11 milhões de trabalhadores terceirizados. Sem lei específica, essas relações de trabalho costumam acabar na Justiça, atolando os tribunais. A partir daí, sem uma lei para seguir, o TST determinou que só as chamadas atividades-meio poderiam ser terceirizadas, e não as atividades-fim. Ou seja, apenas funções que não estivessem ligadas à parte central do negócio poderiam ser terceirizadas. Há hoje, no Brasil, cerca de 5 mil processos no Tribunal Superior do Trabalho aguardando julgamento sobre o tema. Em boa parte dos casos, trabalhadores reclamam prestar serviços terceirizados apesar de não desempenharem atividades-meio. Porém, muitas vezes as empresas acabam tendo suas contratações consideradas inválidas, com consequente reconhecimento de vínculo empregatício, por deixarem de observar alguns cuidados. VIII. PROPOSTA DE REGULAMENTAÇÃO A proposta de regulamentação dos contratos de mão de obra terceirizada está em discussão na Câmara dos Deputados e promete dar maior agilidade à empresa numa economia globalizada e estabelecer, também, limites à terceirização. Embora permita terceirizar quaisquer atividades. Caso esse projeto de lei entre em vigor, a decisão do que terceirizar deve ser da empresa, de acordo com sua competitividade e necessidade. Enquanto o Enunciado do TST nº 331, em vigor hoje, estabelece que só pode terceirizar atividade-meio, além de trazer uma

10 limitação que pode ser um óbice à competitividade e produtividade das empresas, ele incentiva os conflitos judiciais questionando o que é atividade-fim e o que é atividade-meio, gerando mais insegurança. Se aprovado, o Senado passaria então a analisar o tema, que precisará ainda da sanção presidencial para virar lei. IX. CONCLUSÃO Fique atento ao nível de risco da contratação da prestação de serviços terceirizados, o qual está intimamente ligado à escolha da empresa prestadora e à forma como se dará a efetiva prestação dos serviços. Ficamos à disposição para qualquer outro esclarecimento e ou comentário.