DIREITO DO TRABALHO Sujeitos da Relação de Emprego. Prof. Antero Arantes Martins (18/03)
PARTE 1 Empregado típico (CLT). Empregados atípicos. Trabalhadores não empregados.
Trabalhadores em geral. Trabalhador é gênero que tem duas espécies: Não empregados Autônomos; Eventuais; Avulsos; Cooperados; Estagiários; Funcionários públicos Não são regidos pelo Direito do Trabalho, embora a maioria deles (exceção dos funcionários públicos) devam se valer da Justiça do trabalho para dirimir conflitos relativos à sua relação de trabalho.
Trabalhadores em geral. Empregados Típico: Regido pela CLT. Atípicos: Não são regidos pela CLT Doméstico (Lei 5.859/72) Rural (Lei 5.889/73) Temporário (Lei 6.014/74) Os empregados são regidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes, etc. Entretanto, apenas o empregado típico é regido pela CLT. Os demais empregados, chamados de atípicos, são regidos pelas respectivas Leis.
Empregado Típico. CLT. Introdução. Não obstante este ramo do direito seja denominado de Direito do Trabalho, já vimos que este é voltado para apenas um tipo específico de trabalhador, que é o trabalhador empregado. Este trabalhador distingue-se dos demais exatamente por ser subordinado, o que o torna hipossuficiente e atrai a aplicação do Princípio Protetor, basilar do Direito do Trabalho.
Empregado Típico. CLT. Introdução. O trabalhador empregado deve ter o seu contrato de trabalho registrado na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), como determina o art. 29 da CLT. Grande, entretanto, é a incidência do chamado trabalho informal, ou seja, aquele prestado sem o registro em CTPS. Daí porque é de fundamental importância aprender a distinguir a figura do empregado dos demais tipos de trabalhadores.
Empregado Típico. CLT. Características legais. Estabelece o art. 3º da CLT: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A prestação de serviços é do empregado e não do empregador. Logo, a característica pessoal refere-se ao empregado e não ao empregador.
Empregado Típico. CLT. Características Doutrinárias As expressões legais foram substituídas pela doutrina, da seguinte forma: Dependência Subordinação jurídica Não eventualidade Habitualidade Salário Onerosidade Pessoalidade Pessoalidade Pessoa Física Pessoa Física
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica Quando o art. 3º da CLT se refere à dependência do empregado para com o empregador, a primeira idéia que se tem é que esta dependência seria econômica. Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das vezes, o empregado é, de fato, dependente economicamente do empregador, mas, não necessariamente. A questão é que, por força do contrato, o empregado transfere ao empregador o modus operandi do seu trabalho e, por conseqüência, submete-se à direção do empregador.
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica. O poder diretivo do empregador previsto no art. 2º da CLT coloca o empregado numa condição de subordinado. Esta condição de subordinado é prevista na Lei (art. 2º, CLT) e se materializa por força do contrato de trabalho, que é um instrumento jurídico. Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina: Subordinação jurídica. A dependência econômica é irrelevante para caracterizar a figura do empregado. O empregado deve obedecer ordens do empregador, sendo ou não dependente econômico deste.
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica. É a condição de subordinado que faz do empregado hipossuficiente e, por conseqüência, atrai a incidência do Princípio Protetor. Daí porque esta é a característica mais marcante do empregado. Implica, no caso concreto discutido judicialmente, em verificar se o empregador estabelecia o modus operandi da prestação de serviços.
Empregado Típico. CLT. Características. Habitualidade. Trabalho não eventual ou trabalho habitual é aquele que reitera no tempo com uma certa previsibilidade. Não é trabalho necessariamente diário. Normalmente não se admite trabalho eventual quando inserido na atividade-fim do empreendimento, mas, excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato causador da contratação for, de fato, um evento.
Empregado Típico. CLT. Características. Onerosidade. A expressão legal salário induz em erro. Para haver contrato é preciso que o serviço prestado seja em função de uma contraprestação prometida, ou seja, que exista intencionalidade de pagamento. Salário por ser: Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês). Por unidade de produção (comissão, peças produzidas, etc). Logo, não precisa ser, necessariamente, uma importância fixa mensal.
Empregado Típico. CLT. Características. Pessoalidade. O contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, ou seja, é intuitu personae. Não o empregador contrata um empregado, não visa apenas a prestação de um trabalho qualquer, mas, sim, daquele trabalho específico que o empregado pode oferecer dadas as suas características pessoais (capacidade, conhecimento, diligência, etc). O empregado não pode se fazer substituir por outro, salvo se houver autorização expressa do empregador.
Empregado Típico. CLT. Características. Pessoa Física. Somente a pessoa natural tem o bem da vida que o Direito do Trabalho quer proteger (dignidade humana). Trabalhador (gênero). é, necessariamente, a pessoa humana. Assim, empregado (espécie) também o será. Há muitas contratações fraudulentas de pessoas jurídicas constituídas para mascarar a relação de emprego. Há que se observar o Princípio da Verdade Real. Se a prestação de serviços for por pessoa física, irrelevante que esta tenha, formalmente, constituído uma pessoa jurídica.
Empregado Típico. CLT. Características. Exclusividade. Exclusividade não é requisito para caracterização do vínculo de emprego. É absolutamente possível que um trabalhador tenha dois ou mais empregos simultaneamente, desde que exista compatibilidade de horários. Logo, a falta de exclusividade não descaracteriza o vínculo de emprego. De igual forma, é possível que determinado trabalhador autônomo, por exemplo, tenha um único cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamente para este), sem que isto o transforme em empregado. Em outras palavras, exclusividade é um requisito absolutamente irrelevante para o tema.
EMPREGADOS ATÍPICO CARACTERÍSTICAS
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos.
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Continuação. Estabelece o art. 7º da CLT: Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Estabelece o art. 1º da Lei 5.859/72: Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico: 1. Pessoa física que presta serviços a pessoa ou família; 2. No âmbito residencial; 3. Desvinculado de atividade econômica. 4. Natureza continua (é diferente de habitual). Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc).
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Continuação. Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). Portanto, são exemplos de empregados domésticos: O motorista particular; O caseiro de chácara de lazer; O caseiro da casa de praia; A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma;
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 7º... Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XVIII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (NR)
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1 IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1- Comentários VII Não implica em grande alteração. Remuneração variável (por unidade de produção) sempre teve que respeitar o salário mínimo X Também não é grande novidade, eis que a proteção ao salário sempre ocorreu para estes trabalhadores; XIII e XV Esta é a grande novidade e razão maior para a PEC (limitação da jornada e adicional de horas extras). Discutir: Necessidade de controle de horário. Prova. Concessão de Intervalo para refeição. Reside no local de trabalho.
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIV - aposentadoria; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2- Comentários XXII - Questão de difícil concretização e fiscalização. Entretanto, embora a CF não determine a concretização deste direito na forma da Lei, haverá séria questão para implantação das medidas de segurança e medicina do trabalho; XXVI Questão gravíssima porque a JT não reconhece o sindicato das empregadas domésticas, em razão da inexistência de categoria econômica que lhe corresponda, já que o empregador doméstico é, por definição, aquele que não exerce atividade econômica. XXX e XXXI Sem grandes novidades. A vedação da distinção salarial por discriminação já podia ser obtiva pelo art. 5º da CF. Atentar, apenas, que agora há respaldo para postular com base no art. 461 da CLT; XXXIII Também sem grandes novidades. Já poderia se obter proteção jurisdicional contra este trabalho através do ECA.
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e préescolas; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO - Comentários I e XXVIII. Até para os demais empregados tal regulamentação ainda não veio; II, III, XII e XV. Aguardar regulamentação; IX. Entendo que será aplicável a CLT;
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Alteração Constitucional. NÃO GARANTIDOS V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; (Incompatível) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (Incompatível) XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; (Incompatível) XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (Será feita extensão pela Jurisprudência, já que a exclusão não se justifica) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (Não se justifica a exclusão, mas, é preciso ver como se comportará a jurisprudência) XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; (Incompatível) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (A Jurisprudência faz a extensão. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. (Incompatível)
Empregado Atípicos. Empregado doméstico. Legislação. A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF: Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.859/72. Observar, ainda, as alterações promovidas pela Lei 11.324/2006. O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado sempre foi o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador. Por tal razão, alguns direitos não foram considerados auto-aplicáveis aos empregados domésticos.
Empregado Atípicos. Empregado Rural. Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1. Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade, dependência e salário); 2. No âmbito Rural; 3. Atividade econômica que não altera a matéria prima.
Empregado Atípicos. Empregado Rural. Legislação. A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). Requisitos: Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; Prazo determinado (03 meses, prorrogáveis por mais 03 meses); Contrato escrito. Motivos específicos: Substituição temporária de mão-de-obra permanente; Acréscimo extraordinário de serviços
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação. Por acréscimo extraordinário de serviços existem dois entendimentos. Extraordinário como fora do comum. Ex: Acréscimo de vendas na época natalina, aumento da produção da indústria de chocolate na época de páscoa, etc. Extraordinário como imprevisível. Não seriam admitidas as hipótese exemplificadas acima, posto que previsíveis. Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo até 03 meses posto que, neste caso, há indeterminação do prazo.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação. Principais direitos: Registro em CTPS; Inclusão na Previdência Social; Remuneração equivalente aos empregados da tomadora; Férias proporcionais, com 1/3; 13º salário proporcional; FGTS; Indenização por dispensa sem justa causa (antes do término do prazo, portanto) de 1/12 por mês trabalhado; DSR s, jornada de trabalho e adicional noturno.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação. Fornecedora de mão de obra empregado Tomadora de Serviços Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização.
TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS CARACTERÍSTICAS
Trabalhadores não empregados. Introdução Trabalhadores não empregados devem ser estudados, principalmente, sob o aspecto de suas características e diferenças em relação aos empregados. Como vimos anteriormente, são trabalhadores não empregados: Autônomos; Eventuais; Avulsos; Cooperados; Estagiários; Funcionários públicos
Trabalhadores não empregados. Autônomo. O trabalhador autônomo é pessoa física, pode ser habitual e até pessoal, normalmente é oneroso. O que o autônomo não pode ter é subordinação jurídica. A presença da subordinação jurídica é o traço diferenciador entre um trabalhador autônomo e um trabalhador empregado. Subordinação jurídica é a transferência do modus operandi do trabalho para o tomador de serviços. O autônomo não a transfere. O empregado transfere. Representante comercial: Deve ter contrato escrito e deve estar registrado no respectivo Conselho Regional, nos termos da Lei 4.886/65.
Trabalhadores não empregados. Eventual. O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser subordinado e até pessoal, normalmente é oneroso. O que o eventual não pode ter é habitualidade. A presença da habitualidade é o traço diferenciador entre um trabalhador eventual e um trabalhador empregado. habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo com certa previsibilidade. O trabalho habitual não está relacionado com um evento.
Trabalhadores não empregados. Avulso. Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e Previdência social define: Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe O trabalhador Avulso tem como características: Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou associação de classe; Remuneração por rateio O art. 7º, inciso XXXIV estabelece: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Trabalhadores não empregados. Avulso. Continuação. No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo sindicato. A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o OGMO Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a gestão da mão-de-obra portuária. Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.
Trabalhadores não empregados. Cooperados. As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70. A condição de cooperado exige: A dupla qualidade: de prestador de serviços e destinatário dos serviços. Em outras palavras, a cooperativa presta serviços ao cooperado e também pelo cooperado; Autonomia na prestação de serviços; Retribuição equivalente ao trabalho prestado (remuneração por unidade de produção); Rateio de sobras e lucros entre os cooperados; Participação efetiva na destinação da sociedade, com a plena capacidade de votar e ser votado.
Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação. As cooperativas nunca foram objeto de grande aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT: Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado isoladamente. Há que ser interpretado em consonância com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT (características do empregado) e, em especial, com o art. 9º da CLT.
Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação. Estabelece o art. 9º da CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. O Direito não festeja a malícia e não dá asas à fraude. A adesão a uma cooperativa é uma verdade formal. A verdade material (ou real, como preferem os doutos) é que deve ser investigada, a fim de verificar que este ato não foi praticado apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT.
Estagiários Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica, posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem a remuneração, mas, sim, o aprendizado. Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº 6.494/77: Art. 1º -... 1º -... 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente Lei. 3º - Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.. (Sem destaques no original)
Estagiários E assim continuou na nova Lei: Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, Daí porque o foco inicial nesta relação é o aprendizado e não a mão-de-obra barata que se obtém em decorrência do estágio. O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para alcançar o fim, que é o aprendizado.
Estagiários A vantagem que a parte concedente (empresas, órgãos públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste material humano e este o foco que deve ser emprestado. A vantagem do estagiário, por sua vez, não é a bolsa auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe tornará um profissional melhor. Um contrato de estágio válido não cria vínculo de emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário que (Art. 3º):
Estagiários I matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
Estagiários O primeiro requisito é óbvio e não merece maiores comentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário. O segundo requisito estabelece que esta é uma relação formal. O contrato é escrito e trilateral, com intervenção obrigatória da instituição de ensino. Trata-se de forma prevista em Lei sem a qual o ato jurídico não se aperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e por conseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil). O terceiro requisito é de natureza material e retrata o que até aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o que se estuda e o que se faz no estágio que asseguro que este trabalho é, na verdade, o meio e não a finalidade do contrato de estágio
Estagiários A novidade, entretanto, está no 1º do art. 3º da Lei: É a criação das figuras do supervisor da parte concedente e do professor orientador na instituição de ensino tudo comprovado por vistos nos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por menção de aprovação final. Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio não seja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessiva utilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidade de alteração da legislação anterior, estabelecendo novos parâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação de estágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação. Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, por conseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes de interpretação.
Estagiários Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio é que acarreta no reconhecimento do vínculo de emprego, à luz do 2º do art. 3º da Lei. No que tange às principais novidades vale destacar: Direitos do estagiário: Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios; Limitação da jornada de trabalho; Redução da jornada de trabalho quando em época de provas e exames; Recesso anual remunerado integral ou proporcional
Estagiários Limites do contrato Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente; Cota de estagiários em relação ao número de empregados, segundo tabela contida na Lei O descumprimento de quaisquer das condições tem previsão legal específica: Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
Estagiários Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo 3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há previsão específica contida no 2º do mesmo artigo de caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece que a lei não contém dispositivos inúteis. Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao descumprimento de outros requisitos que não aqueles relacionados no art. 3º. Questão interessante está relacionada à redução da carga horária no período de provas e exames de que trata o art. 10, 2º: Poderá ser acompanhada da redução da bolsa?
Estagiários Crítica: O limite de dois anos vai impedir a contratação de quem está há mais de dois anos da formatura pelas partes concedentes que realmente atendem ao objetivo do contrato que é o direcionamento da mão-de-obra para o formato de profissional que desejam. Não tem sentido algum
Trabalhadores não empregados. Trabalho voluntário. O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98. É o trabalho com ânimo e causa benevolentes. O objetivo buscado, neste caso, não é o pagamento e sim a prática da benemerência. O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade. A contratação de trabalhador com animus de remuneração afasta o trabalho voluntário, ainda que nenhum salário tenha sido pago ao mesmo. Neste caso, o vínculo de emprego deve ser reconhecido e deve haver condenação no pagamento dos salários atrasados.
Trabalhadores não empregados. Funcionário Público. Servidor Público é gênero que tem como espécies o funcionário público e o empregado público. O funcionário público é aquele que se vincula à administração pública por meio do regime estatutário, regido pelo Direito Administrativo. Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF. O empregado público vincula-se à administração pública por mio do regime da CLT, regido pelo Direito do Trabalho.
Trabalhadores não empregados. Funcionário Público. Continuação. Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF). Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D. Público, estatutário ou D. Privado, celetista ). O Estatuto do Regime Único do servidor Público Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às empresas públicas e sociedades de economia mista que, por força do art. 173, 1º, II da CF devem ser submetidas ao regime das empresas privadas.
TERCEIRIZAÇÃO
Terceirização. Conceito. Terceirização é um neologismo da palavra terceiro, aqui compreendido como intermediário. Segundo Godinho: é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido.
Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços
Terceirização. Precedentes legislativos. A terceirização não é regulamentada por norma de natureza estatal. Trata-se de um fenômeno econômico típico do final do século XX. O ordenamento jurídico contém apenas previsões esparças: Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada; Lei 6.019/74: Trabalho Temporário; Lei 7.102/83: Vigilância bancária
Terceirização. Jurisprudência. A proliferação da terceirização foi um fenômeno econômico que eclodiu na década de 1.980, fruto da alteração do modelo econômico mundial (já estudado: globalização, flexibilização, etc). A primeira reação da jurisprudência foi conservadora com a edição da Súmula 256 do C. TST: Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ 30.09.1986 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Terceirização. Jurisprudência. Continuação. Esta reação conservadora justifica-se. A terceirização rompe com o modelo tradicional das relações de trabalho (bilateral). Não há, aparentemente, razão para a existência do terceiro nesta relação, cuja atividade econômica estaria restrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis que nada produzia. As novas situações econômicas, entretanto, impeliam a prática da terceirização não obstante a restrição jurisprudencial e forçaram o TST a alterar seu posicionamento 07 anos depois, com a edição da Súmula 331.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993... V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. Atualmente a redação desta Súmula é que rege a terceirização no país, o que exige análise detalhada deste verbete sumular: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Daí se extrai que, de regra, a terceirização continua a ser proibida no país.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. O inciso II do referido verbete traz a primeira exceção à proibição do inciso I: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Isto porque a aplicação da regra contida no inciso I também à administração pública levaria à burla da exigência do concurso público prevista no art. 37, II da CF.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. O inciso III do referido verbete traz a verdadeira novidade sobre o tema ao dispor: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A análise sistemática deste inciso III com o inciso I da mesma Súmula, leva à conclusão de que a terceirização é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso III), ou seja, na atividade-fim.
Terceirização. Súmula 331, TST. Licitude. Conclusão. Daí podemos concluir que: A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou em atividade-meio com a presença de subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meio sem subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a administração pública. Resta perquirir, portanto, o que vem a ser atividade-fim e a atividade-meio.
Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio Num primeiro momento, a tendência é pensar que atividade-fim é toda aquela atividade necessária à realização da pretensão econômica do empregador. Isto não é correto, posto que, atividade-meio seria, por conseqüência, a atividade desnecessária. Ora, nenhum empresário realiza atividades desnecessárias.
Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio. Continuação. Atividade-fim é aquela que está relacionada diretamente com a razão existencial da própria empresa. Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade; motorista em empresa de ônibus, etc. Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividade especializada que, embora necessária como meio para se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a razão existencial do empreendimento. Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços especializados em computação numa indústria, etc.
Terceirização ilícita. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços Vínculo de emprego
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto diverso. Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A leitura deste inciso IV, num primeiro momento, nos leva a crer que a responsabilidade subsidiária estará presente na terceirização ilícita. Isto não é correto. Na terceirização ilícita o modelo trilateral será rompido, e o vínculo de emprego será formado direta e bilateralmente com o tomador de serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é direta.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A responsabilidade subsidiária (que vem de dar subsídio, dar suporte ) estará presente, portanto, na terceirização lícita. Isto porque, na terceirização lícita a estrutura trilateral é mantida. Assim, há espaço para a presença de um devedor principal (empregadora, empresa fornecedora de mão-de-obra) e para um devedor secundário, subsidiário (tomadora de serviços).
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita, porque ainda assim o tomador de serviços é responsável? O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra seja subsidiariamente responsável ao empregador em caso de inadimplemento deste último. O art. 159 do Código Civil de 1.916 prevê que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo. Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria da responsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual, diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Por tal fundamento responde todo aquele que exerce atividade econômica através de terceiros.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A responsabilidade de terceiros também está prevista, por exemplo, no art. 1.521 do Código Civil de 1916, inciso III, onde o comitente responde pelos danos causados por seus prepostos, o que é estendido às pessoas jurídicas pelo art. 1.522 do mesmo Diploma Legal. A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art. 932, inciso III. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Daí se conclui que: O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma empresa idônea para lhe prestar serviços; O tomador de serviços deve vigiar a empresa contratada durante a execução do contrato, no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do empregado. A terceirização não é fenômeno destinado a baratear o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a realização de serviços especializados que fogem ao conhecimento da empresa contratante. A especialidade, portanto, é o tema central da responsabilidade.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Para que o tomador de serviços seja responsabilizado em Juízo é necessário que este figure no pólo passivo da ação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusão apenas na fase executiva do feito. A responsabilidade subsidiária emerge com o mero inadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não com a insolvência do devedor principal. Do contrário, não haveria sentido em se garantir ação de regresso ao tomador de serviços. Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horas não o faça e nem garanta a execução para que seja possível executar o devedor subsidiário.
Quarteirização. É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma segunda terceirização, desta feita, promovida pela empresa terceirizada. É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirização se deu para que a empresa contratada prestasse serviços especilizados que se constituem em sua (da contratada) atividadefim. Logo, a empresa contratada não pode terceirizar tais serviços (Súmula 331, I, TST)
Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Vínculo de emprego Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Tomadora de serviços (contratante)
Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Vínculo de emprego Tomadora de serviços (contratante)