INTENSIVO REGULAR DE SÁBADO Disciplina: Direito Administrativo Profª.: Daniela Mello Datas: 03.10.2009 Aula n 01 MATERIAL DE APOIO PROFESSORA DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO TEMA: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 2 o. SEMESTRE/2009 Profª. Daniela Mello 1. DIREITO ADMINISTRATIVO ORIGEM: advento do Estado Moderno (fins do século XVIII e início do século XIX), com a consolidação dos princípios da legalidade e da separação dos Poderes. OBJETO DE ESTUDO: Administração Pública 2. ACEPÇÕES DA EXPRESSÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A) SENTIDO SUBJETIVO, FORMAL OU ORGÂNICO Administração Pública significa o CONJUNTO DE ÓRGÃOS, AGENTES E ENTIDADES (VER ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA) B) SENTIDO OBJETIVO, MATERIAL OU FUNCIONAL administração pública corresponde à natureza da atividade pública que é desenvolvida, ou seja, corresponde à função executiva. Neste sentido, pode-se afirmar que a administração pública está presente nos três Poderes (conforme prevê o art. 37, caput da CR/88) A doutrina consagra quatro atividades finalísticas da administração pública, quais sejam: a) exercício de poder de polícia; b) prestação de serviços públicos; c) atividade de fomento; d) intervenção. 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 3.1) LEGISLAÇÃO: Decreto-lei 200/67; Decreto-lei 900/69; Lei 7596/87 (Fundações); Lei 9427/96 (ANEEL); Lei 9472/97 (ANATEL); Lei 9478/97 (ANP); Lei 9637/98 (OS); Lei 9649/98 (arts. 51 e 52 Agências Executivas); Decretos 2487/98 e 2488/98 (Agências Executivas); Lei 9790/99 (OSCIP); Lei 9784/99 (Processo Administrativo); Lei 10.683/03 (dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios); Código Civil, art. 41. 3.2) CLASSIFICAÇÃO: A) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA / CENTRAL OU CENTRALIZADA: Conjunto dos órgãos públicos que compõem a estrutura dos entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios). 1
As entidades federativas, titulares de AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA (art. 18 da CF/88), são PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO (REGRA: REGIME JURÍDICO- ADMINISTRATIVO) CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: São unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta e da estrutura da Administração Indireta (art. 1º, 2º, I da Lei Federal 9784/99). Conceito: órgão é o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado (JSCF). Decorrem do fenômeno da DESCONCENTRAÇÃO Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cujas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. Os órgãos públicos são desprovidos de personalidade, já que integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como parte desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa por mandado de segurança. Teorias que justificam a relação órgão/pessoa: 1 ª ) teoria do mandato; 2 ª ) teoria da representação; c) teoria atual: TEORIA DO ÓRGÃO (elaborada por Otto Gierke e baseada no PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA). Teorias de caracterização do órgão: a) teoria subjetiva (órgão = agente público); b) teoria objetiva (órgão = unidade funcional da organização administrativa); c) teoria eclética ( círculos de competência + próprios agentes públicos). Os dois elementos são necessários à formação e expressão da vontade do Estado, contudo, ambos não formam uma unidade. Classificação dos órgãos públicos (HLM): 1 - Quanto à posição estatal: a) órgãos independentes; b) autônomos; c) superiores; d) subalternos. 2 - Quanto à estrutura: a) simples; b) compostos. 3 - Quanto à atuação funcional: a) singulares ou unipessoais; b) colegiados ou pluripessoais. Capacidade processual ou personalidade judiciária: a doutrina moderna tem admitido, em alguns casos, a capacidade processual de certos órgãos, de envergadura constitucional, quando atuam na defesa suas prerrogativas e competências. Formação de litisconsórcio entre o órgão e a própria pessoa jurídica a que pertence: a) não admite a formação do litisconsórcio: JSCF b) admite a formação do litisconsórcio: STJ - RESP 241637 / BA; DATA:20/03/2000. PROCESSUAL CIVIL - CÂMARA MUNICIPAL - PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e sim judiciária, e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. Tendo o Município interesse a defender na lide, deve ele figurar em seu pólo passivo. B) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (CR/88: art. 37, XIX) B.1) INTEGRANTES: AUTARQUIA: pessoa jurídica de direito público interno FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL: pessoa jurídica de direito público ou privado EMPRESA PÚBLICA: pessoa jurídica de direito privado SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: pessoa jurídica de direito privado 2
ASSOCIAÇÃO PÚBLICA: consorcio publico com personalidade jurídica de direito público, nos termos da Lei Federal n. 11.107/05 B.2) CARACTERÍSTICAS: decorrem do fenômeno da DESCENTRALIZAÇÃO TÉCNICA, POR SERVIÇOS OU FUNCIONAL; criação: p.j.dir. público (LEI ESPECÍFICA); p. j. dir. privado (LEI ESPECÍFICA AUTORIZATIVA + REGISTRO) OUTORGA ou DELEGAÇÃO LEGAL: possibilidade de transferência de titularidade e execução JSCF: princípios que regem a administração indireta: a) princípio da reserva legal; b) princípio da especialidade; c) princípio do controle possuem personalidade jurídica própria; possuem autonomia administrativa, financeira, técnica, operacional; possuem patrimônio próprio (respondem diretamente, porém o Poder Público que as instituiu pode ser responsabilizado SUBSIDIARIAMENTE); são VINCULADAS ( não há subordinação) à Administração Direta controle finalístico exercido mediante SUPERVISÃO MINISTERIAL (art. 26, Decreto-lei 200/67), também denominado, controle de resultado ou tutela administrativa; submetem-se ao sistema de controle externo realizado pelos Tribunais de Contas (art. 71, II da CF/88); são obrigadas a realizar concurso público e licitação; devem obedecer os princípios da Administração Pública. B.3) AUTARQUIAS pessoa jurídica de direito público (art. 41, CCB); é forma de descentralização administrativa, por meio da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada; instituída para desempenhar atividades administrativas (nos termos do Decreto-lei 200/67, as autarquias executam atividades típicas da Administração Pública); Principais características das entidades autárquicas: a) criação por lei específica; b) personalidade jurídica de direito público; c) patrimônio próprio; d) capacidade de auto-administração; e) desempenho de atribuições públicas típicas; f) seus bens são considerados bens públicos; g) prerrogativas: g.1) prescrição qüinqüenal de suas dívidas; g.2) imunidade tributária, nos termos do art. 150, VI, a, CR/88; g.3) prerrogativas processuais; g.4) equiparação à Fazenda Pública (art. 100, CR/88); h) pratica atos administrativos; i) a regra é que seus contratos são submetidos ao regime de direito público e regidos pela Lei 8666/93; j) responsabilidade civil objetiva Exs: INSS, BACEN, CVM, UFMG, INMETRO, AGÊNCIAS REGULADORAS (exs: ANATEL, ANEEL, ANP) B.4) FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS Com o advento da Lei 7596/87, que acrescentou ao art. 5 º do DL 200/67 o inciso IV), as fundações passaram a integrar a Administração Indireta. Personalidade jurídica das fundações: a) para a maioria (MSZP, Oswaldo Aranha B. M., Diógenes Gasparini, Miguel Reale): as fundações podem ser de direito público ou privado; b) para outros (JSCF, Caio Tácito, Seabra Fagundes): as fundações são de direito privado; c) para CABM: as fundações são de direito público, pois a CR/88 submete as fundações às mesmas normas aplicáveis às autarquias. Posição do STF: admite fundações com personalidade jurídica de direito público ou privado. Existem 4 critérios de distinção: a) desempenho de serviço estatal; b) regime administrativo; c) finalidade; d) origem os recursos. 3
Objeto: atividades de ordem social, tais como, assistência social, assitência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais, meio ambiente. Quadro comparativo (José dos Santos Carvalho Filho) fundações de direito público a) natureza do regime: direito público; b) criação: lei específica; c) gozam de prerrogativas processuais; d) gozam de prerrogativas tributárias (art. 150, 2 º da CR/88); e) bens são públicos; f) pessoal: estatutário ou celetista (EC 19/98); g) submetem-se aos controles político, administrativo e financeiro; h) não há controle do MP; i) fundações públicas federais: competência é da Justiça Federal; j) atos: a regra é o direito público; k) contratos: a regra é o direito público; l) responsabilidade civil: objetiva fundações de direito privado a) natureza do regime: híbrido; b) criação: lei específica autorizativa + inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. c) não gozam de prerrogativa processuais; d) gozam de prerrogativas tributárias (art. 150, 2 º da CR/88); e) bens são privados; f) pessoal: vínculo celetista; g) submetem-se aos controles político, administrativo e financeiro; h) não há controle do MP; i) fundações privadas federais: competência é da Justiça Estadual; j) atos: a regra é o direito privado; k) contratos: aplica-se o direito público (art. 1 º parágrafo único da Lei 8666/93); l) responsabilidade civil: objetiva (pois, prestam serviços públicos) OBS: PLC n. 92/07: Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir as áreas de atuação de fundações instituídas pelo poder público. Art. 1o Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado, nas seguintes área: I saúde; II - assistência social; III cultura; IV - desporto; V - ciência e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, 14 e 15, da Constituição; VIII - comunicação social; e IX - promoção do turismo nacional. 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na área da saúde também os hospitais universitários federais. 2o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário. B.5) EMPRESAS ESTATAIS OU EMPRESAS GOVERNAMENTAIS (EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA) Pontos em comum Pontos divergentes 4
possuem personalidade jurídica de direito privado; criação: lei específica autorizativa + registro regime normativo de natureza híbrida (normas de direito privado parcialmente derrogadas por normas de direito público); seus empregados são denominados empregados públicos e submetem-se ao regime celetista; não estão sujeitas à falência - de acordo com o art. 2º, I da Lei nº 11.101/2005, as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência; os limites de dispensa de licitação em função do valor estão previstos no art. 24, parágrafo únicos da Lei 8666/93; podem atuar em duas áreas: (vide quadro abaixo) a) prestação de serviços públicos; b) b) exploração de atividade econômica (art. 173, 1º, II da CF/88: sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários). Na ADI 3273, o STF entendeu que a Petrobrás explora atividade econômica em sentido restrito. composição do capital: a) empresa pública: capital todo público (nos termos do art. 5º de Decreto-lei 900/69, desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida na empresa pública a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, Estados, DF e Municípios). b) sociedade de economia mista: capital misto (o Estado tem participação majoritária). forma de constituição da empresa: a) empresa pública: pode assumir qualquer forma admitida em direito ( ex. Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais - CPRM, sociedade de economia mista criada pelo Decreto-Lei n 764, de 15 de agosto de 1969, foi transformada em empresa pública, sob a forma de sociedade por ações, vinculadas ao Ministério de Minas e Energia, nos Termos da Lei 8970/94); b) sociedade de economia mista: só pode se constituir sob a forma de sociedade anônima; foro (tal distinção só se aplica às empresa estatais federais): a) empresa pública federal: Justiça Federal (art. 109, CR/88); b) sociedade de economia mista federal: Justiça Estadual (vide súmulas 517 e 556 do STF e 42 do STJ ) Áreas de atuação das empresas estatais Prestação de serviços públicos Exploração de atividade econômica 5
licitação: submetem-se às normas gerais feitas pela União; responsabilidade civil é objetiva (art. 37, 6º da CR/88); natureza dos bens (doutrina): de acordo com o art. 98, CCB, os bens são privados. Todavia, para alguns administrativistas (CABM e MSZP), os bens que as empresas empregam na prestação do serviço público são considerados bens públicos, já os bens que as empresas não empregam na prestação do serviço público são considerados bens privados; imunidade tributária para as estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio: STF ( ADPF 46, ECT; AgRegACO765/RJ, Inf. 443/06; RE 424.227/SC licitação: nos termos do art. 173, 1º, III, da CR/88, a lei que estabelecerá o estatuto da empresa disporá acerca das regras de licitação e contratação, respeitados os princípios da Administração Pública; responsabilidade civil é subjetiva ( não foram previstas no art. 37, 6º da CR/88); natureza dos bens (doutrina): os bens são considerados privados (art. 98 aplica-se o Código Civil). 4. SUBSIDIÁRIAS CR/88: art. 37, XX AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EM CADA CASO JSCF: empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das ativiades são atribuídas à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Também são denominadas sociedades ou empresas de segundo grau A criação de subsidiária depende autorização legislativa em cada caso, ou seja, depende de LEI. STF: não é preciso lei específica para a criação de subsidiárias (ADIN nº 1649-DF) São controladas, de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. Para JSCF: as subsidiárias podem assumir as seguintes formas: a) sociedade de economia mista de segundo grau; b) empresa pública de segundo grau; c) sociedades empresariais (desde que sujeitas ao mesmo controle aplicável nos exemplos anteriores). 6