DIREITO DO TRABALHO I. Direito do Trabalho: conceito, características, divisão, natureza, funções, autonomia.. 002 II. Fundamentos e Formação Histórica do Direito do Trabalho. Tendências Atuais do Direito do Trabalho. Flexibilização. Desregulamentação... III. Fontes Formais do Direito do Trabalho... 008 IV. Hermenêutica: Interpretação, integração e aplicação do direito do trabalho. Métodos básicos de exegese. O papel da equidade. Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço. Revogação. Irretroatividade. Direito adquirido... V. Princípios do Direito do Trabalho e Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho... 016 VI. Renúncia e Transação no Direito do Trabalho. Comissões de Conciliação Prévia... 018 VII. Relação de Trabalho e Relação de Emprego... 021 VIII. Relação de Trabalho Lato Sensu... 028 IX. Empregado... 036 X. Empregador... 074 XI. Trabalho Rural... 076 XII. Terceirização no Direito do Trabalho... 084 XIII. Contrato de Emprego... 085 XIV. Trabalho Infantil e Normas de Proteção ao Trabalhador Adolescente... 103 XV. Efeitos do Contrato de Emprego... 138 XVI. Duração do Trabalho... 144 XVII. Repouso e Férias... 157 XVIII. Remuneração e Salário... 175 XIX. Equiparação Salarial... 191 XX. Alteração do Contrato de Emprego... 195 XXI. Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho... 203 XXII. Cessação de Contrato de Emprego... 217 XXIII. Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego... 220 XXIV. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço... 231 XXV. Prescrição e decadência... 237 XXVI. Segurança e Higiene do Trabalho... 243 XXVII. Súmulas da Jurisprudência Uniformizada do TST sobre Direito do Trabalho... 250 005 013 1
DIREITO DO TRABALHO (...) III. FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO O estudo das fontes de direito admite diversas classificações, conforme o critério de distinção utilizado. Mas, como é natural neste tipo de exercício científico, as diversas classificações consagradas apresentam controvérsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurídicas, pois os fenômenos estudados pela ciência (qualquer que seja a área do conhecimento) são muito mais complexos do que os métodos consagrados para os seus estudos. Isso, aliás, ajuda a explicar o porquê da existência de distintas classificações, bem como o fato de que nenhuma delas é imune a críticas. Se o critério utilizado for a autonomia das partes para a sua estipulação, as fontes podem ser classificadas em heterônomas (Constituição, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisórios que não os sujeitos da relação jurídica, e autônomas (contrato individual de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos próprios sujeitos da relação de emprego. Este critério pode trazer alguma controvérsia no que diz respeito à classificação das normas coletivas: se entendermos por partes apenas os sujeitos individuais, convenções e acordos coletivos poderiam ser classificados como heterônomos; se os sujeitos de direito coletivo forem considerados partes para fins da classificação, as normas coletivas poderiam ser classificadas como autônomas. Já quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do Estado, sendo este o critério mais tradicionalmente utilizado, as fontes podem ser classificadas em formais e materiais. As formais são as normas jurídicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos, pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposição de uma conduta hipotética vinculada a uma consequência para o caso de seu não cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente reconhecida de estabelecer direitos e deveres). Já as fontes materiais não são reconhecidas formalmente pelo Estado e, portanto, não possuem poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos mas são reconhecidas pela Ciência jurídica pela potencial influência que exercem na construção e evolução do direito do trabalho. 2
As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua origem em: fontes de produção estatal, de produção internacional, de produção profissional, de produção mista, de produção empresarial e de produção voluntária. Vejamos cada uma delas: As fontes de produção estatal são a Constituição, a lei (lato sensu) e os atos normativos secundários (portarias, instruções normativas e decretos regulamentadores). Podem ser absolutamente indisponíveis (o que é regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponíveis (como a regra que possibilita a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva); mas mesmo as relativamente indisponíveis são vinculativas na medida em que criam uma presunção legal geral: os direitos previstos em normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se forem observados expressamente os procedimentos e limites que a própria legislação impõe. As fontes de produção internacional, do ponto de vista formal, se resumem aos tratados, em especial, às convenções da OIT ratificadas pelo país. No entanto, não é demais lembrar que o Brasil é membro da OIT, signatário de sua Constituição e demais documentos fundamentais. Em função disso, pode-se argumentar no sentido de que as recomendações internacionais do trabalho e mesmo as convenções não ratificadas, embora não tenham o caráter vinculativo formal de um tratado cujo país seja signatário, formam uma espécie de Código Internacional de Direito do Trabalho, exercendo influência no direito pátrio e, assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são tratados de natureza multilateral pois podem ser ratificadas por quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT abertas pois a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem um caráter normativo mais notório quando em comparação com as recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas, diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato formal segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem defenda que as recomendações também possuem caráter normativo estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos) de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de princípios complementadas por 3
recomendações regulamentadoras 1. Por fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de 2004, foi incluído o 2º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. As fontes de produção profissional são basicamente os acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada pelos próprios atores laborais coletivos. As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais, estes últimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de natureza econômica. As fontes de produção empresarial são os regulamentos empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas a disciplinar aspectos da prestação de serviços no contexto organizativo da empresa. Sua criação é, em princípio, unilateral (o empregado simplesmente adere ao seu conteúdo) e, quando existentes, incorporam-se aos contratos individuais, gerando deveres e direitos às partes. As fontes de produção voluntária são os contratos individuais de trabalho, cujo conteúdo seja voluntariamente estipulado pelas partes, com a função básica de (a) ampliar os direitos mínimos estabelecidos pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestação de serviços nas situações de lacunas deixadas pelas demais normas aplicáveis. Além destas, podem ser apontados como fontes de direito do trabalho os princípios, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Atualmente é bastante controvertida a classificação dos princípios como fontes formais ou materiais. Por não serem necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um conteúdo extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a isso o papel secundário que o positivismo jurídico tradicionalmente concebeu aos princípios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidiário de supressão de lacunas (art. 8º, CLT). No entanto, a literatura contemporânea vem inegavelmente atribuindo aos princípios um novo papel no ordenamento jurídico. É cada vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princípios o status de norma jurídica (ao lado das regras jurídicas) e, como tal, com 1 Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524. 4
vinculatividade reconhecida aos operadores jurídicos. É verdade que essa vinculação, muitas vezes, se torna rarefeita pelas características próprias dos princípios: normas de conteúdo abstrato, cujo conteúdo se define na situação concreta com base em uma operação de ponderação dos valores em evidência no momento de sua aplicação. Em outras palavras, em uma determinada situação, dois ou mais princípios, inclusive conflitantes, podem ser aplicáveis, e o operador deverá, então, ponderar os valores em questão para decidir qual o princípio, naquela situação, irá prevalecer. Essa tarefa não se faz sem uma argumentação racional, de caráter simultaneamente axiológico (valores em jogo) e normativo (verificação de como tais valores estão refletidos no ordenamento jurídico) cujo grau de persuasão será fundamental para a sua absorção por parte da comunidade jurídica. Em que pese, em outra posterior situação hipotética análoga, a decisão pelo princípio aplicado poder revelar-se diferente, o caráter vinculativo dos princípios manteve-se presente, pois, afinal, os mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua decisão. A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da aplicação do direito. A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material, na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST, destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas. Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida externamente a este grupo de pessoas 2. Ainda, um costume somente será reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as demais fontes formais deste ramo especializado. 2 No que o costume se diferencia da mera prática habitual ( habitualidade ), que até pode, conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita (observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do caráter de fonte autônoma. 5
FONTES HETERÔNOMAS Criadas por terceiros que não os sujeitos a que se destinam. Ex. Constituição, leis, decretos, etc. Fontes formais Fontes materiais FONTES AUTÔNOMAS Criadas pelos próprios sujeitos a que se destinam. Ex. contrato individual de trabalho. De produção estatal (Constituição, lei, outros atos normativos) De produção internacional (convenções internacionais do trabalho) De produção profissional (convenções e acordos coletivos) De produção mista (sentença normativa, laudos arbitrais) De produção empresarial (regulamentos de empresa) De produção voluntária (contratos individuais de trabalho) Jurisprudência (a exceção das súmulas vinculantes) Doutrina Outros mecanismos legítimos de pressão social capazes de influenciar o direito do trabalho 2. CONFLITOS E SUAS SOLUÇÕES. A interação das fontes formais de direito do trabalho e a sua aplicação, merecem estudo, pois neste ramo jurídico, como em qualquer área do direito, deve guardar unidade, coerência e completude em seu ordenamento, sob pena de perda de legitimidade. O principal critério consagrado pela Ciência Jurídica para manter a coerência de suas normas é o hierárquico: nem todas as fontes estão situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte hierarquia: 1) Constituição e convenções internacionais (versando sobre direitos fundamentais); 2) Leis e convenções internacionais (que não versem sobre direitos fundamentais); 3) Outros atos normativos regulamentadores (observados os limites de sua competência); 4) Fontes de produção profissional (acordos e convenções coletivas) e de produção mista; 5) Costume e 6) Contrato individual, regulamentos empresariais. 6