DIREITO DO TRABALHO I. Dos Princípios e Fontes do Direito do Trabalho.... 002 II. Dos Direitos Constitucionais dos Trabalhadores (Art. 7.º da CRFB/88)... 010 III. Da Relação de Trabalho e da Relação de Emprego... 013 IV. Dos Sujeitos do Contrato de Trabalho Stricto Sensu... 028 V. Do Grupo Econômico; da Sucessão de Empregadores; da Responsabilidade Solidária... VI. Do Contrato Individual de Trabalho: conceito, classificação e características... 040 VII. Da Alteração do Contrato de Trabalho... 043 VIII. Da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho... 052 IX. Da Rescisão do Contrato de Trabalho e Aviso Prévio... 065 X. Da Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego... 077 XI. Da Duração do Trabalho e da Jornada de Trabalho... 087 XII. Do Salário-Mínimo... 100 XIII. Das Férias... 103 XIV. Do Salário e da Remuneração... 115 XV. Da Equiparação Salarial; do Princípio da Igualdade de Salário; do Desvio de Função... XVI. Do FGTS... 136 XVII. Da Prescrição e Decadência... 140 XVIII. Da Segurança e Medicina no Trabalho... 146 XIX. Da Proteção ao Trabalho do Menor... 153 XX. Da Proteção ao Trabalho da Mulher... 187 XXI. Do Direito Coletivo do Trabalho... 191 XXII. Das Comissões de Conciliação Prévia; da Renúncia e Transação... 213 XXIII. Do direito de Greve... 221 039 130 1
DIREITO DO TRABALHO I. DOS PRINCÍPIOS E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1. PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO Princípios são normas jurídicas (não necessariamente positivadas) de caráter extremamente abstrato que traduzem os valores sociais fundamentais refletidos no ordenamento jurídico. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO No plano individual, o princípio da proteção tem por pressuposto a hipossuficiência do trabalhador e, consequentemente, a garantia de direitos mínimos, nunca máximos. É como se o direito do trabalho operasse a partir da seguinte linguagem: o trabalhador é hipossuficiente e, portanto, demanda proteção. Na relação jurídica empregatícia, os polos (empregado e empregador) estão em permanente conflito, tendo em vista que seus interesses principais são conflitantes. Esse conflito revela-se na medida em que a máxima satisfação da demanda principal de um dos sujeitos implica, necessariamente, a não satisfação integral da demanda principal do outro sujeito. O empregador visa ganhos econômicos (lucro), o mesmo ocorrendo com o empregado (maiores salários); como o aumento de salários reduz a margem de lucros, e vice-versa, o conflito é permanente. O problema é que, historicamente, o sujeito que se revelou mais apto à satisfação de sua demanda principal foi o empregador. Isso demandou, por parte da normatividade jurídica, uma intervenção direta na relação, através da proteção ao hipossuficiente. Mas bem, podemos perguntar, o que é proteção ao trabalhador? A dificuldade em encontrar uma resposta clara a essa pergunta demonstra o alto grau de abstração do princípio da proteção. Daí o seu desdobramento em outros princípios, que dão os contornos à essência protetiva, sendo os mais consagrados os seguintes: a) princípio da irrenunciabilidade, segundo o qual as regras trabalhistas legais, em sua grande maioria, revestem-se do caráter de indisponibilidade, ou seja, são irrenunciáveis aos sujeitos da relação de emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao empregado (art. 9º, CLT); 2
b) princípio da continuidade da relação de emprego, segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a máxima perpetuação possível da relação de emprego (art. 7º, I, CRFB), o que se revela, por exemplo, nas situações de estabilidade, nas indenizações aplicáveis às rupturas contratuais imotivadas e na própria restrição às hipóteses de contratação por prazo determinado; c) princípio da primazia da realidade, segundo o qual sempre que houver confronto entre aquilo que estiver documentado e a realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao trabalhador, deverá prevalecer; d) princípio da igualdade, segundo o qual, como regra, não são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre os empregados em um determinado local de trabalho (art. 7º, XXX, CRFB); ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de maior grau de hipossuficiência, demandam proteção ou regras especiais ( ações afirmativas ), tal como se apreende a partir da leitura do art. 7º, XX, da Constituição Federal; e) princípio da proteção ao salário, segundo o qual o direito do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de subsistência dos empregados, o que se revela, por exemplo, nas regras da irredutibilidade (art. 7º, VI, CRFB), da intangibilidade (art. 462, CLT), da impenhorabilidade (art. 649, VI, CPC), do caráter privilegiado do salário como crédito falimentar (até 150 salários mínimos, art. 83, I, Lei 11.101/05) e na preservação da estabilidade financeira do trabalhador (Súmula 372, I, TST). OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NO PLANO DA HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO No que diz respeito à aplicação e interpretação do direito do trabalho, os princípios fundamentais se manifestam através dos seguintes princípios: a) princípio do in dubio pro operario, segundo o qual, sempre que uma norma aplicável a um fato concreto der margem a mais de uma interpretação, deve-se optar por aquela (interpretação) mais vantajosa ao trabalhador; ainda, decorre deste princípio a máxima juslaboral segundo a qual regras que eventualmente limitem direitos trabalhistas devem ser restritivamente interpretadas; b) princípio da norma mais favorável, segundo o qual sempre que duas normas forem aplicáveis a um mesmo fato concreto, deve-se optar por aquela norma que conduza à conclusão mais benéfica ao trabalhador. 3
Ainda, quanto a este último princípio, merecem referência as três técnicas consagradas pela literatura para a determinação da norma mais favorável: a) conglobamento, segundo a qual, dentre as normas aplicáveis à situação concreta, deve-se avaliar aquela que, no geral, revelar-se mais benéfica ao trabalhador, aplicando-a integralmente, com a exclusão total da outra; b) conglobamento orgânico ou eclético, segundo a qual a verificação das regras mais benéficas deve ser feita por institutos ou matérias (remuneração, jornada de trabalho, férias etc.), aplicando-se ao caso concreto, em sua integralidade, aqueles que se revelarem mais benéficos ao trabalhador em sua generalidade, independente da norma originária (podendo ser parcialmente aplicada uma ou outra norma, conforme os respectivos institutos ou matérias se revelem mais vantajosos); c) acumulação (também denominada de cúmulo ou soma), segundo a qual, para a solução da situação concreta, aplicam-se, item por item, cláusula por cláusula, artigo por artigo, os dispositivos mais benéficos ao trabalhador; desta forma, aproveita-se de cada norma aquilo que cada uma consagra de mais vantajoso ao empregado. 2. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO O estudo das fontes de direito admite diversas classificações, conforme o critério de distinção utilizado. Mas, como é natural neste tipo de exercício científico, as diversas classificações consagradas apresentam controvérsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurídicas, pois os fenômenos estudados pela ciência (qualquer que seja a área do conhecimento) são muito mais complexos do que os métodos consagrados para os seus estudos. Isso, aliás, ajuda a explicar o porquê da existência de distintas classificações, bem como o fato de que nenhuma delas é imune a críticas. Se o critério utilizado for a autonomia das partes para a sua estipulação, as fontes podem ser classificadas em heterônomas (Constituição, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisórios que não os sujeitos da relação jurídica, e autônomas (contrato individual de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos próprios sujeitos da relação de emprego. Este critério pode trazer alguma controvérsia no que diz respeito à classificação das normas coletivas: se entendermos por partes apenas os sujeitos individuais, convenções e acordos coletivos poderiam ser classificados como heterônomos; se os sujeitos de direito coletivo forem considerados partes para fins da classificação, as normas coletivas poderiam ser classificadas como autônomas. 4
Já quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do Estado, sendo este o critério mais tradicionalmente utilizado, as fontes podem ser classificadas em formais e materiais. As formais são as normas jurídicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos, pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposição de uma conduta hipotética vinculada a uma consequência para o caso de seu não cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente reconhecida de estabelecer direitos e deveres). Já as fontes materiais não são reconhecidas formalmente pelo Estado e, portanto, não possuem poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos mas são reconhecidas pela Ciência jurídica pela potencial influência que exercem na construção e evolução do direito do trabalho. As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua origem em: fontes de produção estatal, de produção internacional, de produção profissional, de produção mista, de produção empresarial e de produção voluntária. Vejamos cada uma delas: As fontes de produção estatal são a Constituição, a lei (lato sensu) e os atos normativos secundários (portarias, instruções normativas e decretos regulamentadores). Podem ser absolutamente indisponíveis (o que é regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponíveis (como a regra que possibilita a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva); mas mesmo as relativamente indisponíveis são vinculativas na medida em que criam uma presunção legal geral: os direitos previstos em normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se forem observados expressamente os procedimentos e limites que a própria legislação impõe. As fontes de produção internacional, do ponto de vista formal, se resumem aos tratados, em especial, às convenções da OIT ratificadas pelo país. No entanto, não é demais lembrar que o Brasil é membro da OIT, signatário de sua Constituição e demais documentos fundamentais. Em função disso, pode-se argumentar no sentido de que as recomendações internacionais do trabalho e mesmo as convenções não ratificadas, embora não tenham o caráter vinculativo formal de um tratado cujo país seja signatário, formam uma espécie de Código Internacional de Direito do Trabalho, exercendo influência no direito pátrio e, assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são tratados de natureza multilateral pois podem ser ratificadas por quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT abertas pois a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem um caráter normativo mais notório quando em comparação com as recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas, diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato 5
formal segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem defenda que as recomendações também possuem caráter normativo estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos) de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de princípios complementadas por recomendações regulamentadoras 1. Por fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de 2004, foi incluído o 2º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. As fontes de produção profissional são basicamente os acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada pelos próprios atores laborais coletivos. As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais, estes últimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de natureza econômica. As fontes de produção empresarial são os regulamentos empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas a disciplinar aspectos da prestação de serviços no contexto organizativo da empresa. Sua criação é, em princípio, unilateral (o empregado simplesmente adere ao seu conteúdo) e, quando existentes, incorporam-se aos contratos individuais, gerando deveres e direitos às partes. As fontes de produção voluntária são os contratos individuais de trabalho, cujo conteúdo seja voluntariamente estipulado pelas partes, com a função básica de (a) ampliar os direitos mínimos estabelecidos pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestação de serviços nas situações de lacunas deixadas pelas demais normas aplicáveis. Além destas, podem ser apontados como fontes de direito do trabalho os princípios, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. 1 Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524. 6
Atualmente é bastante controvertida a classificação dos princípios como fontes formais ou materiais. Por não serem necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um conteúdo extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a isso o papel secundário que o positivismo jurídico tradicionalmente concebeu aos princípios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidiário de supressão de lacunas (art. 8º, CLT). No entanto, a literatura contemporânea vem inegavelmente atribuindo aos princípios um novo papel no ordenamento jurídico. É cada vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princípios o status de norma jurídica (ao lado das regras jurídicas) e, como tal, com vincu-latividade reconhecida aos operadores jurídicos. É verdade que essa vinculação, muitas vezes, se torna rarefeita pelas características próprias dos princípios: normas de conteúdo abstrato, cujo conteúdo se define na situação concreta com base em uma operação de ponderação dos valores em evidência no momento de sua aplicação. Em outras palavras, em uma determinada situação, dois ou mais princípios, inclusive conflitantes, podem ser aplicáveis, e o operador deverá, então, ponderar os valores em questão para decidir qual o princípio, naquela situação, irá prevalecer. Essa tarefa não se faz sem uma argumentação racional, de caráter simultaneamente axiológico (valores em jogo) e normativo (verificação de como tais valores estão refletidos no ordenamento jurídico) cujo grau de persuasão será fundamental para a sua absorção por parte da comunidade jurídica. Em que pese, em outra posterior situação hipotética análoga, a decisão pelo princípio aplicado poder revelar-se diferente, o caráter vinculativo dos princípios manteve-se presente, pois, afinal, os mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua decisão. A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da aplicação do direito. A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material, na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST, destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas. Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida externamente a este 7
grupo de pessoas 2. Ainda, um costume somente será reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as demais fontes formais deste ramo especializado. FONTES HETERÔNOMAS Criadas por terceiros que não os sujeitos a que se destinam. Ex. Constituição, leis, decretos, etc. FONTES AUTÔNOMAS Criadas pelos próprios sujeitos a que se destinam. Ex. contrato individual de trabalho. Fontes formais Fontes materiais De produção estatal (Constituição, lei, outros atos normativos) De produção internacional (convenções internacionais do trabalho) De produção profissional (convenções e acordos coletivos) De produção mista (sentença normativa, laudos arbitrais) De produção empresarial (regulamentos de empresa) De produção voluntária (contratos individuais de trabalho) Jurisprudência (a exceção das súmulas vinculantes) Doutrina Outros mecanismos legítimos de pressão social capazes de influenciar o direito do trabalho Conflitos e suas soluções. A interação das fontes formais de direito do trabalho e a sua aplicação, merecem estudo, pois neste ramo jurídico, como em qualquer área do direito, deve guardar unidade, coerência e completude em seu ordenamento, sob pena de perda de legitimidade. O principal critério consagrado pela Ciência Jurídica para manter a coerência de suas normas é o hierárquico: nem todas as fontes estão situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte hierarquia: 2 No que o costume se diferencia da mera prática habitual ( habitualidade ), que até pode, conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita (observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do caráter de fonte autônoma. 8
1) Constituição e convenções internacionais (versando sobre direitos fundamentais); 2) Leis e convenções internacionais (que não versem sobre direitos fundamentais); 3) Outros atos normativos regulamentadores (observados os limites de sua competência); 4) Fontes de produção profissional (acordos e convenções coletivas) e de produção mista; 5) Costume; 6) Contrato individual, regulamentos empresariais; No entanto, devemos sempre lembrar que o direito do trabalho é amplamente informado pelo princípio da norma mais favorável, e em função disso em muitas situações a aplicação da norma a uma situação concreta pode não observar esta ordem hierárquica. Presumidamente, as normas juslaborais estipulam direitos básicos (mínimos) admitindo sua ampliação por outras espécies normativas, mesmo que hierarquicamente inferiores. Assim, por exemplo, uma lei, um acordo coletivo ou mesmo um contrato individual que estipulem direitos menos vantajosos ao trabalhador, quando em comparação com a Constituição, deverão ser afastados pelo critério hierárquico. No entanto, quando estas mesmas normas estabelecem condições mais vantajosas deverão ser aplicadas (pois o mínimo previsto na Constituição foi preservado e ampliado, no que a antinomia revela-se tão somente aparente). Quando o conflito (antinomia real) se estabelecer entre normas situadas em um mesmo patamar hierárquico (entre duas leis ordinárias, por exemplo) os demais critérios consagrados pela ciência do direito, em regra, deverão ser aplicados: o da especialidade (norma especial afasta a incidência da norma geral) e o cronológico (norma posterior afasta norma anterior), nesta ordem. Excepcionalmente, o princípio da norma mais favorável afasta os critérios clássicos: é o caso da situação descrita no art. 620 da CLT 3, e no art. 19 da Constituição da OIT 4. 3 Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. 4 Art. 19, item 8: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação. 9