TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO

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1 CUSTÓDIO DA PIEDADE U. MIRANDA Licenciado em Direito pela Universidade de Coimbra Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO Editora Del Rey Belo Horizonte 2003

2 Miranda, Custódio da Piedade U.. M672 Teoria geral do direito privado / Custódio da Piedade U. Miranda. - Belo Horizonte: Del Rey, p.- 15,5x22,5 cm ISBN Direito privado. I. Título CDD: 342 CDU: 347 Bibliotecária responsável: Maria da Conceição Araújo CRB 6/1236

3 SUMÁRIO CAPÍTULO I DIREITO, NORMA JURÍDICA E RELAÇÃO JURÍDICA 1 1. Etimologia das palavras "direito" e "jus". Os conceitos correspondentes de norma jurídica e de relação jurídica 1 2. A norma jurídica geral e abstrata: sua estrutura (atividade legiferante) e a norma jurídica individual e concreta (atividade judicante) 3 3. A relação jurídica: conceito, elementos e instrumento, como categoria científica, de exposição e sistematização do direito civil 7 4. Outros planos de ordenação da matéria civil. Crítica ao método da exposição da matéria civil a partir do conceito da relação jurídica As diversas acepções da palavra "direito" 12 CAPITULO II DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Direito natural e direito positivo: noções As diversas concepções do direito natural O pensamento greco-romano A doutrina católica O jusnaturalismo dos racionalistas A doutrina contemporânea do direito natural As diferentes correntes positivistas Direitos naturais e direitos humanos positivados A justiça. O justo natural e o justo positivo 45 CAPITULO III OBJETO E MÉTODO DA CIÊNCIA DO DIREITO Ciência do direito e ciências do direito Objeto da'ciência do direito A construção jurídica. A "jurisprudência dos conceitos" de Puchta e a "jurisprudência dos interesses" de Philip Heck Metodologia da ciência do direito. O método indutivo e o método dedutivo. A lógica formal e a lógica do humano ou do razoável na realização do direito 57

4 CAPÍTULO IV DEFINIÇÃO, CARACTERES E FINALIDADES DAS NORMAS JURÍDICAS Definição da norma jurídica Caracteres da norma jurídica As finalidades das normas jurídicas 70 CAPÍTULO V A POSITIVAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS. FORMAÇÃO SIMPLES E COMPLEXA. MONISMO E PLURALISMO JURÍDICO A questão da positividade das normas jurídicas: positividade, vigência e eficácia A lei como instrumento por excelência da positivação das normas jurídicas no sistema da civil law Outros meios de expressão do direito: o costume, a jurisprudência e os princípios gerais do direito Monismo e pluralismo jurídico. Noção, contribuições ao pluralismo jurídico: a Escola Histórica e o Positivismo Jurídico; o pluralismo dos institucionalistas O pluralismo dos preceitos jurídicos no ordenamento jurídico 89 CAPÍTULO VI CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO Classificação e critérios de classificação das normas jurídicas Espécies de normas jurídicas: normas de direito público e de direito privado Normas de interesse e ordem pública e normas de interesse privado Normas gerais e normas excepcionais Normas preceptivas, proibitivas e permissivas Normas de conduta e normas de organização Normas perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas 99

5 CAPÍTULO VII A LEI DEFINIÇÃO, CARACTERES, MODO DE FORMAÇÃO, HIERARQUIA E FINALIDADES A lei: definição e caracteres Lei em sentido material e em sentido formal Hierarquia das leis O princípio constitucional da legalidade A justiça da lei: correção do preceito A legitimidade da lei. Legitimidade e legalidade 111 CAPÍTULO VIII O SISTEMA. SISTEMA ABERTO E FECHADO. TÉCNICAS, LEGISLATIVAS. TIPOS DE LEIS Noção de sistema; sistema aberto e sistema fechado de declaração do direito A codificação, seu significado, vantagens e inconvenientes Técnicas legislativas no sistema fechado dos códigos: disposições gerais, remissões, ficções e presunções Técnicas legislativas no sistema aberto: os conceitos indeterminados, as cláusulas gerais, e as enumerações exemplificativas 123 CAPÍTULO IX INTERPRETAÇÃO DA LEI. "DIREITO ALTERNATIVO" E "EQUIDADE" Interpretação da lei: em que consiste A pré-compreensão na apreensão do sentido da norma Interpretação autêntica e doutrinal Objeto da interpretação: as correntes subjetivistas e objetivistas. Posição adotada Métodos da interpretação: a interpretação literal e a lógica. Os elementos racional, sistemático e histórico na interpretação lógica Variantes da interpretação: a interpretação declarativa, a extensiva e a restritiva O assim chamado direito alternativo e a equidade. Crítica ao direito alternativo 149

6 CAPÍTULO X EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO OU DIREITOINTERTEMPORAL Em que consiste o problema O princípio da não retroatividade: fundamentos filosóficos e jurídicopolíticos subjacentes Teorias sobre o direito adquirido A solução da questão no direito brasileiro: o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil 162 CAPÍTULO XI EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO. O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Noção da eficácia da lei no espaço: como surge o problema O direito internacional privado: a natureza de suas normas Os principais critérios de solução de conflitos de normas: os critérios de territorialidade e de nacionalidade Principais normas do direito internacional privado brasileiro O mar territorial Pequena história do direito internacional privado 176 CAPÍTULO XII DIREITO SUBJETIVO Conceito de direito subjetivo; direito subjetivo e situação jurídica subjetiva O direito subjetivo dos jusnaturalistas e dos positivistas Principais teorias sobre o direito subjetivo Teorias da vontade de Savigny e de Windscheid Teoria de interesse de Ihering Teorias ecléticas: G. Jellinek, A. Trabucchi A doutrina de Jean Dabin Teoria de Paul Roubier A concepção de Goffredo Telles Júnior Posição adotada Classificação dos direitos subjetivos Direitos subjetivos públicos e privados Direitos subjetivos absolutos e relativos Direitos subjetivos pessoais e patrimoniais Direitos subjetivos transmissíveis e intransmissíveis Direitos subjetivos incondicionais, condicionais e a termo Expectativas de direitos e direitos subjetivos aparentes Direito, dever, sujeição, ônus jurídico e "status jurídico" Direito subjetivo e dever jurídico 207

7 6.2 Direito potestativo e sujeição Ônus jurídico O status jurídico 213 CAPÍTULO XIII DIREITO CIVIL E DIREITO COMERCIAL Evolução histórica do direito civil e do direito comercial A questão da unificação do direito privado: histórico e controvérsias a respeito Formação histórica do direito civil brasileiro: fase colonial, fase imperial e o período da pré-codificação do direito civil Trabalhos de elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916 e considerações sobre este Código O direito comercial no Brasil e o direito empresarial A situação do direito civil anterior ao Código de 2002: legislação extravagante e micro-sistemas. Os antecedentes da elaboração desse Código Reflexões sobre o Código Civil de BIBLIOGRAFIA 245