LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA: A NOVA DIRETRIZ ANTICORRUPÇÃO NO BRASIL

LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA: A NOVA DIRETRIZ ANTICORRUPÇÃO NO BRASIL

Agenda I. Introdução: i.i) Legislação aplicável antes do advento da Lei 12.846/13; i.ii) Legislação estrangeira sobre o tema; i.iii) Brasil e a Corrupção; II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.i) Escopo e a quem se destina; ii.ii) Atos lesivos à Administração Pública; ii.iii) Sanções e Penalidades: a) Apuração dos atos praticados; a.i) Esfera administrativa; a.i.i) Sanções a.ii) Esfera Judicial; a.ii.i) Sanções b) Disposições Gerais ii.iv) Acordo de leniência; ii.v) Regulamentação: Federal, Estadual e Municipal; III) Programas de Compliance;

I. Introdução: i.i) Legislação aplicável antes do advento da Lei 12.846/13 Código Penal - arts. 317, 333, 337 B, 337 - C: Corrupção Ativa e Passiva, Corrupção Ativa e Passiva em Transação Comercial Internacional e Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional; Lei n. 8.429/92: Improbidade Administrativa; Lei n. 8.666/93 : Lei de Licitações; Lei n. 9.613/98 (alterada pela Lei n. 12.638/12): Prevenção ao Crime de Lavagem de Dinheiro; Lei n. 12.850/13: Crime Organizado; *Brasil é membro da OEA Organização dos Estados Americanos. ** Brasil não é membro da OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, porém participa do programa enhanced engagement (engajamento ampliado) que lhe permite participar de Comitês da Organização

I. Introdução: i.i) Legislação aplicável antes do advento da Lei 12.846/13 Cont. Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA*, 1996) (Brasil, 2002); Convenção da OCDE contra Suborno Transnacional (OCDE**, 1997) (Brasil, 2000); Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU, 2003) Brasil, 2006; Nenhuma das legislações acima foi revogada pela Lei 12.846/13

I. Introdução: i.ii) Legislação Estrangeira sobre o tema FCPA (1977): Resposta aos escândalos políticos ocorridos na época caso Watergate UK Bribery Act (2011): Uniformização da legislação sobre o tema. Atos lesivos nacional ou estrangeiro 12.846/13 UK Bribery Act FCPA N / E N / E E Pune atos praticados em território nacional contra estrangeiro Sim Sim Sim Acordo de Leniência Sim Sim Sim Responsabilidade Objetiva Sim Sim Não Compreende licitações Sim Não Não

I. Introdução: i.iii) Brasil e a Corrupção Segundo o Corruption Perceptions Index, 2013*, o Brasil ocupa a 72ª posição no ranking que mede a percepção sobre corrupção dos agentes públicos. Em 2012 estávamos na 69ª posição; Jeitinho Brasileiro desde as Caravelas; Revista Exame (pesquisa de 2005): - 21% das empresas aceitam pagar suborno para conseguir favores - 25% gastam 10% de suas receitas com suborno - 70% gastam até 3% do faturamento anual com propina - 87% relatam a cobrança frequente de propina - 96% dizem que a corrupção é um obstáculo para o desenvolvimento Casuística: Mensalão, Prefeitura de São Paulo ISS, Delta Engenharia *publicado pelo site Transparency International (http://cpi.transparency.org/cpi2013/results/)

I. Introdução: i.iii) Brasil e a Corrupção Cont. Sancionada em 01/08/13 entrou em vigor em 28/01/14; Cenário Brasileiro pré-promulgação da Lei 12.846/13: Além dos escândalos, movimentos populares Alinhamento com políticas internacionais: Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (Decreto 3.678/2000)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.i) Escopo e a quem se destina Público Alvo : (...) às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial, representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. (Art. 1º, p. único) Modalidade de responsabilização: OBJETIVA Responsabilização Administrativa e Civil. (Art.1º, caput) Fato Resultado Nexo Causal

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.i) Escopo e a quem se destina Cont. Responsabilidade por terceiros fornecedores, representantes, distribuidores, prestadores de serviços em geral: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativos e civil pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. (Art. 2º) Responsabilidade da pessoa jurídica em caso de: alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. (Art. 4º) fusão e incorporação: responsabilidade da sucessora restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas, no âmbito do respectivo contrato: reponsabilidade solidária pelo pagamento de multa e reparação integral do dano.

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.i) Escopo e a quem se destina Cont. Não exclui a responsabilidade do agente pessoa física: A responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito. (Art. 3º) A responsabilidade dos dirigentes e administradores depende de culpa: Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. (Art. 3º, p. 2º)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.i) Escopo e a quem se destina Cont. Bem jurídico protegido: o patrimônio público nacional ou estrangeiro, os princípios da administração pública ou os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (Art. 5º). Órgãos e entidades estatais, representações diplomáticas de país estrangeiro, pessoas jurídicas controladas, pelo poder público de país estrangeiro; organizações públicas internacionais; e quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública nos órgãos acima. Obs.: Aplicável aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior. (Art. 28)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.ii) Atos lesivos à Administração Pública Atos lesivos (Art. 5º) I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.ii) Atos lesivos à Administração Pública Cont. Atos lesivos (Art. 5º) Cont.: b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.ii) Atos lesivos à Administração Pública Cont. Atos lesivos (Art. 5º) Cont.: f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa Autoridade competente para instauração e julgamento: (...) à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (...). (Art. 8º) Atuação de ofício ou mediante provocação contraditório e a ampla defesa Quem processa e julga é a mesma autoridade envolvida no ato lesivo? Desconsideração da Personalidade Jurídica: nos casos de abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos da lei ou para provocar confusão patrimonial Extensão dos efeitos das sanções aos administradores e sócios com poderes de administração da pessoa jurídica. (Art. 14)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa Procedimento da Lei 12.846/13: Autoridade Instauradora *O Relatório da Comissão apresentará os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas. (Art. 10, p. 3º); A Comissão dará conhecimento ao MP, para apuração de eventuais delitos. (Art. 15). Ato Lesivo Comissão (2 ou mais serv. estáveis) Investigação Ato Lesivo Instauração 180 dias Relatório da Comissão* Linha do Tempo Intimação 30dias Defesa Sanção

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa Procedimento conforme Decreto nº 60.106/14 (Estado de São Paulo): Autoridade Instauradora Ato Lesivo Comissão (2 ou mais serv. estáveis) Investigação Ato Lesivo Instauração 180 dias Relatório da Comissão* Recurso Hierárq. ou Reconsideração Decisão Intimação 30dias Defesa Sanção Parecer 15 dias 20 dias 30 dias

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa a.i.i) Sanções Penalidades aplicáveis à pessoa jurídica (Art. 6º): Multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); e

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa a.i.i) Sanções Cont. Penalidades aplicáveis à pessoa jurídica (Art. 6º) Cont.: Publicação extraordinária da decisão condenatória (extrato de sentença): Em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional Afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa a.i.i) Sanções Cont. Critérios (Art. 6º): sanções fundamentadas; isolada ou cumulativas; peculiaridades do caso concreto; e gravidade e natureza das infrações. (p.1º) Obrigação da reparação integral do dano causado mantida em qualquer hipótese. (p.3º)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa a.i.i) Sanções Cont. Critérios na aplicação das sanções (Art. 7º e incisos): gravidade da infração; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; consumação ou não da infração; grau de lesão ou perigo de lesão; efeito negativo produzido pela infração; situação econômica do infrator; cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.i) Esfera Administrativa a.i.i) Sanções Cont. Critérios na aplicação das sanções (Art. 7º e incisos) Cont.: existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (Compliance); e valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos de Compliance dependem de regulamentação do Poder Executivo federal. (p. único)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.ii) Esfera Judicial Coexistência da reponsabilidade administrativa e judicial: Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial. (Art. 18) Autoridade competente para ajuizamento da ação: Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e Ministério Público. (Art. 19).

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.ii) Esfera Judicial a.ii.i) Sanções Penalidades (Art. 19): Aplicação isolada ou cumulativa: perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica, quando comprovado: sua utilização de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou sua constituição para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. (p. 1º)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades a) Apuração dos Atos Praticados a.ii) Esfera Judicial a.ii.i) Sanções Cont. Penalidades (Art. 19) Cont.: proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. A indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado poderão ser requeridos pelas autoridades competentes para o ajuizamento da ação, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé. Obs.: Nas ações ajuizadas pelo MP, também poderão ser aplicadas as sanções de: (i) multa e de (ii) publicação extraordinária da decisão condenatória, se constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa.

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades b) Disposições Gerais Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP: Função: publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo com base na Lei. (Art. 22) O CNEP conterá, entre outras: razão social e número do CNPJ; tipo de sanção; data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo da sanção, quando for o caso. (p. 2º) Caso a pessoa jurídica não cumpra os termos do acordo de leniência, além das informações acima, deverá ser incluída no CNEP referência ao respectivo descumprimento. (p. 4º)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades b) Disposições Gerais Cont. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas CEIS Caráter público Instituído no âmbito do Poder Executivo federal Atualizado pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo relativos às sanções, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações).

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iii) Sanções e Penalidades b) Disposições Gerais Cont. Prescrição: 5 (cinco) anos contados: da data da ciência da infração ou, do dia em que tiver cessado, no caso de infração permanente ou continuada Interrupção com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. Obs.: A autoridade competente que, tendo conhecimento das infrações previstas nesta Lei, não adotar providências para a apuração dos fatos será responsabilizada penal, civil e administrativamente nos termos da legislação específica aplicável. (Art. 27)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iv) Acordo de Leniência Quem pode celebrar (Art. 16): A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública; As pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos lesivos previstos, que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, desde que a pessoa jurídica: Seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; Cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e Admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iv) Acordo de Leniência Cont. Condições para a celebração: A identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e A obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Efeitos do acordo (Art. 16): Isenção das sanções de publicação extraordinária da decisão condenatória e proibição de receber incentivos e Redução em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável. (p. 2º)

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.iv) Acordo de Leniência Cont. O acordo não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (p. 3º). Efeitos do acordo são estendidos às pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto; Rejeição à proposta de acordo de leniência não importa em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado. Descumprimento do acordo de leniência: impedimento de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos do conhecimento pela administração pública do descumprimento

II. Aplicação da Lei 12.846/13: ii.v) Regulamentação: Federal, Estadual e Municipal A Lei pende de regulamentação nas 3 esferas; Apenas 3 Estados editaram regulamentações: SP, TO e PR; Até o momento o teor das regulamentações é bem parecido com o teor da lei; A regulamentação federal está prestes a ser aprovada.

III. Programas de Compliance A Lei acena a possibilidade de atenuação das sanções para aquelas que demonstrarem que detêm mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta dispositivo pendente de regulamentação Instituição de Programação de Compliance, contendo, no mínimo: Código de Conduta claro e inequívoco aplicável para empregados, terceiros, em geral (fornecedores) que deverá prescrever: Processos de contratação pela empresa; Regras para o oferecimento de cortesias, proibição a patrocínios a entidades governamentais ou equivalentes;

III. Programas de Compliance Cont. Regras para o recebimento de cortesias; Premissas a serem observadas quando em contato com agentes públicos (o que pode e o que não poder feito); Proibição de recebimento ou oferecimento de cortesias em dinheiro; Proibição de favores a familiares ou amigos; Esclarecimento sobre a tomada de decisão na sociedade; O Programa necessita ser confiável e efetivo; Deve envolver a alta administração da sociedade.

III. Programas de Compliance Cont. Departamento de Compliance independente e com poderes; Realização de treinamentos contínuos tanto para empregados como para prestadores comprovação da realização dos treinamentos; Sistema de comunicação interno para o reporte/denúncia de práticas lesivas (art. 5º, IV CF vedação ao anonimato); Estímulo ao reporte/denúncia; Aplicação de penalidade quando da descoberta de cometimento de ato lesivo; Sistemas informatizados que possibilitem o rastreamento de informações; Programas de Compliance mundial deverão ser adaptados às regras brasileiras.

III. Programas de Compliance Cont. PREVENIR DETECTAR - RESPONDER

OBRIGADA! Vanessa Cristina Santiago vanessacs.sp@gaiasilvagaede.com.br Fone: 55 11 3797-7400

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