RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO A ausência de assinatura do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador, bem como o pagamento de salário inferior ao mínimo legal, é falta suficiente para determinar a extinção do contrato de trabalho por culpa do empregador, ensejando a configuração da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, d, da CLT. Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como recorrente LUCIANA DIAS DE ALMEIDA e, como recorrida, WORKVIDA CONSULTORIA EM SAÚDE E SAÚDE OCUPACIONAL LTDA. R E L A T Ó R I O Recorre ordinariamente a parte autora, às fls. 127/132, da r. sentença de fls. 120/121, proferida pelo MM. Juízo da 66ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da Exma Juíza Márcia Regina Leal Campos, que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o vínculo de emprego noticiado na petição inicial e condenar a ré a anotar o liame na CTPS da demandante, bem como ao pagamento das seguintes parcelas: férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina. Afirma a recorrente que ficou evidenciado que houve sim uma rescisão indireta do contrato de trabalho pelo descumprimento de norma legal e das obrigações trabalhistas na sua totalidade, inclusive quanto ao pagamento de salário inferior ao mínimo legal. Sustenta que faz jus ao pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que a Lei 1.060/50 e Constituição da República não restringem a verba aos empregados assistidos pelo sindicato representativo da categoria. Argumenta que o entendimento adotado pelo sentenciante primeiro viola as leis 5584/70 e 8.906/94. Contrarrazões às fls. 139/142, sem argüições preliminares. Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não se 6323 1
tratar de hipótese que o Parquet entenda justificar sua intervenção, conforme relação constante no Anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08 - GAB, de 15.01.2008, em consonância com o disposto no Provimento nº 01/2005, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. V O T O Admissibilidade Conheço do recurso ordinário interposto pela parte autora, por tempestivo (v. fls.120 e 127) e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos (v. fls. 07). Questões meritórias Modalidade de ruptura contratual Pretendeu a parte autora o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, argumentando que a parte ré descumpriu dever legal e obrigações trabalhistas na sua totalidade, inclusive quanto ao pagamento de salário inferior ao mínimo legal. Após regular instrução, o MM Juízo a quo julgou improcedente o pleito, ao seguinte fundamento: As faltas praticadas pela Ré não são suficientes paa configurar a justa causa do empregador, prevista no artigo 483 da CLT. Rejeito, pois a rescisão indireta perseguida e considero que houve pedido de demissão. Indevidos, pois: aviso prévio de 30 dias, com projeção no tempo de serviço; multa de 40%; multa do artigo 477 da CLT; multa do artigo 467 da CLT; entrega de guias de FGTS e seguro-desemprego. (v.fls.120-verso/121) Inconformada, a recorrente afirma que ficou evidenciado que houve sim uma rescisão indireta do contrato de trabalho pelo descumprimento de norma legal e das obrigações trabalhistas na sua totalidade, inclusive quanto ao pagamento de salário inferior ao mínimo legal. Com razão. A ausência de assinatura do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador, bem como o pagamento de salário inferior ao mínimo legal, é falta 6323 2
suficiente para determinar a extinção do contrato de trabalho por culpa do empregador, ensejando a configuração da rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma prevista pelo artigo 483, d da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d)não cumprir o empregador as obrigações do contrato. Foi reconhecido em juízo que o vínculo estabelecido entre as partes não era de estágio e sim de emprego. A parte ré mascarou a relação havida com o intuito de descumprir as obrigações trabalhistas. Com isso, a empregada deixou de receber férias, gratificação natalina, teve obstada sua condição de segurada do INSS e FGTS, dentre outros direitos trabalhistas que lhe foram usurpados. Evidenciado o não cumprimento da obrigação decorrente do contrato de trabalho, cumpre reconhecer a gravidade suficiente para ensejar a resolução do contrato por culpa do empregador. Nesse sentido, inclusive, se posiciona a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, como evidenciam os seguintes arestos: JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR. FGTS. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS. 1. O descumprimento pelo empregador da obrigação de efetuar os depósitos do FGTS na conta vinculada do empregado rende ensejo à caracterização de justa causa e à declaração de rescisão indireta do contrato de emprego, nos termos do art.483, d, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. A aludida falta cometida pela empresa configura grave infração de elementar obrigação contratual. Conquanto não represente prejuízo pela qual constitui direito de amplo alcance social, cuja imperatividade não se coaduna com tal relativização e que confere gravidade a abstenção do empregador. 3. Desarrazoado conceber aí eventual perdão tácito por parte do empregado, 6323 3
uma vez que a tolerância pelo descumprimento das obrigações patronais decorre, o mais das vezes, da situação de dependência e hipossuficiência reconhecida, presumidamente, a esse último. Ademais, revela-se inconciliável o perdão tácito com a possibilidade de ajuizamento de ação judicial para postular a parcela. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST RR 717.873/00.1, 1ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ 27.8.2004). RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ARTIGO 483 DA CLT. ATRASOS NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. NÃO-RECOLHIMENTO DO FGTS. 1. A redação da línea d do artigo 483 da CLT não encerra dúvida em relação à sua aplicabilidade. Não obstante opiniões em contrário, as obrigações contratuais inadimplidas pelo empregador não podem ser relativizadas, de modo a não se reconhecer como faltas de relevância o atraso no pagamento de salários, do décimo terceiro salário e do não-recolhimento das contribuições para o FGTS. Evidencia-se, pois, que as faltas cometidas pela Reclamada não se afiguram leves. Se é possível avaliar a gravidade das faltas concernentes aos salários e décimo terceiro salário pelos dias de atraso, esse raciocínio não há como ser admitido quando verificado o nãorecolhimento das contribuições para o FGTS, pois, embora possa não representar um impacto direto no salário mensal, constitui real ameaça à única garantia à disposição do empregado para fazer face à dispensa imotivada, razão pela qual representa direito de amplo alcance social, cuja imperatividade não admite o uso de evasivas. 2. Recurso de revista conhecido e provido (TST RR -18.466/2000-015-09-40.4, 1ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DJ 01.10.2004). 6323 4
Dou provimento ao recurso para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, de forma a acrescer à condenação o pagamento de avisoprévio indenizado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e multa de 40%. Multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho e seguro-desemprego Ante a controvérsia instaurada acerca do vínculo existente e forma de dispensa, incabível a aplicação da multa de que trata o artigo 467 da CLT. Quanto à indenização do 8º do artigo 477 da CLT, melhor sorte não lhe assiste. O artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, que regula o procedimento a ser observado no momento da dispensa imotivada do empregado contratado por prazo indeterminado, dispõe sobre os prazos em que deverão ser quitadas as verbas resilitórias, impondo a sanção de multa pelo seu descumprimento. Assim dispõem os parágrafos 6º e 8º do precitado artigo: 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 7º - O ato da assistência na rescisão contratual ( 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) 8º - A inobservância do disposto no 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) 6323 5
A leitura do parágrafo oitavo supratranscrito é bastante claro quanto à imposição de multa ao empregador que descumpre o prazo previsto no parágrafo 6 do mesmo dispositivo para o adimplemento das parcelas decorrentes do distrato. A dúvida, quanto à aplicação da multa, surge quando o vínculo é reconhecido em juízo ou quando é discutida a forma da rescisão contratual. Parte considerável da jurisprudência deixa de aplicá-la, afirmando que a existência de fundada controvérsia impede a aplicação da cominação. No mesmo sentido é a interpretação preconizada pelo c. TST por meio da OJ nº 351 da SDI-1: Incabível a multa prevista no art. 477, 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. No caso concreto, a discussão consiste na existência ou não de justo motivo para a rescisão indireta, cuja decisão tem natureza constitutiva. Sendo assim, considerando que a rescisão indireta está sendo reconhecida neste julgado, não há falar em condenação a multa do art. 477 da CLT. A parte autora não faz jus ao benefício do seguro-desemprego, uma vez que o contrato de trabalho teve duração inferior a seis meses, bem como não há prova ou alegação de outro contrato de trabalho. Nego provimento. Honorários advocatícios Sustenta que faz jus ao pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que a Lei 1.060/50 e Constituição da República não restringem a verba aos empregados assistidos pelo sindicato representativo da categoria. Argumenta que o entendimento adotado pelo sentenciante primeiro viola as leis 5584/70 e 8.906/94. Sem razão. O artigo 133 da Constituição da República de 1988, ao prescrever que "o advogado é indispensável à administração da Justiça...", adotou a teoria publicística, dando ao advogado o papel de servidor da justiça, sem a intenção de que essa indispensabilidade importasse no impedimento de que a legislação ordinária viesse a prever exceções tradicionalmente aceitas e aconselháveis. Se esta não for a conclusão, ter-se-ia que declarar incompatíveis 6323 6
com a Constituição da República não apenas os artigos 791 e 893 da Consolidação das Leis do Trabalho, mas muitos outros dispositivos legais que também tornaram prescindível o patrocínio do advogado em outras ações, como a de alimentos, do seguro acidente, do trabalho, dos juizados especiais, do habeas corpus. Dispositivo idêntico, inclusive, já existia com a Lei n. 4.215/63. A Carta Magna, repita-se, apenas transferiu para o seu texto a expressão de uma teoria já consagrada pela legislação ordinária, encerrando como de direito público a natureza da advocacia. O princípio do jus postulandi persiste e está atuante, porquanto peculiar ao direito processual do trabalho, e por via transversa, ao direito do trabalho, sempre atento à hipossuficiência do trabalhador, sua menor capacidade econômica frente ao empresariado, principalmente quando se busca solução rápida, eficaz e menos onerosa possível para os litígios. O artigo 14, caput e parágrafo primeiro, da Lei nº 5.584/70, estabelece que a assistência judiciária gratuita será prestada pelo Sindicato profissional, a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, ainda que o trabalhador não seja associado do respectivo Sindicato. Determina, ainda, o artigo 16 do Diploma Legal supracitado que os honorários do advogado, pagos pelo vencido, reverterão em favor do Sindicato. O colendo Tribunal Superior do Trabalho, interpretando as normas jurídicas acima referenciadas, pacificou o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Nesse sentido, dispõem a Orientação Jurisprudencial 305 da Subseção 1 de Dissídios Individuais e a Súmula 219, do colendo Tribunal Superior do Trabalho, ad litteram: OJ 305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.. 6323 7
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. (g.n.) Súmula 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. I - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70. (grifei) Vê-se, portanto, que a Lei nº 5.584/70 e os verbetes da Jurisprudência Predominante do colendo Tribunal Superior do Trabalho referem-se à assistência judiciária prestada pelo sindicato ao trabalhador e condicionam o deferimento de honorários assistenciais à observância dos requisitos legais acima expostos, não sendo suficiente a mera sucumbência da parte contrária. In casu, a parte autora não está assistida pelo sindicato representativo de sua categoria profissional, fato esse que impede a condenação da parte ré ao pagamento da verba honorária. Salienta-se, por fim, que não obstante tenha a Lei 10.288/01 derrogado os artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70, acrescentando o 10º ao artigo 789 da Consolidação das Leis do Trabalho e tenha, ainda, a Lei 10.537/02, ao alterar o mencionado artigo consolidado, silenciado quanto ao texto do referido parágrafo, em face de expressa previsão na Lei de Introdução ao Código Civil não admitir no nosso ordenamento jurídico o chamado efeito repristinatório, 6323 8
entendo que não é caso de deferir-se o pedido de honorários advocatícios à falta de assistência sindical. Isso porque permanece, nesta Turma, o entendimento de que é indispensável a assistência sindical para deferimento de honorários advocatícios nesta Justiça Especial, conforme, como já dito, entendimento jurisprudencial pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho por meio da Orientação Jurisprudencial 305 da Seção de Dissídios Individuais I e das Súmulas 219 e 329. Por tais razões, não vislumbro a alegada violação às leis 5584/70 e 8.906/94. Dessa forma, nego provimento. Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela parte autora e dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, de forma a acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio indenizado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e multa de 40%. Relatados e discutidos. A C O R D A M os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela parte autora e dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, de forma a acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio indenizado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e multa de 40%. Rio de Janeiro, 25 de abril de 2012. mcobc Juiz EVANDRO PEREIRA VALADÃO LOPES Relator 6323 9