BuscaLegis.ccj.ufsc.br Ato administrativo Cristiane Paula da Silva * É inconcebível imaginar-se possível compreender a Administração Pública sem o estudo do ato administrativo. E, hodiernamente, faz-se também inconcebível o desconhecimento da idéia de controle destes atos. 1. Distinção entre ato e fato Preliminarmente, a distinção entre ato e fato. vontade. Fato diz-se de qualquer acontecimento, enquanto ato diz-se a manifestação de Quando a manifestação de vontade ou o acontecimento atingem a órbita do direito, tem-se o ato ou fato jurídico. De outro lado, se atingem a órbita da administração, está-se diante de ato ou fato administrativo. Exemplos: 1. faleceu alguém, abre herança etc. 2. faleceu um servidor público, abre vaga em concurso público etc.
A manifestação da vontade da Administração Pública regida pelo direito privado é ato da Administração. A manifestação da vontade da Administração Pública regida pelo direito público é ato administrativo. Portanto, ato administrativo: 1) não inclui fato; 2) não inclui acontecimento; 3) não é regido pelo direito privado. 2. Conceito de Ato Administrativo Ato administrativo, é aquela manifestação de vontade do Estado, independentemente se do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, e ainda, de quem o represente, diante dos casos de concessionária, permissionária ou autorizatária, que tem por fim imediato criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos, sendo complementar a lei, que serve para satisfazer o interesse público, regido pelo direito público e que pode ser submetido, inclusive, a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. O ato administrativo, via de regra é praticado pelo Poder Executivo, face a atividade administrativa ser função típica deste Poder. No entanto, quando o Poder Legislativo e o Poder Judiciário administram função atípica igualmente praticam atos administrativos. 3. Elementos do Ato Administrativo A doutrina não é uniforme quando aborda quais os requisitos necessários para existência e validade do ato administrativo. A classificação mais usual acompanha a Lei n 4.717/65 e traz, então, cinco elementos, a saber: 1) sujeito; 2) objeto; 3) forma; 4) motivo e 5) finalidade.
Não estando presente qualquer deles, sabe-se já de ante-mão existir vício no ato. Os três primeiros elementos supra mencionados são encontrados também no direito privado. Porém, a reunião de todos os cinco elementos verifica-se somente no direito público. 3.1 Sujeito Competente Alguns denominam sujeito, outros competência. Daí a decisão mais certada de, ainda que aprioristicamente, já falar-se em sujeito competente. Por óbvio, não se trata de qualquer pessoa. público. É necessário que seja alguém no exercício da função pública, ou seja, um agente Discussão acerca da capacidade já veiculou neste ponto, acerca do louco agente público fora da capacidade. Convencionou-se então que frente a ato vinculado, verificado preenchidos os requisitos legais, não interessaria a loucura, estar-se-ia sim diante de ato válido, enquanto que frente a ato discricionário, a loucura faria não aproveitar o ato, que por contar com defeito, precisaria ser corrigido (nulo ou anulável). 3.1.1 Aspectos da competência Competência não se presume. Desta afirmação, extrai-se a necessidade de fonte: a lei, uma vez que ao administrador só é dado fazer aquilo que a lei autoriza e determina.
Combinada ao Princípio da Legalidade, neste ponto, está a juridicidade, a qual considera o direito como um todo (Leis + Constituição). Face a omissão tanto das leis quanto da constituição na definição da competência especifica é possível se valer do disposto na Lei n 9.784/99 artigo 17, que considera, para o âmbito da União, a unidade de menor grau hierárquico. Para os demais entes políticos, o usual é a lógica inversa que principia com o agente de maior grau hierárquico, dado que este sempre tem competência, pois é ele o administrador, por excelência. Porém, nada impede que municípios e estados apliquem a Lei n 9784/99 por analogia, uma vez que é norma geral. São características da competência: Irrenunciabilidade: o administrador exerce função pública, ou seja, atua em nome e no interesse do povo, daí a indisponibilidade do interesse; Exercício Obrigatório: quando invocado o agente competente tem o dever de atuar, podendo inclusive se omisso, ser responsabilizado; Intransferibilidade: em que pese na delegação serem transferidas parcelas das atribuições, a competência jamais se transfere integralmente; Imodificabilidade: a simples vontade do agente não a torna modificável nem transacionável, posto que ela decorre da lei; Imprescritibilidade: ela não se extingue pelo seu não uso. 3.1.2 Delegação Diz-se da transferência de parcela das atribuições conferidas pela lei, de forma temporária, passível de revogação a qualquer tempo, de um órgão ou agente público para outro, subordinado ou não, desde que não haja vedação legal.
O artigo 13 da Lei n 9.784/99 elenca três vedações, a saber: 1) expedição de ato de caráter normativo; 2) decisão de recurso administrativo; e 3) matéria de competência exclusiva de um órgão ou agente. 3.1.3 Avocação Ato pelo qual superior hierárquico chama para si parcela das atribuições de um subordinado. Da mesma forma do que ocorre na delegação, somente é possível em caráter excepcional, em razão de motivos relevantes e devidamente justificados. 3.1.4 Vícios do Sujeito Por serem bastante significativos, os vícios no ato administrativo decorrentes de sujeito não competente serão analisados com mais afinco. São considerados vícios do sujeito: 1) o agente incapaz; 2) o desrespeito a regra legal; ou 3) o excesso de poder (do gênero abuso ) Lei n 4.898/65. O Código Penal, inclusive, trata como crime o fato de uma pessoa que não é investida em cargo, emprego ou função pública, e que por meio de usurpação, desempenha atividade administrativa. Tal ato é considerado, inexistente, posto que praticado por alguém que não é agente público. A irregularidade na investidura ou a prática de ato por alguém impedido para o exercício da atividade administrativa, denominadas pela doutrina de função de fato, conferem validade ao ato perante terceiro de boa-fé (Teoria da Aparência).
Há vício ainda com relação ao sujeito quando diante de abuso de poder, na modalidade excesso de poder, uma vez que o abuso na modalidade desvio de poder configura defeito de finalidade. 3.2 Objeto É o efeito imediato do ato administrativo. É o que o ato faz em si mesmo. É seu resultado prático. Para validade do objeto, indispensáveis são três requisitos: licitude: objeto lícito para o ato administrativo é somente aquele autorizado e previsto em lei, diferindo do objeto no direito privado, ao qual basta não estar proibido; possibilidade: seja jurídica ou faticamente; determinação: com relação aos seus destinatários e aos seus efeitos; moral: conforme a moralidade que se exige de toda atividade administrativa. 3.2.1 Vícios do Objeto Diz-se objeto viciado àquele: 1) ilícito; 2) impossível; 3) indeterminado com relação a destinatários ou efeitos; e 4) imoral ou moralmente incorreto. 3.3 Forma É o mecanismo pelo qual a vontade da Administração Pública é exteriorizada.
Pelo Princípio da Solenidade das Formas, em regra, a atuação administrativa dá-se pela forma escrita, uma vez que a documentação viabiliza o controle e a fiscalização pelo Poder Judiciário, pelo próprio administrador anos depois, e ainda possibilita a informação ao cidadão. Exceção a forma escrita só é admitida se prevista em lei. Exemplo: o contrato verbal admitido na Lei n 8.666/93 artigo 60, parágrafo único pronta entrega nas aquisições de até R$ 4.000,00. Menção se faça ao silêncio, que via de regra, não produz nenhum efeito, salvo se a lei assim o estabelecer. Finalizando, o artigo 22 da Lei n 9.784/99, ainda com relação a forma reza não depender o ato administrativo de forma determinada, senão quando a lei expressamente o exigir. Formalidade inúteis não são consideradas. 3.3.1 Vícios da Forma Os vícios de forma podem ser decorrentes da desobediência a forma específica ou da inobservância de procedimentos necessários. Sob este aspecto, há manifestação do STF entendendo fundamental existir processo administrativo prévio, posto que possibilita a legitimação e análise. Preferencialmente, tal processo deve ser nos moldes constitucionais contemplando contraditório e ampla defesa, podendo em algumas circunstâncias ser resumido ou mitigado (exemplo: demissão para cargo em comissão).
3.4 Motivo Pública. É a situação de fato e de direito que autoriza e determina o agir da Administração Deve ter materialidade e ser verdadeiro, sendo imprescindível ainda a compatibilidade daquilo previsto na lei, com o resultado do ato (proporcionalidade). 3.4.1 Teoria dos Motivos Determinantes Vincula o administrador aos motivos declarados, e estes tem que ser verdadeiros, legais e conectados aos resultados. 3.4.2 Motivação É coisa diversa do motivo. Esta é a exposição das razões que levaram a Administração Pública a prática do ato e que, como regra, é obrigatória, haja vista o disposto na Constituição Federal artigo 1, inciso II e parágrafo único; artigo 5, inciso XXXIII (garantia de informação) e artigo 93, inciso X, bem como na Lei n 9.784/99 artigo 50. 3.4.3 Vícios de Motivo Diz-se que o motivo encontra-se eivado de vício quando presente a incompatibilidade: 1) com a lei; 2) com o resultado; ou 3) com a veracidade.
Tais vícios de motivo não podem ser confundidos com os vícios de motivação, a saber: 1) não existiu motivação; 2) a motivação é falsa; ou 3) a motivação é insuficiente. 3.5 Finalidade A finalidade de um ato administrativo precisa ser conferida sob dois viés: finalidade geral: interesse público (exemplo: ensino) finalidade específica: deve estar de acordo a tipicidade. Tipicidade é a denominação exata dada a aplicação específica que cada ato administrativo comporta. Exemplo: remoção de funcionário deve servir para adequar as necessidades do serviço enquanto que demissão relaciona-se a punição, logo, se remover para punir, estarse-á desviando a finalidade. Acerca da finalidade geral é importante mencionar discussão de grande monta travada entre os doutrinadores no que concerne o interesse público, mais precisamente o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Alguns autores entendem que a supremacia serve para afastar toda discussão e qualquer controle sobre o ato e defendem, portanto, sua retirada do mundo jurídico. Na ponta mais ponderada, há doutrina que vislumbra que, em verdade, o problema não é o princípio da supremacia, mas sim sua aplicação fraudulenta, o mal uso dele. Dito isto, importa saber de forma bastante sintética que o interesse público é a convergência de vários interesses individuais, podendo aparecer tanto na maioria coordenada quanto na minoria que necessita proteção (exemplo: pobre, negro etc).
3.5.1 Vícios da Finalidade viciado. Sempre que o administrador agir diferente da finalidade, o ato decorrente estará São considerados vícios na finalidade: 1) a não observância da finalidade geral ou 2) o não emprego da finalidade específica. Pondera-se que a mentira na finalidade usualmente faz verificar mentira também no motivo, posto que, normalmente, finalidade e motivo são atingidos juntos. 4. Atributos do Ato Administrativo São as qualidades do ato administrativo. 4.1 Presunção de Legitimidade, Legalidade e Veracidade posta). Presume-se que o ato é legal, legítimo (regras morais) e verdadeiro (realidade Trata-se de presunção relativa, admitindo, portanto, prova em contrário. Tais atributos fundamentam-se no procedimento prévio verificação de conformidade da validade e aplicabilidade pelo qual, em regra, passam os atos antes da expedição e mais ainda, na busca pela Administração Pública de satisfação do interesse público, bem como sua atuação estanque ao Princípio da Legalidade, do qual extrai-se que ao administrador público só é dado fazer aquilo que a lei autoriza e permite.
4.2 Autoexecutoriedade A Administração Pública pode impor suas decisões, independentemente de provimento judicial. A autoexecutoriedade traz como características: exigibilidade: meios indiretos de coerção. Exemplo: Só consegue obter licenciamento, carro que não tenha multas pendentes. executoriedade: meios diretos de coerção. Exemplo: apreensão de mercadorias. 4.3 Imperatividade A Administração impõe suas decisões, independentemente do particular afetado. 4.4 Tipicidade Por tipicidade entende que a atuação da Administração Pública somente se dá nos termos do tipo legal, como decorrência do anteriormente mencionado Princípio da Legalidade. 5. Modalidades de Atos Administrativos pátrio. Seguem elencadas as modalidades de ato encontradas no ordenamento jurídico
5. 1 Atos Normativos Assim chamados os atos que contém um comando geral e abstrato, com o objetivo de dar fiel cumprimento a lei. Subdividem-se nos Decretos; Regulamentos; Instruções Normativas; Regimentos; Deliberações; e Resoluções. 5.2 Atos Ordinatórios São os atos que servem para disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes, podendo então aparecerem sob a forma de: Portarias; Instruções com Avisos; Despachos; Circulares; Ordens de Serviços; e Ofícios. 5.3 Atos Negociais Nos atos negociais existe uma manifestação de vontade administrativa coincidente com uma pretensão do particular, visando concretizar atos jurídicos nas condições impostas pela administração. Diferem-se dos negócios jurídicos, dado que estes últimos são de livre manifestação de vontade e estipulação de efeitos. Admissão. Aqui, encontram-se: Alvará; Licença; Concessão; Permissão; Autorização; e
5.4 Atos Enunciativos Diz-se enunciativos àqueles que visam certificar ou atestar algum fato ou como emitir opinião sobre determinado tema. Podem ser: a Certidão; o Atestado; e o Parecer. 5.5 Atos Punitivos São os atos administrativos que contem uma sanção imposta pela administração. Exemplo 1: multa. Exemplo 2: embargo a obra. Em regra dependem de processo prévio, salvo atos de urgência, quando o contraditório e a ampla defesa serão diferidos. 6. Controle dos Atos Administrativos O entendimento da matéria controle dos atos administrativos encontra-se atrelada a análise do binômio vinculação/discricionariedade. Celso Antônio Bandeira de Mello, em entendimento divergente da massa administrativa, pondera que, em verdade, não é o ato que é vinculado ou discricionário, mas sim, seus elementos que ora são vinculados, ora são mais libertos. Para o jurista acima denominado, a apreciação do administrador sobre cada aspecto do ato administrativo é que torna ou pode tornar o ato vinculado ou discricionário.
Não se pode olvidar que os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade em todo o tempo norteiam referida matéria, de modo especial no que tange as infrações funcionais. 6.1 Vinculação Não resta ao administrador público liberdade de escolha. Há expressa previsão legal e portanto, preenchidos os requisitos previstos na lei, o administrador está obrigado a praticar o ato, não cabendo juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Exemplo: concessão de aposentadoria. 6.2 Discricionaridade Há liberdade de escolha. Há juízo de valor, conveniência e oportunidade para o administrador público. Contudo, não se trata de liberdade infinita, posto que ela deve está atrelada aos limites da lei e a conformidade ao interesse público. Disto, sabe-se não poder ser a conveniência do prefeito ou do interesse de um e outro particular. A delimitação aparece na própria norma legal, que por exemplo, ao rezar que compete ao administrador cuidar do patrimônio, deixa a ele a liberdade para como e quando
fazer limitada a observância a Lei de Licitações, Lei de Responsabilidade Fiscal e assim sucessivamente. A discricionariedade é importante haja vista que a lei não consegue esgotar todas as hipóteses, tornando então, condição para uma eficiente administração cumprir suas finalidades. 6.2.1 Restrições a Discricionariedade Não são poucos os requisitos a serem observados pelo administrador. Assim, com objetividade eis as mais importantes: 1) respeitar a norma legal (liberdade prevista na lei); 2) medidas e extensão fixadas na lei (razoabilidade e proporcionalidade); 3) finalidade legal (geral ou específica); e 4) conceitos vagos ou indeterminados condicionados ao bom-senso e ao senso comumo. Exemplo: conduta escandalosa do servidor é infração funcional. Pergunta-se: o que é conduta escandalosa? Até aonde vai o escândalo? Resposta: entre a zona de conceito positivo e a zona de conceito negativo, ficam a ponderação, a proporcionalidade e o conceito comum. 6.3 Controle de Legalidade Restringe a análise do cumprimento à lei e aos princípios constitucionais, ou seja, o ordenamento jurídico pátrio como um todo, a legalidade em sentido amplo (Principio da Juridicidade). Tal controle pode ser realizado pela própria Administração como também pelo Poder Judiciário.
6. 4 Controle de Mérito Refere-se a análise da conveniência e oportunidade do ato administrativo. Desrespeitados os limites da discricionariedade, o ato é ilegal. Diversamente do que acontece no controle da legalidade, somente a Administração pode realizar o controle de mérito, estendendo-se tal controle também ao Poder Judiciário somente quando violada a razoabilidade, porque ai então estará também violada a legalidade. Exemplo: O administrador tem dinheiro em caixa. Axiologicamente decidirá acerca da construção de um hospital, de um monumento ou de uma escola. 6.5 Síntese Atualmente, todos os atos administrativos podem ser revistos pelo Poder Judiciário no que tange sua legalidade em sentido amplo. Controle de conveniência e oportunidade não, salvo se extrapolar os limites da razoabilidade e a legalidade. Se a regra foi respeitada, se não há afronta a razoabilidade, não afeta a legalidade o juiz não pode rever. Cuidado deve-se ter para o Poder Judiciário por acabar controlando a discricionariedade do administrador, não acabe influenciando e decidindo ele mesmos as políticas públicas, uma vez que para tanto o povo elege seus representantes. n 45. Assim, decisão do STF em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
7. Formação e Efeitos do Ato Administrativo Atos válidos: estão perfeitamente em consonância com o ordenamento jurídico, preenchendo todo os seus requisitos. Atos anuláveis: são aqueles que tem vício sanável e que, portanto, pode ser corrigido (sujeito a convalidação). Atos nulos: contam com vícios mais graves que não admitem correção. Atos inexistentes: aparentemente tem manifestação de vontade da administração, porém são contrários ao direito. Atos Irregulares: possuem vícios de uniformização simples que são daí, irrelevantes. 8. Formas de Retirada do Ato Administrativo A retirada do ato administrativo do ordenamento pode acontecer via revogação ou anulação, que em que pese não serem os únicos institutos capazes da realização da retirada, são os mais importante. 8.1 Revogação Diz-se revogação quando o ato embora válido, deixou de ser conveniente e oportuno para o interesse público. Quem revoga o ato é a própria administração. Os efeitos da revogação são ex-nunc, ou seja, não retroagem.
8.1.1 Atos Não Revogáveis: Atos Vinculados, posto que neles não resta liberdade conferida a administração. Atos que geraram direitos adquiridos; Atos que integram um procedimento, porque a cada novo ato, preclui o ato anterior; Meros atos administrativos e enunciativos, dado que seus efeitos estão previamente estabelecidos em lei. 8.2 Anulação Decorrente de uma ilegalidade, podendo ser declarada tanto pela Administração, de ofício ou mediante provocação como pelo Poder Judiciário, se provocado. A Lei n 9.784/99 no artigo 54 estabelece prazo de 5 anos, se ato benéfico ao administrado destinatário. Os efeitos da anulação são ex-tunc e não geram direitos adquiridos, salvo a terceiro de boa-fé, fazendo desta forma com que não se comprometa a segurança jurídica, bem como se mantenha a estabilidade do nosso ordenamento. Exemplo 1 (ex tunc): Ato restritivo de direitos: recebe promoção, mas o aumento só se incorpora ao salário um ano depois. Há retroatividade alcançando o período que embora promovido, não auferiu a devida renda. Exemplo 2 (ex nunc): Ato ampliativo de direitos em funcionário recebe de boa-fé verba adicional no salário. Assim que constatada a ilegalidade, anula-se o ato, mas os proventos não podem ser devolvidos.
9. Convalidação É a correção de ato que tenha vício sanável, do qual não resultem prejuízos a terceiros, nem lesão ao interesse público. Normalmente, vícios referentes a competência e a forma são convalidáveis: Competência: desde que a competência não seja exclusiva de um órgão ou autoridade, ou desde que não se trate de competência em razão da matéria. Forma: desde que a forma não seja elemento essencial de validade do ato. Logo, verifica-se que nem toda competência e nem toda forma são sempre sanáveis. 9.1 Vícios Insanáveis Finalidade; Motivo; Objeto. 9.2 Tipos de Convalidação: A convalidação pode se processar mediante: Ratificação: convalidado pela autoridade que praticou o ato; Confirmação: efetivada por outra autoridade ou órgão; Saneamento: convalidação que resulta de um ato do particular. Por fim, observação se faça que podem existir atos com defeito, ilegal e insanável, mas que ainda assim permanecem em nome da segurança jurídica.
O administrador no caso concreto deve, verificada a legalidade, tentar convalidar, mas se ainda assim for irregular, viciado, este deve ponderar em nome da segurança jurídica. Exemplo: Agente de fato assim que conhecido, deixa o quadro da Administração Pública, ao qual de fato jamais pertenceu, mas não anula atos em nome da segurança e não realiza devolução de salário porque efetivamente trabalhou. * Inscrição na OAB/PR: 39.005. Disponível em:< http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/27726 > Acesso em.: 29 nov 2007.