A CONDUÇÃO COERCITIVA Luiz Francisco Gaudard Júnior 1 É notória a preocupação das autoridades e da sociedade com a segurança pública, ou melhor, a insegurança pública. Os altos índices de criminalidade, que crescem de forma avassaladora, demonstram a vulnerabilidade do Estado, que apático e letárgico não consegue atingir os resultados pretendidos no combate ao crime. As ações criminosas estão cada vez mais ousadas e ocorrendo num espaço de tempo cada vez menor. O crime, organizado (ou não), afronta cada vez mais as autoridades constituídas e oprime a sociedade. A vida, a propriedade, a liberdade, o patrimônio (público e privado), a integridade física, a família e o erário são, dentre outros, bens jurídicos tutelados pela Constituição da República, que merecem ser inexoravelmente protegidos. Infelizmente, o Estado está demonstrando absoluta falta de controle no combate ao crime e a violência, tanto na sua prevenção quanto na sua repressão. Contemporaneamente nos deparamos, através de notícias veiculadas pela imprensa, com vários investigados sendo conduzidos coercitivamente à presença da autoridade policial (Delegados da Polícia Federal ou Civil Estadual), sem que anteriormente tenham sido intimados ao comparecimento em sede policial. Muitos desses conduzidos sequer tinham conhecimento que estavam sendo objeto de investigação. Postura que remonta à época tenebrosa da ditadura militar, somente hoje admitida em países sob o regime ditatorial. 1 Advogado Criminalista. Advogado do quadro efetivo da Procuradoria Geral do Município de Cambuci/RJ. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade Estácio Sá. Professor de Direito Penal da UNIFLU. Pós-Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal (UNESA). Pós- Graduado em Direito Público (FDC UNIFLU).
2 Essa condução coercitiva é ilegal e abusiva, em manifesta contradição a exegese do artigo 260 do Código de Processo Penal Brasileiro; que condiciona a aplicação da condução coercitiva ao não atendimento imotivado à intimação anterior. No direito não se aplica a máxima de o fim justifica o meio. No processo penal não se admite a informalidade, mormente quando a lei explicitamente exige. A intimação formal tem que pré-existir, e, ter sido descumprida injustificadamente, antes da condução coercitiva. Não se pode admitir jamais, sob qualquer hipótese, pretexto ou argumento, o descumprimento da lei sob o escopo de reprimir o crime, independentemente da sua gravidade, circunstância, repercussão, consequência ou autoria. Ademais quando esse instituto legal não se aplica ao acusado, justamente por ter direito ao silêncio, ao exercício da defesa pessoal negativa; vez que o ônus da prova cabe à acusação. Não se pode desconsiderar que a condução coercitiva exerce certa compulsão ou intimidação sobre o acusado para que participe ativamente do interrogatório, respondendo às perguntas formuladas. É ínsita à condução coercitiva a expectativa de que o acusado responda às perguntas que lhe serão dirigidas no interrogatório. O interrogatório, em sede policial ou judicial, deve ser tratado como ato de defesa, onde se oportuniza ao imputado o exercício da sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como direito e não como dever, assegurando-lhe o direito ao silêncio e de não fazer ou produzir prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte qualquer interpretação contrária ou prejuízo jurídico; o que se chama de autodefesa negativa. Nesse sentido, o interrogatório deve ser implementado e realizado como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça; com o investigado acompanhado de seu Advogado e previamente ciente do conteúdo e objetivo das investigações; vez que não se pode manifestar sobre fato que se desconhece. O artigo 186 caput do Código de Processo Penal estabelece expressamente que o acusado, no interrogatório, após devidamente qualificado, será cientificado do inteiro teor da acusação, e, do seu direito de permanecer em silêncio acerca das
3 perguntas que lhes forem apresentadas; bem como, antes de mais tudo, ser orientado através de entrevista reservada com seu Advogado na forma do artigo 185 5º do Código de Processo Penal. O direito ao silêncio está expressamente previsto no artigo 5º inciso LXIII da Constituição da República, que garante: O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de Advogado. Sem extreme de dúvidas, é obvio que esse direito constitucional deve ser aplicado tanto ao jurisdicionado preso, como também ao que está em liberdade. No mesmo sentido o artigo 8º item 2 letra g da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), Pacto de San José da Costa Rica, cujo Brasil se tornou signatário através do Decreto nº 678 de 06/11/1992, estabelece que toda pessoa (presa ou em liberdade) possui o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada. Ainda, como se não bastasse, o artigo 186 do Código de Processo Penal, prevê que: Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo Juiz (e, quando for o caso, por maior razão, pelo Delegado de Polícia), antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Como se verifica, o direito ao silêncio impõe o dever a autoridade policial (ou judicial) que realiza o interrogatório, de cientificar o acusado do objeto daquela persecução e de advertir acerca de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas. Se o silêncio constitui direito do imputado tendo o direito de ser informado do alcance de suas garantias; passa a existir, por consequência, o correspondente dever das autoridades policiais e judiciais que assim o cientifiquem e garantam, sob pena de nulidade do ato por violação de expressa garantia constitucional. O acusado não pode sofrer qualquer prejuízo jurídico por negar-se a colaborar na atividade probatória a cargo da acusação, ou por exercer seu direito ao silêncio quando do interrogatório. Nesse contexto, também, do direito ao silêncio não pode nascer qualquer presunção de culpabilidade ou qualquer prejuízo à defesa do acusado.
4 Nessa mesma trilha de raciocínio, pelas mesmas razões alhures, também o acusado não pode ser jamais compelido a participar de acareações, reconstituições ou qualquer tipo de exame pericial (médico, sangue, DNA, grafotécnico, residográfico, etc.); sem que isso lhe cause prejuízo, ou até mesmo seja considerada sua recalcitrância Crime de Desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal Brasileiro. Portanto, incontroverso que o ordenamento jurídico pátrio garante a tutela do direito de defesa pessoal negativo nemo tenetur se detegere. Para arrematar, o parágrafo único do artigo 186 aduz que: O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Por dedução lógica, se o silêncio é garantido, a inércia também. No artigo 260 caput do Código de Processo Penal, existe a previsão expressa da condicionante. Somente a autoridade policial ou judicial poderá expedir mandado de condução coercitiva SE o acusado não atender à intimação formal anterior injustificadamente. A condução coercitiva do acusado que jamais descumpriu intimação formal anterior injustificadamente caracteriza, em tese, manifesta violação aos princípios primários insertos no artigo 4º a da Lei 4.898/65; crime de abuso de autoridade, vez que a autoridade (policial ou judicial) ordenou ou executou medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. O apego ao ordenamento jurídico em matéria penal é necessário e inafastável no estado democrático de direito; vez que se trata de liberdade, de garantia constitucional fundamental. A motivação das decisões judiciais e administrativas (Juiz e Delegado de Polícia) é uma garantia expressamente prevista no artigo 93 inciso IX da Constituição da República, sendo fundamental a sua existência sob pena de nulidade do ato. A fundamentação permite avaliar a racionalidade e a legalidade da decisão, o efetivo controle do cabimento da decisão. Como qualquer medida cautelar, mesmo que anômala, a condução coercitiva deve ser útil e necessária; mas, antes de tudo, deve ser também legal, legítima e oportuna.
5 Indo além, admitir a condução coercitiva nos moldes que está sendo aplicada contemporaneamente seria reconhecer e aceitar o direito penal do inimigo (em alemão, Feindstrafrecht) que é um conceito introduzido em 1985 por Günther Jakobs, jurista alemão, professor de direito penal e filosofia do direito na Universidade de Bonn. Segundo Jakobs, certas pessoas, por serem inimigas da sociedade (ou do Estado), não detém todas as proteções penais e processuais penais que são dadas aos demais indivíduos. Jakobs propõe a distinção entre um direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza pela manutenção da vigência da norma, e um direito penal para inimigos (Feindstrafrecht), orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado para punir esses inimigos. Portanto, o direito penal do inimigo significa a suspensão (ou não aplicação) de certas leis justificada pela necessidade de proteger a sociedade ou o Estado contra determinados perigos. A maioria dos estudiosos do direito penal e da filosofia do direito se opõem ao conceito de Feindstrafrecht. Günther Jakobs, por sua vez, assinala que ele apenas descreve algo que já existe, enquanto seus críticos dizem que ele assume uma posição afirmativa em sua publicação de 2004. Nessa publicação, Jakobs propõe que qualquer pessoa que não respeite as leis e a ordem legal de um Estado - ou que pretenda mesmo destruí-los - deve perder todos os direitos como cidadão e como ser humano, e que o Estado deve permitir que essa pessoa seja perseguida por todos os meios disponíveis. Isso significa, por exemplo, que um terrorista que queira subverter as normas da sociedade, um criminoso que ignore as leis e um membro da máfia que só respeite as regras do seu clã devem ser designados como "não pessoas" e não mais merecem ser tratados como cidadãos, mas como inimigos. Por fim, sem a pretensão de exaurir a discussão, de se concluir que a condução coercitiva, por vezes permeada de exposição pública desnecessária e alvoroço midiático, em nada beneficia a persecução penal. Ao contrário, viola os direitos constitucionais do investigado, macula a sua imagem de forma antecipada, rouba-lhe a presunção da inocência e condena-o ao repúdio social sem o devido processo legal; por diversas vezes sem qualquer razão.
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