BAPTISTA LUZ ADVOGADOS R. Ramos Batista. 444. Vila Olímpia 04552-020. São Paulo SP baptistaluz.com.br INVESTIMENTOS EM SOCIEDADES LIMITADAS UMA BREVE ANÁLISE SOBRE O TEMA / Diogo Perroni Sociedade limitada ou sociedade anônima? É conhecido o dilema que o empreendedor brasileiro enfrenta quando decide formalmente constituir a sua empresa. De um lado, a sociedade limitada apresenta-se como uma opção simples e barata; de outro, a sociedade anônima oferece ferramentas mais sofisticadas para a composição do seu capital social e para sua governança, mas o custo de suas publicações e a impossibilidade de seu enquadramento no regime tributário do SIMPLES torna a sua constituição economicamente inviável em casos de pequenos investimentos realizados por investidores-anjo, aceleradoras e fundos de seed investment. Com a publicação do Código Civil de 2002, que permitiu a regência supletiva das sociedades limitadas pelas normas das sociedades anônimas, abriu-se espaço para a adaptação de uma série de institutos jurídicos previstos na Lei das S.A. para as sociedades limitadas. Neste artigo apresentaremos algumas considerações sobre alguns institutos pouco utilizados em sociedades limitadas, mas que podem, no caso concreto, contribuir para a viabilidade de investimentos nesse tipo societário, otimizando assim o uso de recursos em modelos de investimento-anjo e semente.
QUOTAS EM TESOURARIA Um aspecto interessante das sociedades anônimas é que elas são expressamente autorizadas a adquirir suas próprias ações, em função de previsão expressa na Lei das Sociedades por Ações (art. 30, 1º). Nas sociedades limitadas, porém, inexiste autorização legal expressa para a aquisição de quotas do próprio capital social há inclusive posicionamento contrário do Departamento de Registro Empresarial e Integração ( DREI ), órgão federal responsável pelo registro público de empresas mercantis (função que delega às chamadas juntas comerciais ). A posição do DREI não chega a ser surpreendente. O órgão é tradicionalmente avesso a qualquer traço de sociedade de capital nas limitadas. Trata-se, porém, de posição ultrapassada e carente de fundamento legal. Não por acaso, o Conselho da Justiça Federal (órgão jurisprudencial competente para julgar os processos fundados no conflito que tratamos neste artigo) produziu o enunciado de n. 391: Arts. 1.031, 1.057 e 1.058: A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações. Nessa mesma linha, algumas juntas comerciais estaduais como São Paulo, Paraná e Rio de Janeiro já se posicionaram expressamente a favor da legalidade das quotas em tesouraria. Esse entendimento a favor das quotas em tesouraria baseia-se no parágrafo único do artigo 1.053 do Código Civil, que permite a regência supletiva das limitadas pelas normas da sociedade anônima. Nesse sentido, a aquisição de quotas do capital social pela própria sociedade limitada poderia ocorrer, desde que atendidas as condições presentes no artigo 30, 1º e 4º da Lei das Sociedades por Ações (devidamente adaptados às limitadas): quotas adquiridas com fundos disponíveis (saldo de lucros ou reservas exceto a reserva legal) e sem ofensa ao capital social, sendo que a aquisição de suas próprias quotas não confere à limitada o direito de participar em seus próprios lucros nem votar em deliberações sociais. Deixando de lado a polêmica que cerca o posicionamento do DREI, parece-nos que a aquisição de quotas do próprio capital baptistaluz.com.br 2
social pode ser utilizada por sociedades limitadas para finalidades sofisticadas como a negociação com as próprias quotas. Uma das grandes dificuldades surgidas na estruturação e investimentos em limitadas decorre do entendimento corrente de que os direitos políticos e patrimoniais dos sócios são mensurados pela proporção entre o valor de suas quotas e o valor do capital social da sociedade, diferente do que ocorre nas sociedades anônimas, nas quais tais direitos são medidos com base na quantidade e natureza das ações detidas por cada acionista em relação à quantidade e natureza das ações representativas do capital social da companhia. Sendo assim, as sociedades anônimas podem emitir ações sem valor nominal, mas tal possibilidade não é aceita para limitadas. Como consequência disso, em um startup que tem sócios detentores do know-how necessário para o desenvolvimento do negócio, mas precisa de investimentos relevantes para a viabilidade da empresa, a estruturação do investimento em participação necessariamente esbarra na significativa diluição da participação dos sócios desenvolvedores, caso estes não tenham poder econômico para acompanhar o investimento. E o que as quotas em tesouraria têm a ver com isso? A negociação com as próprias quotas pode ser uma forma de viabilizar o ingresso de investidor na limitada com volume de investimento alto por uma participação minoritária, o que se alinha com as práticas do mercado. Para tanto, a limitada poderia utilizar seu saldo de lucros ou reservas (exceto a reserva legal) para adquirir quotas de sua emissão ou para comprar parte das quotas detidas pelos sócios fundadores para, então, vendê-las ao investidor por valor superior ao nominal. O ágio decorrente da negociação (diferença positiva entre o valor pago pelo investidor por tais quotas e o valor nominal delas) seria vertido em capital. Como resultado desse mecanismo, o investidor ingressaria na limitada sem que o valor do know-how dos sócios desenvolvedores seja virtualmente ignorado pela estruturação do investimento. A limitada seria viabilizada por meio do investimento e os sócios desenvolvedores continuariam com baptistaluz.com.br 3
participação na sociedade proporcional à relevância de seu knowhow. Nesse modelo, porém, deve-se mencionar o risco de incidência, sobre esse ágio, de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e de Contribuição Social sobre Lucro Líquido, caso a Receita Federal entenda que ele deve ser computado na determinação do lucro. Explicamos: no caso das sociedades anônimas, não há incidência de tais impostos sobre o ágio em virtude de previsão expressa do Regulamento do Imposto sobre a Renda, segundo o qual não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de (...) lucro na venda de ações em tesouraria (grifo nosso). Embora tal dispositivo se refira especificamente a sociedades anônimas, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) alterou o seu entendimento sobre o assunto. Em 2009, o órgão emitiu decisão na qual entendeu que o ágio na aquisição de quotas de capital das sociedades de responsabilidade limitada não deve compor o resultado comercial do exercício (...) [nem] o lucro real. No entanto, em 2014, o CARF decidiu pela incidência de Imposto de Renda sobre o ágio na subscrição de quotas de sociedade limitada. QUOTAS COM VALORES NOMINAIS DIFERENTES E SUAS APLICAÇÕES Embora pouco se fale sobre o assunto, numa sociedade limitada brasileira é possível dividir o capital social em quotas com valor nominal diferente. Isso significa que a participação percentual dos sócios não precisa ser proporcional aos aportes de capital realizados por cada um. Trata-se de matéria pacificamente aceita pela doutrina brasileira e que tem fundamento no artigo 1.055 do Código Civil. Esse tipo de composição do capital social é bastante comum em sociedades anônimas, em que sequer é necessário que as ações tenham valor nominal. A utilização de quotas com valores baptistaluz.com.br 4
nominais diferentes permite, por exemplo, que um sócio capitalista faça aportes de recursos financeiros em montante substancialmente maior do que os realizados pelo sócio gestor, composição esta que é muito comum em startups; também permite que uma estrutura de venture capital adquira participação em uma limitada mediante o pagamento de um preço por quota substancialmente maior do que aquele pago pelos sócios fundadores, o que é igualmente usual. Todavia, essa estrutura é raramente utilizada em sociedades limitadas; aponta-se como principal razão para isso o artigo 1.010 do Código Civil, o qual estabelece que as deliberações sociais devem ser tomadas pelos sócios de acordo com o valor das suas quotas. Destarte, se as deliberações sociais são tomadas conforme o valor das quotas de cada sócio, pouco importa a quantidade de quotas que cada sócio possui em outras palavras, o que vale é o valor total aportado por cada sócio, como se todas as quotas tivessem sempre o mesmo valor nominal. Será, então, que a utilização de quotas com valores nominais distintos, embora autorizada pelo artigo 1.055 do Código Civil, não produz qualquer efeito prático, sendo letra morta da lei? Quais seriam os possíveis efeitos positivos de utilizar-se desse mecanismo? O primeiro resultado prático da utilização de quotas com valores nominais diferentes é a divisão dos direitos econômicos em proporção distinta da das contribuições dos sócios ao capital social da sociedade. Com efeito, o artigo 1.010 do Código Civil, que numa primeira leitura parece eliminar qualquer resultado prático de uma estrutura de capital baseada em quotas com diferentes valores nominais, apenas se refere a deliberações sociais, ou seja, trata apenas dos direitos políticos dos sócios e não de seus direitos econômicos. Isso significa que, para fins de distribuição de lucros (e prejuízos), de redução de capital e de participação em um futuro evento de liquidez (como, por exemplo, a compra da totalidade das quotas da sociedade), prevalece a quantidade de quotas de cada sócio e não o seu valor. baptistaluz.com.br 5
Já no que se refere aos direitos políticos, ou seja, o direito de participação nas deliberações sociais, ainda que prevaleça a regra do artigo 1.010 do Código Civil, possível que, em sociedades limitadas em que houver previsão contratual de regência supletiva pelas normas das sociedades anônimas (parágrafo único do artigo 1.053 do Código Civil), a sociedade adote acordos de sócios para a criação de regras específicas acerca do processo de tomada de decisão pelos sócios equilibrando-se assim as forças políticas dentro da sociedade. QUOTAS PREFERENCIAIS A constituição de uma sociedade limitada muitas vezes é a melhor opção para o empresário, não só em razão de seu arranjo simplificado, mas também pelo baixo custo que esse tipo societário representa. Por outro lado, em alguns casos específicos como a captação de recursos - é preferível que os sócios constituam sociedades anônimas. O motivo é simples: estas últimas contam com institutos especiais e exclusivos não encontrados nas sociedades limitadas como, por exemplo, as ações preferenciais. As ações preferenciais conferem certas vantagens ao investidor capitalista, aquele que realiza um investimento, mas não participa da gestão dos negócios da empresa. Dentre as vantagens usualmente atribuídas ao preferencialista destacam-se a prioridade na distribuição de dividendos, o recebimento de um valor de dividendo maior do que aquele atribuído ao ordinarista e a prioridade no reembolso de capital. Em contrapartida, é bastante usual (embora não seja mandatório) que as ações preferenciais não tenham direito de voto nas assembleias gerais. Já nas sociedades limitadas, que são as preferidas pelos empreendedores, a possibilidade de se criar quotas preferenciais é polêmica. O DREI já se posicionou a respeito por meio da Instrução Normativa n. 98/2003, que deu origem ao Manual de Registro de Atos de Sociedades Limitadas, no sentido de não considerar possível a criação dessas quotas. baptistaluz.com.br 6
Entendemos, no entanto, que tal posicionamento do DREI não tem amparo legal, especialmente se considerarmos que não é competência deste órgão legislar ou criar proibições não estabelecidas na lei. Com efeito, a despeito da Instrução n. 98/2003, a Junta Comercial do Rio de Janeiro emitiu Parecer, datado de 22 de março de 2007, no processo de n. 00-2007/006754-6, que autorizou a criação das quotas preferenciais, desde que o direito de voto fosse mantido. É certo que o próprio Código Civil, no parágrafo único do artigo 1.053, permite a aplicação supletiva das disposições da Lei n. 6.404/1976 ( Lei das S.A. ) às matérias em que haja a omissão do Código Civil, desde que o contrato social da sociedade assim disponha. Tampouco nos parece haver dúvidas quanto à possibilidade de criação de quotas desiguais entre si, haja vista a previsão expressa contida no artigo 1.055 do Código Civil. Tornam-se ainda mais robustos os argumentos em favor da criação das quotas preferenciais quando se considera que o artigo 1.007 do Código Civil permite a distribuição desproporcional dos lucros e perdas entre os sócios. Ademais, a interpretação da própria Constituição Federal, que estabelece, no inciso II de seu artigo 5º, que é permitido, no âmbito do direito privado, tudo aquilo que a lei não proíbe, em conjunto com a natureza contratual das sociedades limitadas, reforça o entendimento de que cabe aos sócios decidir os privilégios e vantagens de cada um. Vale observar, porém, que não nos parece possível criar quotas preferenciais sem direito de voto (como é praxe nas ações preferenciais de sociedades anônimas). Isto porque, diversos dispositivos do Código Civil, ao fazerem referência aos direitos políticos dos sócios das limitadas, tratam todo o capital social como capital votante (nesse sentido, por exemplo, o artigo 1.076 do Código Civil). baptistaluz.com.br 7
Ou seja, não nos parece haver qualquer óbice jurídico à criação de quotas preferenciais com vantagens econômicas em relação às quotas ordinárias, desde que a sociedade limitada seja regida supletivamente pela lei das sociedades anônimas. Entendemos, porém, que em contrapartida a tais direitos econômicos não pode haver a supressão do direito de voto, como é comum nas sociedades anônimas. Por outro lado, a Emenda nº 192/2013 ao Projeto de Lei nº 1.572/2011, prevê a maior liberdade na criação de quotas preferenciais, como direito políticos e econômicos, para sociedades limitadas. A criação da quota preferencial é um importante instrumento para a captação de investimentos, por conta das vantagens econômicas de que seus titulares se beneficiam. O Acordo de Sócios pode, por exemplo, estabelecer diferenças (sem estabelecer uma restrição a direito de voto) entre os direitos políticos dos sócios ordinaristas e preferencialistas. Assim, é possível adaptar às sociedades limitadas algumas das características típicas das ações preferenciais, notadamente no que se refere à restrição da participação dos preferencialistas na gestão dos negócios da empresa. Fazendo uso da aplicação supletiva da Lei das S.A., é possível, por exemplo, criar um Conselho de Administração na limitada e atribuir a tal órgão a competência para a deliberação acerca de temas pertinentes à condução dos negócios da empresa no seu dia-a-dia. É possível, ainda, por meio de um acordo de sócios, estabelecer que todos os membros do Conselho de Administração serão eleitos pelos sócios titulares de quotas ordinárias. baptistaluz.com.br 8