DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO: Tribunal Regional Eleitoral - Maranhão CARGO: Técnico Administrativo PROFESSOR: Adriel Monteiro Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei n.º 9.610/1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Rateio é crime!!! Valorize o trabalho do professor e adquira o curso de forma honesta, realizando sua matrícula individualmente no site concurseiro24horas.com.br
AULA INAUGURAL Sumário CONSIDERAÇÕES INICIAIS...3 CRONOGRAMA DE AULAS...5 PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS...6 1. INTRODUÇÃO...6 2. PODER DISCRICIONÁRIO...7 3. PODER VINCULADO...8 4. PODER REGULAMENTAR...9 5. PODER HIERÁRQUICO...10 6. PODER DISCIPLINAR...12 7. PODER DE POLÍCIA...14 7.1. CONCEITO...14 7.2. POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA...16 7.3. MEIOS DE ATUAÇÃO...17 7.4. COMPETÊNCIA...18 7.5. PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO E DELEGADO...18 7.6. FASES OU CICLO DO PODER DE POLÍCIA...19 7.7. SANÇÕES...21 7.8. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA...21 7.9. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA...21 7.10. USO E ABUSO DE PODER...23 QUADRO SINÓPTICO DA AULA...25 BIBLIOGRAFIA...29 QUESTÕES COMENTADAS...30 QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS...73 GABARITOS...89 2 89
Considerações iniciais Olá, concursandos de todo o Brasil! Vamos iniciar nossos estudos para o iminente concurso do Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão? Mais uma vez o C24h larga na frente para apoiar você nessa caminhada. Meu intuito é fazer com que você gabarite (isso mesmo: acertar todas as questões) na disciplina de. Sou Adriel Monteiro e desde 1999 sou servidor público federal, atuando sempre na área administrativa dos órgãos por onde passei. Portanto, é uma disciplina na qual tenho contato diariamente. Também atuo como professor de, Administração Geral e Administração Pública nos sites TecConcursos, Estratégia Concursos e Concurseiro Fiscal. Esse curso será na modalidade pré-edital e realizadas as devidas adaptações por ocasião da publicação do edital do certame. Vamos contemplar a forma mais ampla, porém direcionada, de abordagem do conteúdo teórico. A banca IESES desde o ano de 1996 planeja e executa concursos públicos e processos seletivos. A banca já organizou diversos concursos nas área de Tribunais dos Estados, como TJRS, TJMS, TJPB, TJRO, além do TRT da 14ª Região. A banca IESES tem uma semelhança muito grande com a Fundação Carlos Chagas (FCC) na cobrança de suas questões; assim, vamos utilizar muitas questões dessa banca, além de outras necessárias para a compreensão total do assunto, desde que sigam o mesmo estilo de cobrança da organizadora IESES. Bem, pessoal, sabemos que quanto mais difíceis são os concursos, maior a necessidade de nos prepararmos, tomando por base, obviamente, excelentes materiais. E o material PDF, professor, é suficiente? Nem sempre! E a lógica é simples de compreender. Os alunos, infelizmente, prezam materiais mais resumidos, sintéticos, direto ao ponto. E, dentro de uma lógica empresarial, os Professores acabam traduzindo no PDF a tendência (passada) das ilustres organizadoras, com materiais objetivos, pragmáticos. No entanto, o bom do PDF é não ter limitação de folhas. Nós, Professores, podemos avançar por doutrina, jurisprudência, questões de fixação. O problema é que as aulas ficam um pouco cansativas, e até enfadonhas. Mas é um mal necessário, em se tratando de um concurso tão concorrido como esse. Portanto, vamos realizar aprofundamentos teóricos apenas no estritamente necessário à sua prova. 3 89
As aulas deste curso são preparadas de acordo com mais de 15 bons livros doutrinários de (incluindo o nosso, com lançamento previsto para maio de 2015, pela Editora Método), além de algumas teses de Mestrado/Doutorado, e jurisprudências do STF, STJ e TCU. Ressalte-se que a ideia não é criar o Direito, mas sim organizá-lo, para simplificar os seus estudos. Então, amigos(as), nosso propósito é encurtar o seu caminho da aprovação! Esse curso abordará, de forma detalhada, a seguinte EMENTA: NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 1 Organização administrativa: noções gerais, princípios. 2 Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. 3 Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. 4 Agentes públicos: espécies e classificação; cargo, emprego e função públicos. 5 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. 6 Licitação: princípios, dispensa e inexigibilidade; modalidades. 7 Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade civil do Estado. Vamos em frente, certos de que a vitória chegará para todos aqueles que perseverarem. Tenham fé! "Espera no Senhor e sê forte! Fortifique-se o teu coração e espera no Senhor!" Sl 26.14. Forte abraço a todos! Adriel Monteiro. adriel@concurseiro24horas.com.br https://www.facebook.com/adriel.sa.37 4 89
Cronograma de Aulas Aula Data Conteúdo Poderes administrativos: poder hierárquico; poder Inaugural 05/05/2015 disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. Organização administrativa: noções gerais, Organização administrativa: noções gerais, 2 15/05/2015 princípios expressos. 3 25/05/2015 princípios implícitos. 4 05/06/2015 emprego e função públicos. 5 15/06/2015 classificação e espécies. 6 25/06/2015 descentralizada. 7 05/07/2015 modalidades. 8 15/07/2015 Controle da administração. 9 25/07/2015 Responsabilidade civil do Estado. 10 Agentes públicos: espécies e classificação; cargo, Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, Administração direta e indireta, centralizada e Licitação: princípios, dispensa e inexigibilidade; 05/08/2015 Revisão em exercícios. 5 89
PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS 1. Introdução O Estado, por seu uma ficção jurídica, não age por si mesmo, sendo impulsionado por seus agentes públicos. Assim, a esses agentes públicos, de diversos níveis de atuação, são conferidas prerrogativas peculiares para que os interesses legítimos da sociedade seja efetivamente alcançado. No campo administrativo, esse conjunto de prerrogativas de Direito Público, concedidos, de regra, por lei, é chamado de Poderes da Administração. No entanto, da mesma forma que a Administração concede essas prerrogativas, é necessário buscar um equilíbrio por meio de diversos deveres impostos aos agentes públicos. Essa contrapartida aos Poderes da Administração denominase Deveres da Administração. Considerando os princípios basilares que regem a Administração Pública, temos que enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado remete-nos à ideia de poderes, o princípio da indisponibilidade vincula-se ao contexto dos deveres, formando, portanto, esse binômio de poder-dever. Segundo Hely Lopes Meirelles, para o particular, o poder de agir é uma faculdade; já para o administrador público há uma obrigação de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade. A seguir, alguns principais deveres dos agentes públicos: A subordinação hierárquica, que ocorre pelo acatamento às ordens legais, provenientes de autoridade competente, de forma adequada e com objetivos lícitos. O dever de eficiência, entendido como as ações do agente público no sentido de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. O dever de probidade, que deve estar vinculado à conduta do administrador público como elemento necessário à realização de seus atos. 6 89
O dever de prestar contas, como encargo de gestão de bens e interesses públicos. Ainda, o dever de lealdade com as instituições, também denominado dever de fidelidade, que exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais. 2. Poder discricionário O poder discricionário se traduz no fato de que a lei não tem condições de apresentar, com detalhes, todas as condutas de um agente público. São várias as situações em que é necessária a intervenção discricionária de valoração dessas condutas, ou seja, pode o indivíduo, na qualidade de administrador público, avaliar a conveniência e oportunidade dos atos de interesses coletivos que vai praticar. Esse juízo discricionário, porém, não pode ser confundido com arbitrariedade, pois ao contrário dos particulares de modo geral, a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza - princípio da legalidade administrativa caput do art. 37 da CF/1988. Desse modo, ainda que presente os critérios de discricionariedade, o agente deve pautar sua conduta em parâmetros pautados em lei, não se admitindo ações que extrapolem esses limites. Não há discricionariedade de forma absoluta! A discricionariedade é resumida em um binômio: conveniência e oportunidade. A conveniência indica em que condições vai se conduzir o agente (o seu modo de agir); a oportunidade, o momento em que a atividade deve ser produzida. Os elementos ou requisitos do ato administrativo são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão e à forma de agir. Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos, motivo e objeto (conteúdo dos atos 7 89
administrativos), que constituem, em essência, o mérito administrativo, existente nos atos discricionários.1 Apontando a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podemos considerar que haverá discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes situações: A própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço; A lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa; A lei prevê certa competência diante de determinada situação, mas não a conduta a ser adotada. Temos como exemplo o poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública. Ainda, citamos os casos de discricionariedade por parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos indeterminados. Esses conceitos são estabelecidos pelo legislador, porém, de forma imprecisa, incerta, fluida, como por exemplos, os requisitos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias e os bons antecedentes comprovados a partir de documentos constantes em assentamento funcional. 3. Poder vinculado O poder vinculado, também chamado de poder regrado, é aquele conferido por lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima ou inexistente. Determinada servidora pública teve seu primeiro filho. Qual é a margem de discricionariedade de a Administração indeferir a licença gestante, e indeferir a licença paternidade do pai, se igualmente servidor público? Nenhuma! 1 Destaca-se que a posição majoritária é de que a competência, a finalidade e a forma são elementos sempre vinculados. No entanto, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apenas a competência e a finalidade serão sempre elementos vinculados. 8 89
Nos atos vinculados, a doutrina majoritária informa que todos os elementos que o compõem encontram expressa previsão legal, e o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de liberdade para implementação dos atos vinculados, para os quais haveria uma única saída prevista na lei. 4. Poder regulamentar O poder regulamentar é a prerrogativa dada à Administração Pública, mais precisamente ao chefe do Executivo, de editar atos gerais para detalhar as leis e, por conseguinte, permitir sua efetiva concretização. O mais conhecido destes atos regulamentares são os decretos, expedidos pelos chefes do Executivo. Entretanto, nem todos os decretos possuirão caráter regulamentar. O art. 84 da CF/1988, por exemplo, atribui ao Presidente da República a competência privativa para decretar a intervenção, estado de sítio e estado de defesa. Nessas situações, está-se diante da função política, de ato tipicamente de governo, de natureza não regulamentar. Alguns autores preferem falar em poder normativo, uma vez que o poder regulamentar representaria apenas uma das formas pelas quais se expressa o normativo do Estado. Considerando essa corrente, podemos expor o seguinte esquema: A regra é que o poder regulamentar seja exercido pelos chefes do Poder Executivo. Nesse sentido, a CF/1988 dispõe, no inc. IV do art. 84, que compete ao Presidente da República privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. 9 89
O detalhe importante está no fato de que os atos regulamentares ou normativos não podem inovar no ordenamento jurídico. Logo, não se confunde com as leis, apesar da proximidade quanto ao conteúdo abstrato e geral. No que consistiria, então, a diferença dos normativos administrativos para as leis? As leis são normas originárias, responsáveis por criar, de regra, o direito novo. Por sua vez, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada, isto é, são atos secundários, uma vez que deverão estar adstritos aos limites impostos pelas leis. Entretanto, há uma polêmica e discutível exceção constitucional que autoriza ato do chefe do Poder Executivo Federal a inovar na ordem jurídica: expedição de decretos autônomos. Os decretos autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/01. Compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre (art. 84, inc. VI): a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Hoje, para fins de concursos públicos, deve ser aceita a existência de decretos autônomos tão só nessas hipóteses apresentadas. 5. Poder hierárquico Nas relações pautadas na hierarquia, vislumbra-se vínculo de subordinação entre órgãos e agentes. A hierarquia é o escalonamento vertical dos órgãos e agentes da Administração objetivando a organização da função administrativa. Portanto, onde ocorrer o desempenho da função administrativa, poderá ocorrer uma relação hierárquica. O poder hierárquico é o poder que permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar a atuação de seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Apresentamos o seguinte esquema sobre o poder hierárquico: 10 89
Agora, vejamos cada um dos aspectos elencados nesse diagrama. Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Cabe reforçar que o dever de obediência não se aplica às ordens emanadas manifestamente ilegais. Delegar consiste na transferência do exercício de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados alinha-se com as disposições das normas legais e regulamentares, bem como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores. Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior. Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos agentes inferiores, mantendo-os ou invalidando-os. Ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por provocação do interessado. Por fim, não devemos confundir subordinação hierárquica. vinculação administrativa com A vinculação administrativa possui âmbito externo, sendo consequência do controle que as pessoas federativas têm sobre as pessoas administrativas 11 89
componentes da Administração Indireta, a exemplo do controle finalístico do Ministério da Fazenda Administração Direta sobre o BACEN Administração Indireta). Já a subordinação hierárquica possui âmbito interno, estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade. 6. Poder disciplinar Em decorrência do poder hierárquico temos o poder disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia existente. O poder disciplinar é normalmente identificado como aquele que permite aplicação de penalidades aos servidores públicos. Na verdade, a conclusão está incompleta. O poder disciplinar baseia-se em uma espécie de supremacia estatal especial, e, bem por isso, alcança todas as pessoas que tenham algum tipo de vínculo diferenciado com o Estado, seja estatutário, celetista, contratual ou temporário. Então, particulares também podem ser submetidos ao poder disciplinar? Sim! É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos às sanções disciplinares pelo vínculo estabelecido por meio do instrumento contratual, já que o contrato cria um vínculo especial do contratado com a Administração. 12 89
Boa parte da doutrina entende que o exercício do poder disciplinar seria essencialmente discricionário. De fato, o poder disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa. Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em se verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha-se a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija. Ocorre que o poder disciplinar é um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Para ratificar o que se afirma, vejamos o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/1990: A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata (...). Verificada a conduta que constitua uma possível infração, não pode a autoridade se furtar da devida apuração. Ressalta-se que a não apuração de uma infração da qual uma autoridade tenha conhecimento poderá implicar a responsabilidade de tal administrador, conforme se extrai do art. 320 do Código Penal, que considera crime: Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente (...). Bem, onde residiria a discricionariedade do poder disciplinar? Vamos verificar alguns exemplos na Lei 8.112/1990. Uma das punições previstas pela lei (art. 127) é a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta, encontra-se a insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132). Mas, o que seria uma insubordinação grave? A lei não a define, tratando-se, portanto, de um conceito jurídico indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração ao interpretá-lo. Noutra passagem (art. 130), a lei diz que a suspensão será aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 dias. Mas quantos seriam os dias para cada infração? É nesse sentido que existe discricionariedade no exercício do poder disciplinar. Registre-se, ainda, que não há de se confundir o poder disciplinar, administrativo com o poder punitivo geral do Estado (jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço aos encargos da Administração, este é mais amplo, realizado, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções. 13 89
Também é importante salientar que os atos de punição disciplinar sempre deverão ser motivados, ou seja, contendo a exposição dos motivos, de fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Sobre o tema, o art. 50, inc. II, da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo na Administração Pública Federal, estabelece que, dentre outros, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. 7. Poder de polícia 7.1. Conceito Dentre os poderes da Administração, o poder de polícia é o único com definição legal, extraído do art. 78 do Código Tributário Nacional: Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos. Pela definição doutrinária, temos que o poder de polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. Sobre o caráter negativo ou positivo do poder de polícia, destacamos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (grifou-se): Tendo em vista encarecer a ideia de que através do poder de polícia pretendese, em geral, evitar um dano, costuma-se caracterizá-lo como um poder negativo. Ao contrário da prestação de serviços públicos, que se preordena a uma ação positiva, com obtenção de resultados positivos, como é o oferecimento de uma utilidade ou comodidade aos cidadãos, o poder de polícia seria negativo, pois sua função cingir-se-ia a evitar um mal, proveniente da 14 89
ação dos particulares. A afirmativa, entretanto, não procede. É excessivamente simplista. Caracterizar o poder de polícia como positivo ou negativo depende apenas do ângulo pelo qual se encara a questão. Com efeito, tanto faz dizer que através dele a Administração evita um dano, quanto que por seu intermédio ela constrói uma utilidade coletiva. Colocada a matéria nos termos da segunda assertiva, a atividade de polícia teria de ser considerada positiva. Em resumo, o poder de polícia consiste na limitação do exercício das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse público. É uma intervenção eminentemente negativa do Estado na sociedade. Contudo, muitas vezes o exercício do poder de polícia pode levar à exigência de obrigações positivas do Estado com relação ao particular. Para Odete Medauar, o poder de polícia está sujeito a um regime jurídico, com as seguintes peculiaridades: a) Poder de polícia é atuação administrativa sujeita ao direito público, precipuamente; b) É regido pelos princípios constitucionais que norteiam a Administração: legalidade (incluindo a observância de normas relativas à competência para seu exercício e o âmbito territorial de tal atuação), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; c) Atende a regra do favor libertatis, pois o regime de polícia não pode significar proibição geral do exercício de um direito. Por isso, caso haja qualquer dúvida sobre a extensão das medidas ou sobre a possibilidade de medidas limitativas no uso do poder de polícia, a interpretação deve ser em favor da liberdade. Portanto, inconfundível com o conceito de desapropriação, que representa a supressão de todo o direito e não seu condicionamento, restrição e limitação; d) Deve haver congruência entre as medidas de limitação e os fins que as justificam (princípio da proporcionalidade); e) Nem sempre a medida de polícia é exercício de poder discricionário, pois há casos em que a Administração apenas concretiza o texto da lei ao atuar; p. ex, o Código de Edificações impõe a fiscalização sobre seu cumprimento e a aplicação de sanções; f) A limitação decorrente do poder de polícia deve ser motivada; g) Deve ser observado o devido processo legal. É obvio que o exercício do poder de polícia não pode ser exercido de maneira ilimitada. Assim, têm-se como limites ao exercício do poder de 15 89
polícia, dentre outros: os direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Outros pressupostos de limitação do poder são a proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do devido processo legal. Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de poder, podendo ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo. Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do poder de polícia deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direito à ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF/1988). 7.2. Polícia administrativa e judiciária A polícia administrativa é atividade da Administração com início e fim no âmbito da função administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedades dos indivíduos. Já a polícia judiciária atua na preparação da atuação da função jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança, referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilícito penal. Portanto, quando atua na área de ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e contravenções) é praticado, é a polícia judiciária que age. Pode-se afirmar, ainda, que a polícia administrativa reveste-se, eminentemente, de caráter preventivo, mas, em certos casos, terá caráter repressivo; já a polícia judiciária é eminentemente repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo. Abaixo, quadro que resume as diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária: 16 89
Poder de polícia Administrativa Judiciária Natureza Eminentemente preventiva Eminentemente repressiva Incidência Bens, direitos e atividades Pessoas Competência Toda a Administração Pública (de Direito Público) Corporações específicas Sanções Administrativas Criminais (CP e CPP) 7.3. Meios de atuação A polícia administrativa atua de forma eminentemente preventiva, e, bem por isso, o ordenamento prevê as limitações administrativas, por meio de diplomas limitadores e sancionadores da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. De forma mais restrita, o poder de polícia também atua de forma repressiva, visando punir os infratores das normas públicas. Sabendo que o poder de polícia em sentido amplo engloba as atividades dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), podem ser listados os seguintes instrumentos de atuação do poder de polícia: Atos normativos em geral: a lei (Poder Legislativo) é o ponto de partida, é o veículo responsável por criar, em abstrato, as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais. Por sua vez, para disciplinar a aplicação da lei aos casos concretos, podem ser expedidos decretos, resoluções, instruções (Poder Executivo); Atos administrativos e operações materiais: aplica-se a lei aos casos concretos, como as preventivas de fiscalização (vistoria, licença, autorização) e as repressivas (interdição de estabelecimento, apreensão e destruição de mercadorias e internação compulsória de indivíduos drogados). 17 89
7.4. Competência De regra, a competência para exercer o poder de polícia é da entidade federativa à qual a CF/1988 conferiu o poder de regular a matéria - princípio da predominância do interesse. Os assuntos de interesse nacional foram reservados à regulamentação e policiamento da União (competências enumeradas); os de interesse regional, às normas estaduais (competências remanescentes); e, por fim, os de interesse local, aos cuidados dos municípios (competências indicadas). Em resumo, a atividade de polícia administrativa compete a quem legisla sobre a matéria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de competência concorrente entre os entes políticos, quando da coincidência de interesses. 7.5. Poder de polícia originário e delegado O exercício do poder de polícia administrativo, doutrinariamente, é dividido em originário e delegado. De maneira originária, o poder de polícia é exercido pelas pessoas políticas que integram o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no exercício do poder de polícia, por intermédio de seus órgãos. Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age exclusivamente por órgãos e agentes internos a sua estrutura. Assim, de maneira delegada, o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administração Indireta, em decorrência de delegação legal da entidade estatal a qual pertence. Duas são as condições para validade dessa delegação, conforme a jurisprudência do STF: I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da função legislativa; II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser integrante da Administração Indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurídica de direito público. 18 89
7.6. Fases ou ciclo do poder de polícia De início, devemos ter em mente que, como regra geral, não se admite a outorga do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os entes públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de império (ius imperii), próprio e privativo do Poder Público. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o poder de polícia é ou pode ser exercido em quatro fases, ou como prefere o autor, ciclos de polícia, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de polícia. A ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativa absoluta, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativa com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prévio e expresso da Administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação. O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Nem sempre o ato de consentimento expresso será necessário. Ou seja, em alguns casos, o poder de polícia incide sobre atividades ou bens, mesmo que estes não tenham sido expressamente consentidos. 19 89
Como exemplo, temos a fiscalização do uso da propriedade (que deve atender sua função social), pois se torna desnecessário que o legítimo proprietário obtenha consentimento para que a possua. Entretanto, não pode lá estabelecer o cultivo de plantas que levam à produção de substâncias ilícitas. Nesse caso, mesmo que não houvesse consentimento expresso, incidiria o poder de polícia. A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela Administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada. Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela Administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia. Assim, entende-se que parte do ciclo do poder de polícia pode ser delegada a particulares, amenizando a jurisprudência do STF de que a atividade é indelegável às pessoas de Direito Privado. De forma mais pactuada à doutrina está a jurisprudência do STJ (REsp 817534/MG). Para esse Tribunal, o poder de polícia, em sentido amplo, vem sendo dividido em quatro grupos: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 20 89
7.7. Sanções As sanções de polícia são atos administrativos decorrentes do cometimento, pelos particulares em geral, de infrações administrativas. As sanções devem sempre ser criadas por lei, não podendo ser instituídas por decreto ou outro ato de natureza infralegal. De maiores incidências em concursos públicos, são considerados exemplos de atos punitivos: multa, interdição, demolição, destruição e embargo de obra. Nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988, a aplicação das penalidades dependerá do amplo direito de defesa e de contraditório. Obviamente, a observância dos aludidos princípios não precisa ser, em todos os casos, prévia. Na interdição de estabelecimento comercial que acarrete risco à saúde pública, o contraditório é diferente. No caso, está-se diante de situação de emergência em que o Estado deverá coibir, previamente, a ação do particular, resguardando-se de prejuízo maior a toda uma coletividade. 7.8. Prescrição da ação punitiva A ação punitiva da Administração Pública Federal Direta e Indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (Lei 9.873/1999). Não é do conhecimento do fato, como é com relação aos servidores federais na Lei 8.112/1990. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 7.9. Atributos do poder de polícia 21 89
As características usualmente apontadas quanto ao exercício do poder de polícia são (DICA): Discricionariedade, Coercibilidade e Autoexecutoriedade. Pelo atributo da discricionariedade, a Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do poder de polícia. Dentro dos limites dados pela lei, poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia administrativa. A regra é que a atividade decorrente do poder de polícia, sobretudo a administrativa, é discricionária, mas, em determinadas circunstâncias, é vinculada. É o caso das concessões de licenças, atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições necessárias ao gozo desse direito. Para exercer uma profissão, há que se obter licença para tanto. Cumpridos os requisitos para a obtenção desta, a Administração deverá concedê-la ao particular. Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do exercício do poder de polícia, mas nada impede que este, em determinadas situações, seja vinculado. Em razão do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas pela Administração no exercício do poder de polícia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de prévia manifestação judicial. Contudo, a coercibilidade não está presente em todos os atos que decorrem do poder de polícia administrativa. Como exemplo, temos as licenças, autorizações e permissões, decorrentes do poder de polícia, que necessitam da concordância do destinatário do ato. A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de os atos decorrentes do exercício do poder de polícia ser imediata e diretamente executados pela própria Administração, independentemente de autorização ou intervenção por ordem judicial. É pressuposto necessário para garantir agilidade às decisões administrativas no uso do poder de polícia. Da mesma forma que no atributo da coercibilidade, nem todo ato de polícia é dotado de autoexecutoriedade. 22 89
Nas multas, permite-se, de maneira autoexecutória, apenas a imposição, mas não cobrança, a qual deverá ser realizada por meio da ação adequada na esfera judicial. Parte da doutrina ainda desdobra o atributo da autoexecutoriedade em outros dois: a exigibilidade e a executoriedade. Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de um ato de polícia se impõe ao administrado, independentemente de sua concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de veículo, enquanto não pagas as multas anteriores. Já pela executoriedade, haverá coação direta ou material do administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo, na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado local, em face de não ter sido previamente informado à instituição competente para adoção das medidas cabíveis. 7.10. Uso e Abuso de Poder Os poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas atribuições de interesse público devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade ir além dos limites que lhe foram estabelecidos. Para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espécie, aos interesses públicos da coletividade. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal ou sem atendimento ao interesse público constitui o abuso de poder. Como esclarece Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder tanto pode se revestir da forma comissiva (ação) como omissiva (inércia), sendo ambas capazes de 23 89
afrontar a lei e de causar lesão a direito individual, e, por isso, protegido por mandado de segurança, nos termos do inc. LXIX do art. 5º da CF/1988. O abuso de poder ou de autoridade é gênero que comporta as seguintes espécies: I) O agente atua fora dos limites de sua competência (excesso de poder); e, II) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo (desvio de poder ou de finalidade). Na primeira forma, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo competências de outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência, tornando o ato arbitrário e ilícito. Na segunda forma, verifica-se o desvio de poder ou finalidade, onde embora o agente esteja atuando nas raias de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse público. Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, é de finalidade. Ocorre que, além dessas duas formas tradicionais, temos uma terceira forma de expressão de abuso de poder: a omissão, quando constatada a inércia da Administração injustificada em fazer o que lhe compete, verificando violação do poder-dever de agir. No desvio de poder ou finalidade, pode ocorrer a violação de forma ampla ou de forma específica. De forma ampla quando o ato praticado ofende genericamente o interesse público, como a concessão de vantagens pecuniárias a um grupo de servidores, ou de forma específica, quando o ato desatende o objetivo previsto em norma, tal como no exemplo da remoção de ofício do servidor como forma de punição. 24 89
Quadro sinóptico da aula - Na Administração Pública, quem detém o poder deve exercitá-lo, sob pena de a omissão acarretar a responsabilidade direta do Estado e regressiva do agente público. Poderes e Deveres Administrativos - Reserva do possível: sustenta a ideia de que nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. Essas omissões são genéricas e não acarretam a responsabilidade civil do Estado. - A lei faculta ao administrador a liberdade (porém limitado pela lei) de adotar uma dentre duas ou mais condutas hábeis, a qual deverá estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público. - Refere-se ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, aos elementos objeto e motivo. Poder Discricionário - O Poder Judiciário pode se manifestar sobre a legalidade do ato discricionário, mas não acerca do mérito. - Ocorrências: A própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária; A lei é omissa; A lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada. Conveniência e oportunidade: a primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda, ao momento em que a atividade deve ser produzida. Poder Vinculado ou Regrado - É aquele conferido por lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexistente, pois todos os elementos que o compõem encontram expressa previsão legal. - Prerrogativa dada à Administração Pública, mais precisamente ao chefe do Executivo, de editar atos gerais para detalhar, esmiuçar as leis e, por conseguinte, permitir sua efetiva concretização. Poder Regulamentar - De modo geral, não são instrumentos que devam trazer novidades para o Direito. No entanto, alguns autores o consideram espécie do gênero poder normativo. - Possuem natureza derivada (atos secundários), uma vez que deverão estar adstritos aos limites impostos pelas leis. Sofre controle de legalidade a cargo do Poder Judiciário e controle político, exercido, na esfera federal, exclusivamente pelo Congresso Nacional (sustação do 25 89
ato). - Decorrente do poder disciplinar, permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. - Aspectos do poder hierárquico: Poder Hierárquico Ordenar: impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Delegar: transferir o exercício de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Fiscalizar: verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores. Avocar: possibilidade (excepcionalmente) que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno Revisar: apreciar os aspectos dos atos praticados pelos subalternos, para mantendo-os ou invalidando-os. - Prerrogativa de que dispõe o administrador público de apurar infrações e aplicar penalidades, alcançando todas as pessoas que tenham algum tipo de vínculo diferenciado com o Estado, seja estatutário, contratual, celetista ou temporário. Poder Disciplinar - Trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Assim, é vinculada a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração. - Difere do poder punitivo do Estado por ser de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço aos encargos da Administração. - Faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. Conceitos Poder de Polícia Em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos", abrangendo atos do Legislativo e do Executivo; Em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo (por Celso Antonio Bandeira de Mello). Meio de Atuação - A polícia administrativa atua de forma eminentemente preventiva, pois o ordenamento prevê as limitações administrativas, por meio de diplomas limitadores e sancionadores da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Competência - De regra, a competência para exercer o poder de polícia é da entidade federativa à qual a CF/1988 conferiu o poder de 26 89
regular a matéria. Distribuiu-se, constitucionalmente, o exercício da competência com baliza no princípio da predominância do interesse. Poder de Polícia Originário e Delegado Originário: exercido pelas pessoas políticas que integram o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Delegado: exercido pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administração Indireta. - Corresponde a quatro modos de atuação: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. Fases ou Ciclos do Poder de Polícia Ordem de polícia: é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional; Consentimento de polícia: o ato administrativo de anuência (nem sempre será necessário); Fiscalização de polícia: verificação do cumprimento das ordens de polícia ou para se observar abusos; Sanção de polícia: submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras. - Delegáveis: consentimento e fiscalização de polícia. Sanções de Polícia - Atos administrativos decorrentes do cometimento, pelos particulares em geral, de infrações administrativas. Devem sempre ser criadas por lei, não podendo ser instituídas por decreto ou outro ato de natureza infralegal. Prescrição da Ação Punitiva - A ação punitiva da Administração Pública Federal Direta e Indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (e não do conhecimento do fato). Autoexecutoriedade Consiste na possibilidade de os atos decorrentes do exercício do poder de polícia ser imediata e diretamente executados pela própria Administração, independentemente de autorização ou intervenção ordem judicial. Coercibilidade Atributos do Poder de Polícia Em razão desse atributo, as medidas adotadas pela Administração no exercício do poder de polícia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de prévia manifestação judicial. Discricionariedade A Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do poder de polícia. Dentro dos limites dados pela lei, poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia 27 89
administrativa, determinando critérios para definição, por exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa infração, as quais devem estar previstas em lei. Polícia Administrativa Polícia Administrativa e Judiciária É atividade da Administração que se exaure em si mesma, ou seja, com início e fim no âmbito da função administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedades dos indivíduos. Possui caráter eminentemente preventivo. Polícia Judiciária Atua na preparação da atuação da função jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança, referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilícito penal. Possui caráter eminentemente repressivo. - Verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exercício do poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses. Limites ou Condições de Validade - Proporcionalidade, entendida como a adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido. - Devido processo legal, garantindo-se ao administrado o direito à ampla defesa. Graus de Eficácia das Medidas de Polícia Grau mínimo: contempla a imposição de determinado dever aos particulares, sem que, portanto, importe a atuação positiva do Estado em relação aos indivíduos. Grau médio: quando ocorrida a condição ou o termo a que se subordinam. Nesses casos, há uma conduta que pode ser exigida desde logo pela Administração e que o particular se encontra sujeito a obedecer. Grau máximo: a Administração pode promover medidas concretas e materiais necessárias à satisfação das determinações impostas. Uso e Abuso de Poder O agente atua fora dos limites de sua competência (excesso de poder). O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo (desvio de poder ou finalidade). Chegamos ao final da nossa aula inaugural. Vejamos, após a bibliografia utilizada, algumas questões de concursos sobre o tema em estudo. Inicialmente, as questões estarão comentadas; na sequência, as mesmas questões serão apresentadas em forma de lista para você resolvê-las como um teste. Após a conclusão, verifique seu rendimento pelo gabarito e proceda à correção pelos comentários apresentados. 28 89
Tudo pronto? Então, vamos lá! Bibliografia DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.. 27ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2014. MEDAUAR, Odete. Moderno. 16ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Brasileiro. Paulo: Malheiros, 2002. 27ª edição. São MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de. 28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. NOHARA, Irene Patrícia.. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. 29 89
Questões comentadas QUESTÃO 01 - FCC - Auditor Fiscal do Tesouro Estadual (SEFAZ PE)/2014 - De acordo com o disposto na Lei Complementar no 107/2008, a propósito das atribuições e responsabilidades do Auditor Fiscal da Receita Estadual de Pernambuco tem-se que esses servidores exercem a) poder de polícia em nome da Administração Estadual, nos limites da lei, atuando somente de forma repressiva, ou seja, diante da prática de infração pelo administrado. b) medidas de polícia administrativa, nos termos e limites que lhes autorize a lei, atuando tanto preventivamente, como por ocasião das fiscalizações, quanto repressivamente, quando exercem atribuição de controle de débitos fiscais. c) as atribuições taxativamente descritas na lei, sendo-lhes vedado o exercício de medidas de polícia, estas que são de competência exclusiva da Administração centralizada. d) poder normativo, na medida em que lhes cabe disciplinar direitos e obrigações dos administrados. e) poder hierárquico e poder disciplinar, não lhes cabendo, contudo, a prática de medidas de polícia administrativa. Comentários: A resposta é a letra B. Os Auditores Fiscais exercem a fiscalização sobre atividades dos particulares em geral. O poder do Estado que recai sobre os particulares sem vínculo especial com a Administração é o poder de polícia administrativa. Quando há um vínculo contratual ou estatutário, o poder exercido é o disciplinar. Enquanto condicionamento e limitação de atividades alheias, o poder de polícia é exercido, de regra, preventivamente, afinal, o Estado não quer que os particulares façam. No entanto, quando a ordem do Estado é inobservado, resta-lhe o uso dos meios coercitivos diretos ou indiretos, atuando, portanto, repressivamente. Os demais itens estão incorretos. Vejamos: (A) poder de polícia em nome da Administração Estadual, nos limites da lei, atuando somente de forma repressiva, ou seja, diante da prática de infração pelo administrado. O erro é que o poder de polícia é exercido, primariamente, de forma preventiva. A forma repressiva só se faz presente quando a coercibilidade (atributo do poder de polícia) é inoperante. Entra em cena, neste caso, o atributo da autoexecutoriedade. 30 89