fls. 1 ACÓRDÃO Registro: 2012.0000512138 Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9000007-52.2008.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUIZ EDUARDO AURICHIO BOTTURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, para absolver o recorrente das imputações referentes ao delito previsto no art. 147, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente) e MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. São Paulo, 27 de setembro de 2012. Machado de Andrade RELATOR Assinatura Eletrônica
fls. 2 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 9000007-52.2008.8.26.0002 COMARCA: SÃO PAULO DE SANTO AMARO 2º VARA CRIMINAL DO FÓRUM REGIONAL APELANTE: LUIZ EDUARDO AURICHIO BOTTURA APELADA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO VÍTIMA: PATRÍCIA BUENO NETTO VOTO nº 22.981 Apelação Criminal AMEAÇA. PRELIMINARES Prescrição da pretensão punitiva que não ocorreu Sentença penal condenatória prolatada e publicada em mãos do escrivão no último dia do prazo Nulidades causadas por cerceamento de defesa Inocorrência. Incompetência absoluta do Juízo Lei Maria da Penha Representação da vítima Matérias já conhecidas, analisadas e decididas Prestação jurisdicional já entregue Pleitos não conhecidos. MÉRITO Materialidade que não restou devidamente comprovada Ausência de ameaça determinada de causar mal injusto e grave Dizeres genéricos e vagos - Aplicação do princípio in dubio pro reo Absolvição. Preliminares rejeitadas e recurso provido. Ao relatório da r. sentença de fls. 2.304/2.310 acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente para condenar o réu LUIZ EDUARDO AURICCHIO BOTTURA como incurso no art. 147, caput, do Código Penal, à pena de 01 mês e 15 dias de detenção, no regime aberto, substituída a pena por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período.
fls. 3 Inconformado, recorre o réu, aduzindo, em síntese, que o processo está eivado de equívocos que levariam à anulação da ação ou sua extinção. No mérito, pretende sua absolvição. Subsidiariamente, em caso de manutenção do decreto condenatório, pleiteia a aplicação do disposto no art. 46, do Código de Processo Penal e afastamento da agravante prevista no disposto no art. 61, II, do Código Penal (fls. 2.475/2434). Apresentadas contrarrazões (fls. 2.701/2.724), a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (fls. 2.775/2.783). É o relatório. O recurso comporta provimento. Consta da denúncia que no dia 25/11/2008, por volta das 10h, na Rua José de Cristo Moreira, nº 110, 8º andar, nesta comarca da Capital, o recorrente ameaçou Patrícia Bueno Netto Bottura, da qual era marido, por escrito e gesto, de causar-lhe mal injusto e grave. Consta ainda que a vítima era esposa do recorrente e ambos discutiam judicialmente a separação. Desde então, o recorrente passou a ameaçá-la, bem como a seus parentes, criando blogs e e-mails com mensagens contrárias à vítima. Consta também que na data dos fatos, o recorrente enviou à genitora da vítima um buquê contendo 13 rosas, número que para a vítima significa morte e um bilhete com o seguinte escrito: Depois que a Paty pediu minha prisão, eu fui obrigado a tomar medidas judiciais muito duras. Eu protocolei uma dúzia de petições hoje com denúncias e
fls. 4 conteúdos muito sérios. Em um ano e meio de briga, o Nanu e eu já atacamos quase uma dezena de juízes. Alguém acredita que isso vai acabar bem? Eu não vou desistir. JAMAIS.. do 4º Volume). A denúncia foi recebida em 05/11/2009 (fls. 897/902, Finda a instrução criminal, a r. sentença proferida às fls. 2.304/2.310 9º Vol., julgou a ação procedente, para condenar o recorrente como incurso no art. 147, caput, do Código Penal, às penas de 01 mês e 15 dias de detenção, no regime aberto, substituída por 01 mês e 15 dias de prestação de serviços à comunidade. A r. sentença foi proferida em 04/11/2011 e registrada e recebida em cartório na mesma data. Não há que se confundir a publicação da sentença, que é o ato pelo qual o juiz entrega a sua decisão em cartório, tornando-a pública; com a publicação da sentença na imprensa, para efeitos processuais, como, por exemplo, a intenção de recorrer. Para fins de interrupção do lapso prescricional, a publicação da sentença ocorre em mãos do escrivão, nos termos do disposto no art. 389, do Código de Processo Penal, e conforme leciona Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, Editora RT, 11ª Edição, p. 747, é a transformação do ato individual do juiz, sem valor jurídico, em ato processual, pois passa a ser do conhecimento geral, o veredicto dado.. Nesse sentido: TJSP: A publicação da sentença dá-se no
fls. 5 momento em que, no cartório, ela é recebida. Interrompe-se, pois, a prescrição na data em que o escrivão recebe a sentença do juiz, independentemente de registro e outras diligências. Caso contrário, seria deixar ao critério do escrivão a contagem do prazo, o que, de certo, não quis a lei (RT 655/271) Assim, atendendo ao quanto estabelecido no artigo 10, do Código Penal, para contagem do prazo prescricional em matéria penal, deve-se incluir o dia do começo em seu cômputo, terminando às vinte e quatro horas do dia anterior. Por conseguinte, à luz do expendido, no caso sob análise, a pretensão punitiva Estatal teria seu término às 24 horas do dia 04 de novembro de 2011. É este o entendimento desta Corte: Prescrição. Retroatividade. Inocorrência. Inclusão do dia do começo no cômputo do prazo. Término deste não no dia idêntico do mês e ano seguinte, mas à meia-noite do dia anterior (JTJ 171/294). E, ao que se vê, a sentença penal condenatória foi prolatada no último dia do prazo, não havendo que se falar em prescrição da pretensão punitiva. A questão acerca da alegada incompetência absoluta do Juízo já que a Lei Maria da Penha não seria aplicável ao caso já foi objeto de análise por este Tribunal, no julgamento do Habeas Corpus nº
fls. 6 0286743-49.2011.8.26.0000 em julgamento realizado no dia 16/02/2012, em que a Turma Julgadora denegou a ordem, nos seguintes termos: Assim sendo, não tem razão o impetrante ao alegar que não se aplica ao presente caso a Lei Maria da Penha. Ainda que o relacionamento entre o paciente e a ofendida tenha terminado antes da vigência da referida lei, é certo que o delito de ameaça foi cometido em 25/11/2008, após a edição da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, que entrou em vigor 45 após sua publicação. De qualquer forma, no art. 5º, inciso III, da Lei Maria da Penha, consta que a violência contra a mulher pode decorrer de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida. A mesma alegação foi afastada na r. sentença condenatória, com farta fundamentação, nos seguintes termos: (...) Uma vez praticada na vigência da chamada Lei Maria da Penha, a conduta delitiva está sujeita aos preceitos estabelecidos nesse diploma legal, por força do disposto nos artigos 5º e 7º, de nada importando a data em que réu e vítima vieram a se separar. É da conjugação dos artigos acima citados, inclusive, que se extrai, o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme explica Maria Berenice Dias, para quem violência doméstica é qualquer das ações elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva (in 'A Lei Maria da Penha na Justiça', 2ª ed., pág. 51, Ed. RT). Assim, para a incidência da Lei 11.340/06, basta que a violência contra a mulher seja cometida no âmbito familiar ou por causa de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. No caso, a ameaça levada a efeito contra a vítima no curso e por causa da separação judicial contra a qual o acusado se opunha enquadra-se à perfeição nas situações abrangidas pela Lei Maria da Penha, configurando notória violência de gênero. E como a violência doméstica não se submete à Lei dos Juizados Especiais Criminais, mas ao Código de Processo Penal, não há que falar em incompetência absoluta de juízo, nem mesmo em nulidade por falta de designação de audiência para tentativa de conciliação, oferecimento de transação ou proposta de suspensão do processo, por força regra do art. 13 da Lei 11.340/06. (documento 11 do apenso).
fls. 7 Desta forma, como era mesmo caso de aplicação da Lei Maria da Penha, inexiste qualquer irregularidade a ser sanada. Desta forma, como se vê, tendo em vista que a prestação jurisdicional já foi entregue, tais alegações não podem ser conhecidas, uma vez que se trata de mera reiteração de pedidos já julgados por esta Corte. Igualmente quanto a alegada ausência de representação formulada por Suzana, a quem o buquê e o bilhete foram endereçados. Tal matéria ventilada na r. decisão que rejeitou a denúncia (fls. 342/344, do 1º Volume) restou ultrapassada com o seu regular recebimento por este Tribunal, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito (fls. 897/902, do 4º Volume). As demais preliminares arguidas não merecem acolhimento, pois tratam de produção de provas e alegações de cerceamento de defesa que não se verificam no presente caso. Às partes, foi oportunizada a produção de todas as provas em observância ao devido processo legal e contraditório, restando, inclusive, convalidadas pela ausência de arguição no momento oportunidade. Ademais, há que se ressaltar que defesa ampla não significa ilimitada. A limitação advém de prazos e contornos da legalidade, o que não a torna absoluta. No mais, dispõem os arts. 563 e 566, do Código de
fls. 8 Processo Penal que: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa e Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Assim, rejeitam-se as preliminares arguidas. No mérito, o recurso comporta provimento. Com efeito, a denúncia foi inicialmente rejeitada pois (...) os dizeres do bilhete não expressam promessa de mal injusto, contendo apenas sugestão de que o caso não acabará bem. (fls. 343 1º Volume). Interposto o Recurso em Sentido Estrito pelo I. Representante do Ministério Público, o mesmo foi provido para receber a denúncia, consignando-se que os fatos seriam analisados melhor sob o crivo do contraditório, devendo o mérito ser analisado e julgado ao final (fls. 897/902, do 4º Volume). Assim, finda a instrução criminal, restou comprovado apenas que o recorrente enviou à residência de sua ex-esposa um buquê de flores juntamente com um bilhete endereçado à sua sogra, Sra. Suzana. Não restou devidamente comprovado o número de flores enviadas, pois referido buquê não foi apresentado à polícia no momento do registro da ocorrência, tendo sido juntadas fotos sem comprovação de data, dias depois. Portanto, no que tange ao número e cor das flores recebidas, observo que a materialidade não restou cabalmente
fls. 9 demonstrada para sustentar um decreto condenatório. Entretanto, restou comprovado o envio do bilhete, que foi devidamente confessado pelo recorrente, inclusive quanto aos seus dizeres: Suzana, depois que a Paty pediu a minha prisão, eu fui obrigado a tomar medidas judiciais muito duras. Eu protocolei uma dúzia de petições hoje com denúncias e conteúdos muito sérios. Em um ano e meio de briga, o Nanu e eu já atacamos quase uma dezena de juízos. Alguém acredita que isso vai acabar bem? Eu não vou desistir. JAMAIS. ( sic ). Mas quanto a isso, não se demonstrou de forma categórica qual seria o mal injusto, grave e sério. Tal qual a decisão que inicialmente rejeitou a denúncia, nada se modificou, pois os dizeres contidos no cartão continuaram vagos, sem a efetiva promessa de provocar mal injusto às vítimas. Há de se dizer que para a configuração do delito previsto no disposto no art. 147, do Código Penal, é indispensável a promessa de mal injusto grave e futuro. Desta forma, diante de tais imprecisões, inafastável a aplicação do princípio in dubio pro reo. Assim, não havendo provas suficientes para demonstrar a responsabilidade do recorrente na prática do delito, na dúvida, a absolvição é medida que se impõe. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para absolver o recorrente das imputações referentes ao delito previsto no art. 147, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código
fls. 10 Penal. Des. Antonio Carlos Machado de Andrade Relator