CURSO DE DIREITO DO TRABALHO 515 12. PRÉ-CONTRATO. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. CONCEITO. ELEMENTOS. NATUREZA JURÍDICA. FUNDAMENTOS. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO 12.7. Conceito. Elementos Impõe-se ao autor do dano ocasionado a outrem a necessidade de repará-lo, mesmo antes da celebração do contrato, ou seja, na fase das negociações, dos atos preparatórios. Esse dever de ressarcimento do dano acarreta a responsabilidade civil pré-contratual, advinda da culpa in contrahendo, expressão atribuída a Rudolph Jhering. Essa responsabilidade se verifica quando uma das partes viola o dever de boa-fé na fase das negociações que antecedem o contrato, e lesa, com esse comportamento, a outra pessoa. A boa-fé, a que nos referimos, é vista aqui sob o prisma objetivo, alusiva ao dever recíproco de se comportar com lealdade; é assegurada desde as fases preparatórias do contrato. Não guarda relação com o estado de espírito dos envolvidos, dispensandose a intenção de prejudicar, a má-fé. A boa-fé subjetiva, por sua vez, consiste na convicção pessoal de estar agindo de acordo com o Direito. Apontam-se (54) como elementos genéricos da responsabilidade précontratual, que estão presentes também em outros tipos de responsabilidade; o consentimento às negociações; o dano patrimonial; a relação de causalidade e a inobservância ao princípio da boa-fé. E como elementos específicos da responsabilidade pré-contratual: a confiança na seriedade das tratativas e a enganosidade da informação. O consentimento manifestado por ocasião das negociações poderá ser expresso ou tácito, mas é imprescindível à configuração da responsabilidade pré-contratual. Mister também a existência do dano, visto "como um prejuízo ao direito alheio" (55) ; ele pressupõe certeza e atualidade. Autoriza o ressarcimento da "perda de tempo e trabalho na fase pré-negocial, bem como a perda de oportunidade de contratar com outrem", e os gastos (54) CAPPELARI, Récio Eduardo. Responsabilidade pré-contratual. Aplicabilidade ao Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995, p. 35. (55) DE PAGE, Henri. Apud PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 38.
516 ALICE MONTEIRO DE BARROS efetuados (56), em face da frustração de uma confiança razoável na futura conclusão do contrato. Os autores apontam também o dano patrimonial como elemento do conceito da responsabilidade pré-contratual, ao qual acrescentamos o dano moral que poderá surgir quando, antes de admitir o trabalhador, a empresa efetua investigação, ainda que por intermédio de terceiro, sobre opiniões políticas, religiosas, sindicais, gravidez da empregada, orientação sexual ou outro fato irrelevante para fins da aferição da aptidão profissional do empregado e deixa de contratá-lo por um desses motivos considerados, em princípio, de nenhuma relevância para a celebração do contrato. A relação de causalidade, ou seja, a conexão entre o prejuízo alegado (dano) e a conduta que lhe deu origem é outro elemento genérico do conceito em exame. Logo, a retirada abrupta das negociações, sem reflexão sobre as consequências, poderá gerar reparação. Ainda como elemento genérico cita-se a boa-fé. A par desses elementos, a doutrina arrola como específicos do pré-contrato, a seriedade nas negociações e a enganosidade. A seriedade nas negociações preliminares cria uma confiança entre as partes e autoriza a responsabilidade pré-contratual daquele cujo comportamento injustificado, ou seja, desistência da concretização do negócio, ensejou na contraparte uma convicção razoável no cumprimento do negócio frustrado. Essa confiança não é aquela que a parte, por suas características psicológicas, depositou no outro sujeito, mas é aferida por meio de uma apreciação objetiva no quadro do ambiente econômico-social em que os contratos pré-negociais ocorreram (57). O momento em que a confiança surge poderá ser determinado pela formulação concreta do convite feito por um profissional a um destinatário único e determinado. Nesse caso, a confiança do destinatário na realização do contrato é muito maior do que ocasionaria um anúncio dirigido a várias pessoas. A respeitabilidade da pessoa que desencadeia as negociações também deverá ser avaliada; ela poderá advir de razões objetivas ou de relações contratuais anteriores. Importante é que o comportamento crie para a contraparte a razoável convicção de que o contrato seria celebrado. (56) CAPPELARI, Récio Eduardo. Responsabilidade pré-contratual. Aplicabilidade ao Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995, p. 39. (57) PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, pás sim.
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO 517 Por fim, a enganosidade da informação, como, por exemplo, a publicidade enganosa, configuram a responsabilidade pré-contratual, como, aliás, se infere do art. 48 do Código de Defesa do Consumidor. A parte que saiba ou deva saber de algum risco que ameace o sucesso do negócio deverá comunicar à contraparte. 12.2. Natureza da responsabilidade pré-contratual Há três vertentes doutrinárias sobre a temática: a que atribui feição contratual à responsabilidade pré-contratual; a que sustenta ser ela extracontratual e a terceira, que lhe atribui a natureza de uma responsabilidade sui generis. Aderimos à segunda corrente, que lhe atribui a natureza extracontratual, porque nas negociações preliminares o contrato ainda não chegou a ser celebrado. O que caracteriza a responsabilidade pré-contratual é o comportamento de uma das partes e não o descumprimento do pacto ainda não firmado. É esta, aliás, a teoria adotada na maioria dos sistemas jurídicos (58). 12.3. Fundamento da responsabilidade pré-contratual O principal fundamento da responsabilidade pré-contratual é o princípio da boa-fé, o qual atribui às partes que pretendem celebrar o pacto uma série de deveres alusivos à fase pré-negocial. Esses deveres já não pertencem ao simples convívio social, mas se situam no campo das obrigações. Há, entretanto, vertentes doutrinárias que apontam outros fundamentos da responsabilidade pré-contratual como sendo de natureza sui generis; sustentam que seu fundamento é de natureza objetiva. Outros afirmam que o fundamento dessa responsabilidade pré-contratual reside na teoria que veda o enriquecimento ilícito, e existem ainda os que fundamentam o instituto na teoria do abuso de direito. 12.3.1. Pré-contrato e contrato preliminar Alguns autores consideram expressões sinónimas pré-contrato e contrato preliminar. Filiamo-nos a corrente diversa. As negociações preliminares ou o pré-contrato não se confundem com o contrato preliminar; aquele não gera direito e obrigação, mas apenas res- (58) CAPPELARI, Récio Eduardo. Op. cit., p. 54.
518 ALICE MONTEIRO DE BARROS sarcimento de danos, na forma do art. 186 do Código Civil de 2002, que estabelece: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Já o contrato preliminar é o ajuste por meio do qual "as partes ou uma delas se comprometem a celebrar futuramente um outro contrato que será o principal" (59). Ele gera a obrigação de concluir o contrato principal. Os autores citam como exemplo de contrato preliminar de emprego "a concessão de bolsa de estudo para aprimoramento da qualificação profissional do candidato", em face das circunstâncias em que for concedida (60). Há quem afirme tratar-se o contrato de experiência de um contrato preliminar, por meio do qual ajustar-se-á o contrato posterior, se a experiência for satisfatória. Essa teoria não é aceitável, porque o objetivo do contrato preliminar é a celebração do contrato definitivo e o do contrato de experiência é a avaliação subjetiva recíproca. 12.4. Efeitos no Direito do Trabalho. Perdas e danos Se o executante não der execução ao contrato preliminar, poderá a parte contrária considerá-lo desfeito e pedir perdas e danos (art. 465 do Código Civil). Por outro lado, concluído o contrato preliminar e desde que não conste cláusula de arrependimento, quaisquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo, conferindo prazo à outra parte para que o efetive. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, conferir caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 463 e 464 do Código Civil). No tocante à responsabilidade pré-contratual no Direito do Trabalho, em regra, não há muitas situações capazes de ensejá-la, porque o contrato de trabalho é precedido de negociações de curta duração, todavia, em relação aos altos empregados, ou aos que exercerão funções técnicas, poderão ocorrer negociações mais longas, das quais surgirão gastos por parte do trabalhador, alusivos às viagens, estada e permanência em local distante de sua residência. Poderá verificar também a perda de oportunidade de o trabalhador obter outra atividade em virtude das negociações preliminares que se interromperam injustificadamente pela outra parte, após dar moti- (59) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., v. L, p. 48. (60) OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O Dano Pessoal no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 144.
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO 519 vos para criar expectativa sobre a conclusão do negócio. Essa atitude, geradora do dano emergente e do lucro cessante devidamente comprovados ou, pelo menos, estribado em sérias presunções, exige reparação (61). Por outro lado, o trabalhador que negociou com alguém, tendo em vista a celebração de um contrato, tem a obrigação de manter sigilo sobre informações relativas ao processo de produção, de organização de métodos empresariais da contraparte, da situação financeira da empresa ou de seus novos projetos (62). Inclui-se também no dever de sigilo a obrigação da parte que teve acesso a informações da empresa de não se utilizar delas em seu próprio benefício. Esses deveres persistem mesmo que não se tenha logrado êxito na celebração do pacto laborai. (61) VIALARD, António Vasquez. La responsabilidad en el Derecho dei Trabajo. Argentina: Astrea, 1988, p. 158. (62) PRATA, Ana. Op. cit., p. 64.