A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ROMPIMENTO INJUSTIFICÁVEL DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ROMPIMENTO INJUSTIFICÁVEL DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES Rosemary Pinheiro Leal Nunes 1 Luciana de Carvalho Paulo Coelho 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Responsabilidade civil; 1.1 Considerações acerca da responsabilidade civil contratual e extracontratual; 2 Da formação dos contratos; 2.1 O princípio da boa-fé objetiva na fase pré-contratual; 3 Responsabilidade civil decorrente do rompimento injustificável das negociações preliminares; 3.1 Conceito e pressupostos da responsabilidade pré-contratual; 3.2 A responsabilidade pré-contratual e sua natureza jurídica; Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO A presente pesquisa tem por objeto a análise da responsabilidade civil decorrente do rompimento injustificável das negociações preliminares. O estudo baseou-se nos aspectos gerais da responsabilidade civil apontando as principais diferenças na sua modalidade contratual e extracontratual. Diante da omissão na legislação sobre o tema da desistência das negociações, foi considerada a cláusula geral da boa-fé nos contratos e sua aplicabilidade na fase pré-contratual. Os tribunais reconhecem a responsabilidade pré-contratual atribuindo-lhe as regras gerais existentes, todavia, a doutrina não possui um entendimento consolidado em relação a sua natureza jurídica. O artigo foi elaborado segundo o Método Indutivo, utilizando-se de Pesquisa Bibliográfica. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil. Negociações preliminares. Boa-fé objetiva. Responsabilidade pré-contratual. INTRODUÇÃO 1 Acadêmica do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Endereço eletrônico: rosemary21_nunes@hotmail.com. 2 Professora Orientadora do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Advogada. Endereço eletrônico: lupaulocoelho@yahoo.com.br. 515

2 A compreensão básica da responsabilidade civil é a reparação de danos causados pela violação de um dever geral preexistente, seja ele oriundo da lei ou de um contrato. A ocorrência de danos na formação dos contratos possibilitou o surgimento e consequente aplicação da responsabilidade pré-contratual sob o fundamento da cláusula geral da boa-fé objetiva que rege os negócios jurídicos. O princípio da liberdade contratual entra em confronto com os deveres de conduta relacionados à boa-fé quando o assunto é o rompimento das negociações preliminares, diante da não vinculação das partes durante esta fase. Desse modo, o presente trabalho tem por objeto a análise da existência de responsabilidade pré-contratual quando há rompimento injustificado das negociações preliminares. Objetivando ainda, com base na legislação, doutrina e jurisprudência, verificar-se a possibilidade de utilização das regras da responsabilidade contratual ou extracontratual para os danos ocorridos na fase précontratual. Será abordada além da conceituação e pressupostos, a classificação quanto a natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual, sendo esta a principal discussão existente quando aplicada. O presente trabalho foi concebido segundo o método Indutivo 3, e foram utilizadas as Técnicas do Referente 4, da Categoria 5, do Conceito Operacional 6 e da Pesquisa Bibliográfica 7. 3 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito editorial/milleniuum, p [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p

3 1 RESPONSABILIDADE CIVIL O instituto da Responsabilidade Civil surgiu com o objetivo de impor ao autor de um ato ilícito, a obrigação de reparar os danos causados à vítima através da devida indenização. No entendimento de Stoco 8 a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere) implícito ou expresso na lei. Para René Savatier citado por Rodrigues 9 a responsabilidade civil é definida como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. O ordenamento jurídico brasileiro dispõe acerca da obrigação de reparação no art. 927 caput, do Código Civil, na qual estabelece que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Logo, o art. 186 do referido Código, traz os elementos que caracterizam o ato ilícito: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Desdobrando-se o dispositivo acima transcrito, verificam-se os pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, p RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p

4 A responsabilidade do agente pode advir de diversas formas, como por ato próprio, ato de terceiro, ou por dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda. O artigo em comento se refere ao dolo quando utiliza a expressão ação ou omissão voluntária, e à culpa a negligência ou imprudência. Assim, há dolo se o dano foi causado voluntariamente e culpa stricto sensu quando a intenção de prejudicar não existe. Em se tratando desses elementos, Rodrigues 11 elucida: A distinção entre dolo e culpa, bem como entre os graus de culpa, de certo modo perde sua oportunidade. Isso porque, quer seja dolo, quer seja culpa grave, leve ou levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência, pois o legislador parece ter adotado a norma romana segundo a qual in Lex Aquilia et levissima culpa venit. Ou seja, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima. Assim, para que haja a obrigação de indenizar deverá existir a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima. O dano, sendo [...] a lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator 12, é requisito indispensável para qualquer espécie de responsabilidade. Quanto à classificação, Gonçalves 13 explica que se trata de objetiva a espécie de responsabilidade em que não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano, bastando apenas a existência do dano e o nexo de causalidade, e subjetiva quando a prova do elemento culpa do agente passa a ser o pressuposto necessário do dano indenizável. A responsabilidade civil ainda é comumente dividida quanto a sua fonte, entre responsabilidade contratual, onde emana do descumprimento do negócio 11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, p

5 jurídico existente entre as partes, e extracontratual ou aquiliana 14 quando nasce da violação de um dever legal. 1.1 Considerações acerca da responsabilidade civil contratual e extracontratual Primeiramente, cumpre ressaltar que essa divisão da responsabilidade é usual, porém não unânime. Há quem defenda a teoria unitária ou monista, onde se considera apenas a espécie extracontratual, sob o argumento de que não há distinções significativas a merecer uma divisão doutrinária. Coelho 15, adepto desta tese explica: [...] mesmo quando exista relação contratual entre credor e devedor da obrigação de indenizar, se esta é a própria prestação (e não um simples consectário), estamos diante de uma relação jurídica não negocial, cujo fundamento não é o negócio jurídico mas o ato ilícito ou fato jurídico. Em função da classificação aqui adotada, descarto a distinção tradicional da doutrina entre responsabilidade civil contratual e extracontratual. No entanto, a corrente majoritária e adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a dualista ou clássica, uma vez que, apesar de existir os pressupostos ensejadores do dever de indenizar em ambas, a distinção se justifica principalmente em relação à matéria de prova e à extensão dos efeitos. 16 Assim sendo, necessário se faz a apresentação das principais diferenças dessas espécies de responsabilidade. Enquanto a responsabilidade contratual deriva do não cumprimento de uma relação negocial existente entre as partes, a extracontratual, segundo ensina Sampaio 17 decorre da prática de um ato ilícito propriamente dito (ilícito 14 Utiliza-se a expressão aquiliana devido à Lex Aquilia, a Lei Romana que segundo a doutrina majoritária leciona, foi o marco principal da ideia de reparação pecuniária. Doravante denominada responsabilidade extracontratual. 15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direto civil: obrigações e responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, p SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, p SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. p

6 extracontratual), que se consubstancia em uma conduta humana positiva ou negativa violadora de um dever de cuidado (culpa em sentido lato). Contudo, a principal diferenciação se encontra no que tange ao ônus da prova, conforme Rodrigues 18 leciona: [...] na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar. Enquanto que for aquiliana a responsabilidade, caberá a vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano. Destarte, nota-se que na responsabilidade extracontratual cabe à vítima provar a culpa do ofensor, enquanto na contratual, assim como na responsabilidade civil objetiva há presunção de culpa. O credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida, sendo que o ônus da prova cabe ao devedor, que terá que comprovar que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade 19. Há ainda distinção no quantum indenizatório. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, em princípio não há limite para a reparação, enquanto na responsabilidade contratual existe a limitação da indenização aos prejuízos que sejam de efeito direto e imediato do inadimplemento, nos termos do art do Código Civil. Outro elemento diferenciador refere-se à capacidade do agente. Gonçalves 21 esclarece que a capacidade jurídica na responsabilidade contratual é bem mais restrita do que na derivada de atos ilícitos, porque esses podem ser praticados por amentais e por menores e podem gerar o dano indenizável, como se verifica no art. 18 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p Art Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p

7 do Código Civil, ao passo que somente as pessoas capazes podem celebrar um negócio jurídico. 2 DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Tradicionalmente o contrato é conceituado como o acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos 23. Para Gagliano e Pamplona Filho 24 o contrato pode ser definido como: [...] um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. Além dos pressupostos gerais para a validade de todos os atos jurídicos, o contrato possui como requisito existencial o acordo de vontades ou o consentimento, o qual deve se exteriorizar por meio da manifestação de vontade, que pode ser de forma expressa, tácita ou ainda pelo silêncio, como prevê o Código Civil. 25 O processo de formação dos contratos possui momentos que juntos formam a chamada fase pré-contratual, que inicia com as negociações preliminares, também denominada fase de puntuação, pela proposta ou policitação seguida da aceitação. 26 De acordo com Gagliano e Pamplona Filho 27, a proposta ou policitação compreende na [...] oferta de contratar que uma parte faz a outra, com vistas à 22 Art O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único: A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. 23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, p Nesse sentido dispõe os artigos 432 e 111 respectivamente. 26 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. p

8 celebração de determinado negócio (daí, aquele que apresenta a oferta é chamado de proponente, ofertante ou policitante). A aceitação por sua vez, consiste na [...] manifestação de vontade concordante do aceitante ou oblato que adere à proposta que lhe fora apresentada 28. Assim sendo, pode-se afirmar que o vínculo contratual nasce quando há a integração da proposta e a aceitação. No que tange a fase das negociações preliminares, por estar diretamente atrelada a temática da presente pesquisa, é imprescindível a sua análise específica. Pereira, 29 no que concerne a fase mencionada, leciona: As negociações preliminares (tractatus, trattative, pourparlers) são conversas prévias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas. (...) Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Na definição de Garcia 30 é o conjunto de atos preparatórios praticados pelos futuros contratantes, ou seus prepostos, em vista do contrato, com a intenção de avaliar o conteúdo e a conveniência da celebração do negócio jurídico. Citam-se como exemplos de atos preparatórios que antecedem a celebração de um contrato: as pesquisas, perícias, troca de correspondências, reuniões, visitas, contratação de advogados, contadores, auditores, obtenção de documentos, licenças, alvarás, etc GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. p GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Juarez de Oliveira, p GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p

9 Durante as tratativas, as partes podem utilizar-se da minuta para fixar os pontos essenciais acordados em vista à conclusão do futuro contrato. Tal instrumento se difere do contrato preliminar ou pré-contrato, pois a fase das negociações preliminares é caracterizada pela não obrigatoriedade das partes em contratar, em respeito à liberdade contratual decorrente do princípio da autonomia da vontade. Contudo, a falta de vinculação entre as partes não obsta a possibilidade de originar a responsabilidade civil caso algum dos interessados não conduza o processo de acordo com os deveres anexos à boa-fé, como a lealdade e confiança. Nesse sentido, Pereira 32 continua: As negociações preliminares, repitamo-lo, não geram por si mesmas e em si mesmas obrigações para qualquer dos participantes. Elas fazem surgir, no entanto, deveres jurídicos para os contraentes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principais os deveres de lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de sigilo. A violação desses deveres durante o transcurso das negociações é que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou não celebrado o contrato. Segundo Garcia 33, os deveres anexos ou acessórios de conduta, fazem parte da função integrativa da boa-fé objetiva, pois [...] desta decorre a necessidade de adoção de comportamentos corretos, criando deveres para as partes. Esses deveres apesar de não possuírem um rol taxativo, podem ser divididos em três grupos: deveres de informação, de lealdade e de proteção. Destarte, a fase das negociações preliminares não se reveste de obrigatoriedade, entretanto é envolta de deveres de conduta pertinentes à boa-fé. 2.1 O princípio da boa-fé objetiva na fase pré-contratual A necessidade das partes de agir em consonância com o princípio da boa-fé se verifica no teor do art. 422 do Código Civil, o qual dispõe que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 32 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. p GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p

10 A probidade mencionada no artigo supratranscrito, nada mais é nas palavras de Gonçalves 34, que um dos aspectos objetivos do princípio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de proceder atribuída à pessoa. A boa-fé é dividida em subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva também denominada de concepção psicológica da boa-fé, segundo Judith Martins-Costa citada por Gonçalves 35, trata-se do [...] estado de consciência ou convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito sendo comumente observada no âmbito do Direito das Coisas. Entretanto, a boa-fé objetiva, aplicável ao campo do Direito Obrigacional, traz a ideia de comportamento correto, leal, justo, constituindo assim regra de conduta a ser seguida pelos contratantes. Apesar da omissão na legislação em relação à fase das negociações preliminares, é pacífico o entendimento entre a doutrina de que o artigo em comento também deve ser aplicado nas fases pré e pós-contratual. De acordo com Garcia 36, o princípio da boa-fé objetiva incide [...] sobre todo o processo contratual, em sua fase preparatória, durante a execução e mesmo após o seu término, criando deveres de conduta para as partes. Compartilham desse entendimento Gagliano e Pamplona Filho 37 : Mesmo na fase das tratativas preliminares, das primeiras negociações, da redação da minuta a denominada fase de pontuação a boa-fé deve-se fazer sentir. A quebra, portanto, dos deveres éticos de proteção poderá culminar, mesmo antes da celebração da avença, na responsabilidade civil do infrator. Por isso, embora imperfeita a atual redação legal, não hesitamos em afirmar que, com base no macroprincípio constitucional da dignidade da pessoa humana, a boa-fé objetiva deve ser observada também nas mencionadas fases anteriores e posteriores à celebração e cumprimento da avença. 34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. p

11 Imperioso citar ainda o Enunciado de número 170 da III Jornada de Direito Civil segundo o qual a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato 38. E também o de número 25 da I Jornada o qual prevê que o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual" 39. Portanto, a boa-fé objetiva opera como cláusula geral onde, na fase précontratual, atua no sentido de proteger as justas expectativas criadas pelas partes, sendo um importante fundamento principiológico para a investigação da presença ou não da responsabilidade civil ao caso concreto. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ROMPIMENTO INJUSTIFICAVEL DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES 3.1 Conceito e pressupostos da responsabilidade pré-contratual Quando a expectativa de contratar é interrompida por uma das partes causando dano a outra, poderá gerar a chamada responsabilidade pré-contratual ao infrator em virtude da inobservância do princípio da boa-fé objetiva. A responsabilidade pré-contratual ou por culpa in contrahendo, vem a ser definida por Garcia 40 como [...] a obrigação de ressarcir os danos causados durante as negociações que antecedem um contrato [...]. Nessa mesma linha, Gomes 41 esclarece: [...] se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a experiência de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro terá direito de ser ressarcido dos danos que sofreu. Eis por que tais negociações nem sempre são irrelevantes. Há, em verdade, uma responsabilidade précontratual. 38 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Disponível em: < acesso em 06/06/ BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Disponível em: < acesso em 06/06/ GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p

12 A expressão culpa in contrahendo é utilizada em referência a obra de Rudolf Von Ihering surgida em 1861 na qual versava sobre a matéria da responsabilidade daquele que dá causa a contrato nulo. Regis Fichtner Pereira citado por Garcia 42 explica que na obra, Ihering conclui que há o dever de indenizar sob o fundamento de que a parte causadora da nulidade [...] não responde simplesmente pelo fato de o contrato ser nulo, mas porque, devendo ter conhecimento da nulidade, deixa de informar a outra parte sobre esse vício, causando-lhe danos. Assim sendo, a obra de Ihering influenciou a aplicação da expressão culpa in contrahendo para designar os danos ocorridos na fase pré-contratual, sendo que há crítica ao uso indistinto desta expressão, pois nem sempre a culpa é elemento decisivo para a determinação da responsabilidade pré-contratual. 43 Nesse sentido, dispõe o Enunciado de número 24 da I Jornada de Direito Civil: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa 44. Deste modo, se por ocasião da quebra das negociações houver a violação da boa-fé, a culpa pode se tornar requisito dispensável para configurar a responsabilidade em comento, haja vista a aplicabilidade do art. 422 à fase précontratual. Pereira 45 esclarece que a responsabilidade por ruptura das negociações surge quando um dos contraentes viola o dever de lealdade e correção e, após incutir no outro a confiança de que o contrato será celebrado rompe injustificadamente as negociações, vindo a lhe causar danos. Assim, pode-se afirmar que para a caracterização da responsabilidade précontratual por rompimento das negociações é imprescindível a presença de quatro 42 GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. p BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Disponível em: < acesso em 06/06/ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. p

13 elementos: a existência das negociações com a certeza da celebração do contrato; a ocorrência do rompimento ilegítimo com a violação dos deveres anexos à boa-fé objetiva; a relação de causalidade entre o rompimento e o dano sofrido; e o dano 46. Logo, o fato das partes estarem em negociações preliminares deve estar necessariamente acompanhado da expectativa de contratar, a qual surge quando aquelas estão certas de que o contrato irá se efetivar. Do mesmo modo, torna-se determinante a forma de como se operou a desistência da celebração do negócio, pois em virtude da não obrigatoriedade em contratar, deve ser analisado se o rompimento foi injustificado, isto é, se houve a violação da boa-fé por meio da quebra da negociação 47. Segundo Martins-Costa citada por Popp 48 entende-se por ruptura injustificada [...] aquela que é destituída de causa legítima, a que é arbitrária, a que compõe o quadro do comportamento desleal de um ponto de vista objetivamente averiguável. No tocante ao dano, como já visto, por ser requisito fundamental da responsabilidade civil, sem ele não poderá haver indenização. Destaca-se que também aqui, o dano pode ser tanto de ordem material como moral, causado pelo rompimento da negociação. Portanto, presentes os requisitos acima expostos, verifica-se o instituto da responsabilidade pré-contratual. 3.2 A responsabilidade pré-contratual e sua natureza jurídica Apesar de existir várias teorias acerca de sua natureza jurídica, inclusive a de ser considerada um tertium genus, 49 a responsabilidade pré-contratual divide 46 POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, p Importante destacar que a violação da boa-fé poderá ocorrer mesmo se o rompimento for legítimo. Nesse caso a boa-fé é violada através do dever de confiança recíproca das partes surgida durante as negociações. Assim, dependendo da intensidade de confiança existente entre as partes, maior a possibilidade de responsabilização. 48 POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. p Regis Fichtner Pereira é o principal defensor desta tese, o qual considera que a solução dos casos 527

14 opiniões na doutrina brasileira ao submetê-la ora no regime da responsabilidade extracontratual, ora no da responsabilidade contratual, sendo a primeira corrente a mais aceita. Para os que defendem que a responsabilidade pré-contratual deve ser classificada como extracontratual, argumentam que o fato de não existir ainda um contrato ou pré-contrato, deve ser considerado o preceito geral da legislação civil de não causar dano a outrem. Nesse sentido, Pereira 50 elucida que há responsabilidade extracontratual porque [...] na espécie não se trata de convenção, mas no dever genérico de não prejudicar, que o agente transgride, conduzindo a outra parte ao dano, por uma violação da norma genérica e não do contrato [...]. Nessa mesma linha de raciocínio tem se posicionado a jurisprudência. A Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu a seguinte decisão: RESPONSABILIDADE CIVIL. FASE PRÉ-CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE AQUILIANA OU EXTRACONTRATUAL. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA INOBSERVÂNCIA. DESPESAS COM A PROMOÇÃO DO EVENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O negócio jurídico não chegou a ser formalizado, todavia, a conduta da ré durante a fase de negociação gerou a expectativa de que o contrato de patrocínio seria implementado. Na fase pré-contratual, aplicam-se as regras da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. 51 Ainda nesse sentido, a 33ª Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal, por votação unânime, acordou: dos danos cometidos durante a fase das negociações deve se dar com o aproveitamento de algumas regras e princípios da responsabilidade contratual e outras da responsabilidade aquiliana. POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, p BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL Relator: Des. Jesus Lofrano. DJ 15/03/2011. Disponível em: < acesso em: 06/06/

15 LOCAÇÃO - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - Exigidas boa-fé e lealdade também durante as tratativas para a contratação - Configura-se ato ilícito a frustração da expectativa de contratação, quando comunicada a desistência, sem motivação, tempos depois de recebidas as chaves e os documentos referentes aos encargos da locação - Valor da indenização - Redução. Apelação parcialmente provida. 52 Conforme consta nos respectivos acórdãos, em ambos os casos, foram os recursos providos parcialmente pelo motivo do valor da indenização, nos quais apenas foram considerados os prejuízos sofridos pelas partes com as despesas realizadas durante as negociações, não sendo cabível o ressarcimento como se o contrato estivesse validamente formado. Percebe-se pelos julgados acima transcritos que o tratamento dado à responsabilidade pré-contratual é de que esta deve ser regida pelas normas da responsabilidade extracontratual. No entanto, autores como Antônio Junqueira de Azevedo e Ruy Rosado de Aguiar Júnior 53 entendem que a referida responsabilidade possui natureza contratual. Contrapõem sob o fundamento de que o preceito geral de não prejudicar é dirigido somente às partes, na qual só pelo fato de estarem em negociações possui relação jurídica. É também o entendimento de Carlyle Popp 54 : Não pode parecer, deste modo, obscuro ao jurista com o pensamento voltado para o presente que tal tipo de situação jurídica não se pode enquadrar no campo da responsabilidade extracontratual. Ora, há muito foi o tempo em que havia separação absoluta entre contrato celebrado e negociações contratuais. Estas, da mesma forma que a publicidade e a oferta, regem-se pelo sistema contratual. [...] A relação jurídica não nasce do ilícito, mas é a ele preexistente. O dever genérico de não prejudicar não nasce do ordenamento jurídico, mas sim, do conteúdo das tratativas e da conduta das partes. Isto porque, vista a obrigação como totalidade, estes deveres acessórios geram a obrigação de prestar, mas 52 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. AC /3 Relator: Des. Sá Moreira de Oliveira. DJ 25/09/2008. Disponível em: < acesso em: 06/06/ DALAZOANA, Vinicius. A incidência da boa-fé objetiva na fase pré-contratual. Um estudo a partir do "caso dos tomates". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2802, 4mar Disponível em: < Acesso em: 16 maio POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. p

16 somente àqueles que se encontram sujeitos a este vínculo preexistente [...]. Assim, diante da ausência de disciplina legal quanto ao tema da desistência das negociações, nota-se que a doutrina e a jurisprudência procuram preencher a lacuna atribuindo à responsabilidade pré-contratual as regras existentes para a responsabilidade extracontratual, fundadas principalmente no fator da (in) existência de contrato. Além disso, a boa-fé objetiva incorporada como cláusula geral no Código Civil, definindo a conduta a ser adotada pelos negociantes, deve ser outro critério essencial a ser observado por ocasião do rompimento das negociações, haja vista ninguém ser obrigado a contratar. CONSIDERAÇÕES FINAIS No presente artigo procurou-se inicialmente discorrer sobre o instituto da responsabilidade civil apontando seus pressupostos bem como as diferenciações existentes quando esta emana do não cumprimento de um contrato ou de quando provém de um ato ilícito, servindo como base ao tema da responsabilidade decorrente do rompimento injustificável das negociações preliminares. Para tanto, buscou-se ainda compreender um pouco sobre o processo de formação dos contratos, no qual se verificou que as negociações preliminares não são insignificantes, principalmente se as expectativas criadas nesta fase são interrompidas de modo a violar os deveres de conduta conexos à boa-fé. Assim, a partir da breve análise feita do art. 422 do Código Civil, verificou-se que a boa-fé objetiva sendo regra de conduta a ser seguida pelos contratantes, deve igualmente ser observada na fase pré-contratual, pois é através dela que se averigua a possibilidade de responsabilização nas situações concretas. Diante da ausência de dispositivo legal acerca do tema, a doutrina e os tribunais se restringem a análise quanto a existência ou não de contrato e a presença de ato ilícito nos motivos do rompimento, verificando-se a possibilidade da configuração da responsabilidade civil no caso de violação do princípio da boa-fé ainda nas fases preliminares. 530

17 Mesmo não havendo um consenso quanto à natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual, o entendimento é de que esta se configura quando estão presentes seus pressupostos ensejadores. Por fim, constatou-se que a doutrina majoritária defende a tese de que a responsabilidade pré-contratual deve ser regida pelas normas da responsabilidade extracontratual, produzindo seus respectivos efeitos, como se observou também na jurisprudência, principalmente no tocante ao quantum indenizatório. REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Projeto de Código Civil: O Princípio da Boa-Fé nos Contratos. Disponível em: Acesso em: 16 maio BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: Acesso em: 12 abril COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direto civil: obrigações e responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, DALAZOANA, Vinicius. A incidência da boa-fé objetiva na fase pré-contratual. Um estudo a partir do "caso dos tomates". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2802, 4mar Disponível em: < Acesso em: 16 maio GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Juarez de Oliveira, GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 4 ed. São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito editorial/milleniuum,

18 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,