fls. 173 CONCLUSÃO Em 14 de maio de 2014, faço estes autos conclusos ao MM. Juíza de Direito, Excelentíssima Senhora Doutora Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi. Eu,, escrevente, subscrevo e assino. SENTENÇA Processo nº: 1010409-05.2013.8.26.0053 Classe - Assunto Procedimento Ordinário - Repetição de indébito Requerente: Sindicato Nacional dos Docentes de Ensino Superior - Andes Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo Juíza de Direito: Dra. Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi VISTOS. Cuida-se de Ação de Repetição de Indébito movido por SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DE ENSINO SUPERIOR - ANDES em face de FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO na qual se pretende a suspensão e a declaração de inexigibilidade da incidência do imposto de renda sobre a parcela relativa ao acréscimo de um terço de férias dos docentes da Universidade de São Paulo, bem como a devolução dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos e acrescidos de juros de mora. Requereu, em mesma oportunidade, fosse oficiada a Universidade de São Paulo para trazer a listagem dos docentes substituídos nesse feito. A tese inicial sustenta que o terço constitucional de férias não tem caráter remuneratório, mas natureza indenizatória, de modo que não se conforma enquanto renda ou acréscimo patrimonial e, portanto, não está sujeito à incidência de Imposto de Renda. Aduz ainda que a restituição dos valores deve respeitar o prazo prescricional de 10 anos. A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contestou o feito. Preliminarmente, aduziu ilegitimidade passiva, sob o argumento de ser competência da União o seu recolhimento e que o art. 157, I da Constituição Federal é mera regra de direito financeiro de repartição de receita. Argumentou, ainda, que a legitimidade para a repetição de indébito também Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 1 de 7.
fls. 174 é da União, uma vez que a retenção efetuada do imposto pelos Estados é considerada no cálculo do valor a ser entregue no que tange ao Fundo de Participação dos Estados. Ainda em caráter preliminar, alegou ilegitimidade ativa, posto a autora não possuir registro atualizado perante o Ministério do Trabalho e Emprego e a falta de comprovação da unicidade sindical. Alegou também a prescrição quinquenal, pois os pagamentos se originaram há mais de 5 anos da propositura da presente ação, e impropriedade da ação, em face da inexistência de documentos comprobatórios da incidência de tal imposto sobre os filiados à autora. No que tange ao mérito, afirmou ser o terço constitucional tem natureza puramente remuneratória, pois se trata de reforço financeiro que não retira seu caráter salarial, sendo inclusive calculado com base no salário. Asseverou que a jurisprudência posiciona-se pela não incidência apenas no caso excepcional do gozo das férias ser obstado pela Administração Pública, quando a verba adquire caráter indenizatório. A autora trouxe réplica. Reiterou os argumentos trazidos na inicial a respeito da ilegitimidade ativa e aduziu ser legítima representante dos docentes da Universidade de São Paulo, independente de filiação. Alegou ter instruído a petição inicial com os documentos necessários. Afirmou, quanto ao registro sindical, ser seção sindical do Andes-S.N, sindicato que mantém seu cadastro atualizado. Asseverou, ainda, ser a ré legítima posto que recolhe aos seus cofres o imposto via retenção. Argumentou ser a prescrição alegada pela Fazenda decenal e não quinquenal, reiterando a natureza compensatória/indenizatória do terço. Relatados. FUNDAMENTO e DECIDO. É caso de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, dispensando-se dilação probatória na medida em que incontroversos os fatos, a divergência gira exclusivamente em torno da aplicação do direito, e a partir dele, quais conseqüências. constitucional de férias. O presente feito questiona a incidência de Imposto de Renda sobre o terço Inicialmente, passa-se à análise das preliminares. A Fazenda do Estado de São Paulo alegou ilegitimidade ativa, entretanto tal argumento não merece prosperar. É de pleno conhecimento que a característica dominante no âmbito processual nacional sempre foi relativa à individualização dos conflitos, todavia as Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 2 de 7.
fls. 175 alterações na sociedade, a modificação das demandas sociais e a busca do pleno acesso à justiça levaram à uma mudança nesse princípio processual, com a finalidade de possibilitar demandas coletivas ou que tutelam interesses difusos e coletivos. É nesse sentido que se voltam disposições constitucionais que permitem demandas judiciais por meio de sindicatos, como aquelas constantes nos artigos 5 e 8 como se segue. "Art. 5 (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;" "Art. 8º: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;" Diante disso, observa-se que a nossa Carta Magna autoriza que os sindicatos atuem em juízo enquanto representante de interesses de sua categoria. É nessa linha que também se posiciona José Afonso da Silva: "A legitimação para agir em juízo é tradicionalmente pessoal, como direito público subjetivo do indivíduo, tanto que, nas Constituições anteriores, se declarava que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual. Agora se dispõe, como veremos, que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito, sem qualificá-lo. Em conseqüência, a Constituição já previu casos de representação coletiva de interesses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade." (Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 12ª edição) Prossegue ainda: "É assim que se estabelece que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas (certamente em seus estatutos), tem legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele (art.5, XXI), legitimidade essa também reconhecida aos sindicatos em termos até mais amplos e precisos, "in verbis" ao Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 3 de 7.
fls. 176 sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art.8, III)." (Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 12ª edição) Além do já exposto, cabe pontuar a legalidade de cadastramento do referido sindicado comprovada por documento juntado a fls. 172, no qual consta busca no postal do Ministério do Trabalho e do Emprego que demonstra a filiação do sindicato aqui tratado para com Central Sindical. Diante disso, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa. A FESP aduziu ainda em sede preliminar, a ilegitimidade passiva. A referida arguição também não merece prosperar. Ainda que o Imposto de Renda seja de competência da União, no caso de servidores públicos estaduais com retenção do imposto na Fonte, cabe ao Estado o seu recolhimento, de forma que o ato administrativo impugnado por ser considerado ilegal é concernente ao Estado de são Paulo. Dessa forma, é legítimo o Estado para figurar no polo passivo, uma vez que se questiona ato por ele praticado, a retenção supostamente indevida, assim como se pede a restituição de imposto por ele recolhido. Quanto à preliminar de prescrição, aplica-se a prescrição quinquenal para fins de restituição conforme disposto no Decreto n 20.910/32, em razão de ser a requerida ser a Fazenda do Estado de São Paulo. Nesse diapasão, restam fulminadas pela prescrição parcelas passíveis de repetição que sejam anteriores ao quinquênio considerado a partir a propositura da demanda. No que tange a última preliminar alegada pela FESP, a ação proposta não se confunde com ação de inconstitucionalidade. No que se refere à necessidade de suporte probatório à pretensão da autora, não assiste razão a demandada, pois que a matéria pode ser pronunciada pelo juízo apenas em relação à tese jurídica em comento. Passa-se à análise do mérito. O questionamento do presente feito, quanto à incidência ou não do IR sobre o adicional de um terço constitucional de férias, se volta à identificação da natureza do adicional de um terço de férias enquanto indenizatória ou salarial/remuneratória. Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 4 de 7.
fls. 177 trabalhador, em seu artigo 7. A verba aqui tratada esta prevista na Constituição Federal, enquanto direito do "Art. 7 : São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;" Se é incontroverso o direito ao terço de férias, a natureza dessa verba goza de larga discussão e contradição em sede doutrinária e jurisprudencial. A verba ora é considerada como indenizatória pela ausência da regularidade salarial e por possuir caráter de garantir o pleno lazer e descanso no período das férias, ora é considerada remuneratória por ser mero acréscimo ao salário usual e constituir aumento ao patrimônio. A controvérsia é inclusive presente na jurisprudência do STJ que postula pelo caráter indenizatório da verba quando decorrente de férias não gozadas, e pela natureza remuneratória/salarial quando advém de férias gozadas. Em que pese o entendimento do Colendo STJ, o juízo convence-se pela natureza apenas indenizatória da verba, de forma que, mesmo tendo sido fruídas as férias, o adicional do terço percebido possui caráter compensatório a isentar a incidência de Imposto de Renda. A matéria já foi debatida no Pretório Excelso, em que restou configurada sua natureza indenizatória, quando debatida tese de contribuição previdenciária dobre o terço constitucional. Isto porque o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 603.537-7/DF, de Relatoria do Ministro Eros Grau, ao dar interpretação aos textos legais sobre a matéria, reconheceu expressamente a natureza compensatória/indenizatória do terço constitucional de férias. Cite-se o excerto da referida decisão: 2. Quanto à questão relativa à percepção do abono de férias e à incidência da contribuição previdenciária, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a garantia de recebimento de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal no gozo das férias anuais (CB, artigo 7º, XVII) tem por finalidade Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 5 de 7.
fls. 178 permitir ao trabalhador reforço financeiro neste período (férias) [RE n. 345.458, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 11.3.05], o que significa dizer que a sua natureza é compensatória/indenizatória. Ademais, conforme dispõe o artigo 201, 11, da Constituição, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (g.n.) (AgRg AI 603.537-7/DF, Relator Ministro Eros Grau, 2ª Turma, Publicado no DJ de 30/3/2007) Na apreciação das teses em confronto, imperioso tecer considerações acerca da origem da verba, de forma a evidenciar o intuito do legislador em dotá-la de caráter indenizatório. A Constituição de 1988 estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do 3º do art. 39, da Carta Magna. O adicional tem por objetivo primeiro proporcionar ao trabalhador, no período de férias, percepção de um reforço financeiro, para que lhe albergue maior fruição do direito de descanso constitucionalmente previsto. A partir desse raciocínio desenvolveu-se a posição jurisprudencial do STF (RE 345.458/RS Segunda Turma, DJ 01/02/2005), relatado pela Ministra Ellen Gracie, considerou que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período". Firmou-se, por conseguinte, entendimento de não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 6 de 7.
fls. 179 Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AI 727.958/MG, Rel. MINISTRO EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 27/02/2009) Nesse passo, se por ser a verba indenizatória não há incidência de contribuição previdenciária, pode-se concluir que, por ser verba indenizatória tampouco deve incidir Imposto sobre a Renda, ante sua necessária desvinculação do conceito de remuneração. Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial, com supedâneo no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil para declarar a não incidência de Imposto de Renda sobre o pagamento do terço acrescido à remuneração das férias, a todos os associados da requerente, ante sua natureza indenizatória. Providencie, a ré, a repetição de todos os descontos assim efetuados nos cinco anos anteriores à data da propositura da demanda. Sucumbente, arcará a ré com o pagamento de honorários os quais, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Còdigo de Processo Civil, arbitro em R$3.000,00. P.R.I.C. São Paulo, 22 de abril de 2014. Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi Juíza de Direito ocumento Assinado Digitalmente 1 C E R T I D Ã O - V A L O R D O P R E P A R O Certifico e dou fé que em caso de eventual recurso, haverá custas de preparo no valor de R$ R$ 1042,02. Valor da causa: R$ 50.000,00.Atualização para: maio/2014.índice: 54,06128. Em 14/05/2014, eu, Luciana Porto Trevizan, Assist. Jud. subscrevi. 1 1 O presente é assinado digitalmente pelo MM. Juíza de Direito, Dra. Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi, nos termos do artigo 1º, 2º, inciso III, alínea "a", da Lei Federal nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Processo n. 1010409-05.2013.8.26.0053. Página 7 de 7.