PONTO a): ILICITUDE PONTO b): ESTADO DE NECESSIDADE

1 DIREITO PENAL PONTO 1: TEORIA DO CRIME PONTO a): ILICITUDE PONTO b): ESTADO DE NECESSIDADE 7. ILICITUDE A) CONCEITO: o fato típico tem caráter indiciário de ilicitude, ou seja, o pressupõe. Só não será ilícito, portanto, quando presente alguma causa de justificação. Assim, a ilicitude é a contrariedade do fato a norma. B) ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE: terminologia adequada. Embora parte da doutrina prefira a expressão antijuridicidade verifica-se pelos Arts. 21 1 e 23 2 CP que o legislador optou pela ilicitude. C) OUTRAS DENOMINAÇÕES DE CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE: - CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO - CAUSAS JUSTIFICATIVAS - CAUSAS JUSTIFICANTES - DESCRIMINANTES D) CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES DE CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO D.1) LEGAIS D.1.1) GERAIS (ART. 23 CP) são assim denominadas porque se aplicam a qualquer infração penal. São elas: - ESTADO DE NECESSIDADE - LEGITIMA DEFESA - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL 1 Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2 D.1.2) ESPECÍFICAS: aplicam-se a determinados casos previstos em lei. São elas: - ABORTO (ART. 128, I-II 3, CP) - INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ DE FETO ANENCÉFALO: o feto não tem cérebro e como não é possível viver sem cérebro, logo a interrupção da gravidez não gera morte do feto, pois já não a possuía. - CONCEITO DE MORTE (ART. 3º 4 - L 9434/97): cessação da atividade cerebral. morte cerebral. Obs: no julgamento da ADPF nº 54, em 12/04/12 por maioria (8x2) o STF declarou procedente a ação para considerar inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção de gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada como aborto. À favor da procedência: Marco Aurélio, Rosa Maria, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Carmem Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendez e Celso de Melo. Contra: Ricardo Lewandoswski e Cezar Peluso. -CRIMES CONTRA HONRA (ART. 142, I-III 5, CP) 3 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 4 Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período mínimo de cinco anos. 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde. 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica. 5 Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

3 - CONTRANGIMENTO ILEGAL (ART. 146, 3º, I-II 6, CP) - INVASÃO DE DOMICÍLIO (ART. 150, 3º, I-II 7, CP, ART. 5º, INC. XI 8 CF) - ABATE DE ANIMAIS X CRIME AMBIENTAL (ART. 37 9, L 9605/98) quando se pratica este ato em estado de necessidade é excludente de ilicitude. - DESMATAMENTO (ART. 50-A, 1º 10 L 9605/98) 6 Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. 7 Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. 8 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 9 Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente. 10 Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente: (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006) Pena - reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006) 1 o Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família. (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006)

4 D.2) SUPRALEGAL: CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (C.O.) pode excluir tanto a tipicidade quanto a ilicitude. É preciso saber se o bem jurídico é disponível ou não. D.2.1) BENS JURÍDICOS: somente os disponíveis podem ser objeto do (C.O.), a exemplo do patrimônio e da honra (são bens jurídicos disponíveis por excelência). Nos indisponíveis como a vida o (C.O.) não produz efeitos. D.2.2) (C.O.) que afasta a tipicidade (atipificante): quando o dissenso da vítima (ausência de autorização, discordância, relutância) integrar a estrutura do tipo. No crime de invasão de domicílio o dissenso é depreendido da expressão contra a vontade (art. 150 CP). No estupro por seu turno, o dissenso é encontrado no próprio verbo nuclear constranger (art.213 CP 11 ). D.2.3) C.O. QUE AFASTA A ILICITUDE (C.O. JUSTIFICANTE): quando o dissenso da vítima não se encontra ou depreende da estrutura do tipo (como é o caso do furto). D.2.4) CAPACIDADE PARA CONSENTIR - REGRA: MAIOR DE 18 ANOS E QUE TENHA CAPACIDADE MENTAL. -ATO SEXUAL: conclui-se que a capacidade para discernir se dá aos 14 anos. Art. 217-A CP 12. 11 Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 2 o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 12 Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 2 o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 3 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 4 o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

5 D.2.5) MOMENTO: até a consumação do crime. E) REQUISITO SUBJETIVO: para que possa se beneficiar da exclusão da ilicitude exigese que o agente tenha consciência de que atua segundo o Direito, ou seja, de que incide uma causa de justificação. 7.1) ESTADO DE NECESSIDADE A) CONCEITO: ART. 24 CP 13. B) PRESSUPOSTO: só se justifica o En. Quando existir um conflito de bens jurídicos em que um deles deve ser sacrificado para a sobrevivência do outro. Obs: a antropofagia se justifica pelo EN. C) NATUREZA JURÍDICA DO E.N.- duas teorias buscam explicar a natureza jurídica do E.N. a Dualista e a Monista. C.1) TEORIA DUALISTA OU DIFERENCIADORA: esta teoria leva em consideração o balanceamento dos valores dos bens jurídicos envolvidos diferenciando estado de necessidade justificante e exculpante da seguinte forma: C.1.1) E.N. JUSTIFICANTE: é assim considerado quando o bem jurídico sacrificado é menor que o preservado, excluindo-se a ilicitude. C.1.2) E.N. EXCULPANTE: o bem jurídico sacrificado é igual ou maior que o preservado e por isso exclui-se a culpabilidade. OBS: somente o código penal militar adota esta teoria, considerando o E.N. ora justificande art. 39 CPM 14 ora exculpante art. 43 CPM 15. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 13 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigirse. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 14 Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa. 15 Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

6 C.2) TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA: para esta teoria o E.n é sempre justificante e só a exclusão da ilicitude quando o bem jurídico sacrificado é de valor igual ou menor que o preservado. O CP adotou esta teoria. OBS: em caso de sacrificar bem jurídico maior que o que se pretende preservar não há exclusão de ilicitude, mas o CP reserva uma causa de diminuição de pena de 1 a 2/3. (art. 24, 2º CP). D) CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES DE E.N. D.1) PRÓPRIO: quando o bem jurídico a ser preservado pertence ao autor do fato necessitado. D.2) DE TERCEIRO: quando o bem jurídico a ser preservado pertence a outra pessoa. D.3) DEFENSIVO: quando o autor do fato necessitado sacrifica o bem jurídico do causador da situação de perigo. D.4) AGRESSIVO: ++ 16 quando o autor do fato necessitado sacrifica o bem jurídico de uma pessoa inocente. Embora afastada a ilicitude a responsabilidade civil persista, cabendo entretanto ação regressiva contra o causador da situação de perigo. Arts. 188, II 17, 929 18 e 930 19 CC. Desta forma é correto afirmar que cabe indenização por ato lícito. D.5) REAL: quando efetivamente estão presentes os requisitos. D.6) PUTATIVO: ++ 20 não estão presentes os requisitos mas por erro, má interpretação da situação fática o agente acredita que existam. Para saber se o agente será responsabilizado verifica-se a sua possibilidade de evitar o erro. Assim, se o erro for invencível/inevitável afasta-se dolo e culpa (escusável por tanto). Se for, entretanto vencível/evitável afasta-se o dolo persistindo a imputação culposa se houver previsão. (inescusável). Trata-se do erro de tipo permissivo ou descriminante putativa por erro de tipo, nos termos do art. 20, 1º 21 do CP. 16 ATENÇÃO*** CAI EM PROVA 17 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. 18 Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistirlhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. 19 Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). 20 ATENÇÃO*** CAI EM PROVA 21 Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Descriminantes putativas(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

7 E) REQUISITOS DO E.N. E.1) OBJETIVOS: - PERIGO ATUAL: é o que está ocorrendo. Embora não haja previsão a doutrina admite invocar o E.N. na hipótese de perigo iminente, ou seja, o que está prestes a ocorrer. Não se admite, entretanto, invocá-lo em face de perigo passado, remoto ou futuro. Tampouco quando já ocorreu a agressão ao bem jurídico que se pretende preservar. - AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO: qualquer bem jurídico pode ser objeto do E.N. Não se exige qualquer vínculo ou relação (poder, autoridade, vigilância, parentesco, etc.) entre o agente e o titular do bem jurídico preservado. - SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE: não pode alegar o E.N. o agente que deu causa a situação de perigo. Discute-se na doutrina o alcance da expressão vontade adotada no dispositivo. Art. 24 CP. Parte entende que só abrange a causa ação dolosa. Assim, aquele que deu causa ao evento de forma culposa pode se abrigar no E.N. (Luiz Flávio Gomes, Anibal Brum, Damásio de Jesus, Fernando Capez, Cézar Roberto Bittencourt, Luiz Régis Prado). Outra parte inclui a causa ação culposa do evento. Para esta corrente tanto faz o agente gerar o evento por dolo ou culpa que não poderá se valer do E.N. (Frederico Marquez, Assis Toledo, Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Flávio Augusto Monteiro de Barros). - INEXISTÊNCIA OU AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO: discute-se na doutrina o alcance da expressão dever legal adotada pelo dispositivo. A dúvida leva em conta as hipóteses do art. 13, 2º do CP 22. Quanto a hipótese da alínea c (implemento do risco) não resta dúvida de que o agente não pode invocar o E.N. (ver item anterior). A hipótese da alínea a se encaixa perfeitamente no dispositivo porque o agente que tem por lei dever de cuidado proteção ou vigilância (garantidor legal) não pode invocar o E.N. A dúvida reside, portanto na hipótese da alínea b que configura o garantidor contratual, assim entendido aquele que assumiu a responsabilidade de evitar o resultado. Há duas posições: uma corrente restritiva só afasta o E.N. da hipótese da alínea a, ou seja, quando o agente é garantido legal. A corrente ampliativa inclui a hipótese da letra b na impossibilidade de se justificar pelo E.N. 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 22 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Relevância da omissão(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

8 - INEVITABILIDADE DE CONDUTA LESIVA: só pode se justificar pelo E.N. quando não houver outra maneira de afastar a situação de perigo sem o sacrifício de um bem jurídico. - PROPORCIONALIDADE: só se justifica o E.N. quando o bem jurídico preservado for igual ou maior que o sacrificado. Sendo menor não exclui a ilicitude, mas reduz a pena. E.2) SUBJETIVO: - CONSCIÊNCIA DE AÇÃO CONFORME DIREITO F) CAUSADOR DA SITUAÇÃO DE PERIGO/RISCO (ORIGEM/FONTE): - FATO DA NATUREZA - ANIMAL - HUMANO 7.2) LEGÍTIMA DEFESA A) CONCEITO: ART. 25 CP 23. B) REQUISITOS DA L.D: B.1) OBJETIVOS: - AGRESSÃO INJUSTA ATUAL OU IMINENTE (PRESSUPOSTO): injusta é a agressão que está em contrariedade com o Direito. Assim, a agressão amparada pelo ordenamento jurídico não autoriza a L.D. Atual é a que está ocorrente e a iminente a que está prestes a ocorrer. B.2) REQUISITOS SUJETIVOS: animus defendi conseqüência de atuação conforme o direito. C) CAUSADOR DA INJUSTA AGRESSÃO - SOMENTE HUMANO: quando um animal é utilizado com instrumento de ataque de um ser humano cabe a justificação pela LD. se o próprio animal atacar ( sozinho ) a exclusão da ilicitude se da pelo E.N. É possível invocar L.D contra ato de Pessoa Jurídica, pois a sua vontade é materializada por seres humanos. (Nucci)++ 24 b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 23 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 24 AS BANCAS de concursos têm preferência por este doutrinador.