Registro: 2011.0000191417 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000, da Comarca de Lorena, em que são apelantes IVANISE FREITAS DA SILVA e ANTONIA LENI DE FREITAS sendo apelados IVANY AUXILIADORA CALDERARO DA SILVA, IVANILSE CALDERARO DA SILVA, IVANA APARECIDA CALDERARO DA SILVA, IVY DE FATIMA CALDERARO DA SILVA e MARIA AUXILIADORA CALDERARO DA SILVA. ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FÁBIO QUADROS (Presidente sem voto), ENIO ZULIANI E TEIXEIRA LEITE., 15 de setembro de 2011 FRANCISCO LOUREIRO RELATOR Assinatura Eletrônica
.Apelação Cível n o 0082071-65.2000.8.26.0000 Comarca: Lorena Juiz: Elia Kinosita Pagan Apte: Ivanise Freitas da Silva Apdas: Ivany Auxiliadora Calderaro da Silva e outras Voto n o 13.773 ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. Alegação de nulidade por doação inoficiosa do único bem imóvel do pai para as quatro únicas filhas existentes à época. Outra alegação de nulidade, por ofensa ao artigo 548 do Código Civil, em razão de ser universal a doação. Improcedência, pois, no momento da doação, não havia qualquer vício a ensejar a nulidade do negócio. Autora nascida posteriormente à doação, quando nem ao menos era concebida. Com a doação, o doador não prejudicou a sua subsistência. Doação sem dispensa de colação. Houve antecipação de herança, devendo o valor que o bem tinha ao tempo da liberalidade ser levado à colação devidamente atualizado (artigos 2.002, 2.003 e 2.004 do Código Civil) Sentença de improcedência. Recurso improvido. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 108/112 dos autos, que julgou improcedente o pedido formulado por Ivanise Freitas da Silva (representada por Antônia Leni de Freitas) em ação de anulação de escritura de doação e de registro imobiliário e de pagamento de indenização, movida contra Ivany Auxiliadora Calderaro da Silva e outras. Fê-lo a r. sentença, sob o argumento de que não há que se falar em nulidade da doação, haja vista que a autora nem sequer era concebida à época da doação. Ainda, quanto à Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 2/9
alegação de nulidade por força do artigo 548 do Código Civil (antigo 1.175), a r. sentença a afastou, haja vista ter ficado demonstrado que o donatário não fora reduzido à miséria, pois reservou para si o usufruto vitalício do imóvel e bem como tinha outros meios de auferir renda. Alega a autora recorrente, em resumo, repetindo os argumentos da inicial, que, à época da doação, o doador e a mãe da apelante já se relacionavam, afirmando que houve fraude no negócio jurídico, pois prejudicou prole que futuramente viesse a nascer. Afirma que há discriminação entre filhos. Ainda, insiste que haveria nulidade por força do artigo 548 do Código Civil (antigo 1.175). O recurso foi contrariado (fls. 125/127). O Ministério Público opinou pela improcedência do recurso, observando que a autora não era nascida nem sequer concebida à época da liberalidade, fundamentando seu parecer no artigo 4 o do Código Civil, que estabelece que a personalidade civil, ou seja, a capacidade para adquirir e exercer direitos começa com o nascimento com vida, assegurados os direitos do nascituro. Vieram-me os autos redistribuídos em 04 de julho de 2.011, por força da Resolução 542/2011 do TJSP, que visa cumprir a Meta 2 fixada pelo Conselho Nacional de Justiça. É o relatório. 1. O recurso não merece provimento. As partes são filhas de Ivan da Silva, já Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 3/9
falecido e que, em 07/10/1988, doou o seu único bem imóvel às quatro filhas que tinha à época, rés e apeladas, reservando para si o usufruto vitalício do bem. Em 13/09/1990, já separado, nasceu-lhe a quinta filha, autora da presente ação, fruto de outro relacionamento. No dia 29/03/1993, Ivan da Silva veio a falecer. Em 1998, a autora, representada por sua mãe, ajuizou a presente ação, visando à inclusão do referido bem imóvel no inventário, a fim de que as legítimas fossem igualadas. Alegou, ainda, que também haveria nulidade do negócio, pois, sendo o bem doado o único bem do doador, este teria sido reduzido à miséria (artigo 548, CC, doação universal). A sentença, contudo, julgou improcedentes os pedidos da autora, observando que eventual questão acerca da colação do bem doado deve ser decidida nos autos do inventário. 2. É texto expresso do artigo 549 do novo Código Civil (art. 1.175 do CC de 1.916) que nula é a também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Veda a lei, por norma cogente, que o doador que tenha herdeiros necessários disponha a título gratuito de quinhão maior do que aquele que poderia testar. Visa o preceito preservar a legítima dos herdeiros necessários, evitando que por negócio gratuito inter vivos se obtenha o que proíbe a lei em negócio jurídico causa mortis. Em termos diversos, se pode doar o quanto se pode testar. No caso concreto, todavia, como bem observou a r. sentença e os pareceres do Ministério Público (fls. Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 4/9
103/106 e 129/131) ao tempo da liberalidade, a autora e recorrente nem sequer havia sido concebida, de maneira que não havia vício apto a macular a validade do negócio jurídico em questão. Não há, aqui, nulidade pela prática de ato contra legem, que afronta norma de ordem pública, qual seja, o artigo 1.176 do antigo Código Civil, atual artigo 549. Como bem indicaram os pareceres do Ministério Público, não há como sustentar a inoficiosidade do negócio de doação, pois, à época, a autora não existia, não sendo hábil a adquirir direitos, ou seja, a figurar como filha e herdeira de Ivan da Silva naquele momento, tornando, assim, nulo o negócio. Ainda no que diz respeito às doações feitas de ascende a descendentes especialmente no presente caso, feita a todos os descendentes existentes à época da liberalidade - não há que se falar em nulidade, mas, sim, em adiantamento de herança, tal como estabelece o artigo 544 do Código Civil. Por isto, a solução para aqueles casos é a colação, e não a nulidade, sanção às doações inoficiosas. Distinguem-se duas figuras: a) a doação como mera antecipação de legítima, sem dispensa de colação caso dos autos: negócio válido e em caráter provisório, cujo valor será imputado no quinhão do herdeiro necessário por ocasião da morte do doador; b) doação inoficiosa: negócio nulo naquilo que exceder a parte disponível do doador no momento da doação, que não comporta colação. Sobre o assunto, esclarecedores são os ensinamentos de Mauro Antonini: na colação a doação é válida; os ascendentes não estão proibidos de efetuar liberalidades aos seus Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 5/9
descendentes, o mesmo ocorrendo entre os cônjuges. Essas doações não são nulas, mas mero adiantamento da herança, como estatui o art. 544. (...) Na doação inoficiosa, ao contrário, há nulidade da liberalidade na parte excedente à metade disponível, cominação expressamente prevista no art. 549. Cuidando-se de nulidade, justificase a restituição em espécie, não em valor (Código Civil Comentado, diversos autores coordenados pelo Min. Antonio Cezar Peluso, Manole, 4a ed., 2.010, p. 2287). No caso concreto, se algum descendente tivesse sido preterido à época da liberalidade, poder-se-ia falar em doação inoficiosa, punida com nulidade, pois o negócio teria gerado prejuízo àquele descendente. Contudo, como já mencionado, a autora não era nascida à época do negócio, nem ao menos concebida, de maneira que não se pode falar em nulidade. Ademais, a despeito de a doação ter-se efetuado sobre a totalidade dos bens do pai, não é inoficiosa a doação em análise também por não ter havido prejuízo à legítima de qualquer das herdeiras necessárias existentes à época. Neste sentido, de acordo com a lição de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, a doação que excede a parte disponível do doador, que tenha herdeiros necessários, prejudicando a sua legítima, é qualificada como inoficiosa. (...) Agostinho Alvim (p.170) esclarece que 'a lei considera nula a que, feita por quem tem herdeiros necessários, ultrapassar a parte de que o doador poderia Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 6/9
dispor em testamento, seja donatário um dos filhos, seja estranho'. (...) A expressão inoficiosa é utilizada para essa hipótese em que o excesso praticado pelo doador é prejudicial aos seus herdeiros necessários. (Contratos Nominados II contrato estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, coordenação de Miguel Reale e Judith Martins-Costa, Editora RT, 2006, p. 126). Portanto, tendo havido doação sem dispensa de colação, o que existiu foi antecipação de herança, devendo o valor do bem doado ser levado à colação no inventário. Ainda, quanto à alegação de que a doação seria nula em razão de o doador tê-lo feito em relação a todo o seu patrimônio, também não é procedente, tal como decidiu a r. sentença: A proibição contida neste dispositivo legal deve ser interpretada se o doador fica ser recursos para viver, na dependência de terceiros, o que não se comprovou nos autos. Demais disso, no contrato de doação constou expressamente a reserva de usufruto para os doadores, (...) de sorte que somente a nua propriedade é que foi doada, a se concluir que, na qualidade de usufrutuário, poderia usar e fruir do direito ao usufruto até mesmo locando o imóvel para terceiros para auferir renda. Como anotou a r. sentença, eventual questão acerca da colação do bem doado deve ser decidida nos autos do Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 7/9
inventário, e, se for o caso, até ser declarada a nulidade da partilha de bens se já efetuada nos autos daquela ação, caso comprovada alguma irregularidade. Esclareça-se que não é o bem doado que deve ser levado à colação, mas sim o seu valor atualizado, haja vista o que dispõem os artigos 2002 e 2003, caput do Código Civil atual, que revogou o artigo 1.014 do Código de Processo Civil, o qual estabelecia como regra que os bens doados (em espécie) é que deveriam ser levados à colação. Neste sentido, o ensinamento de Mauro Antonini: O atual Código Civil, no art. 2.002, revogando o art. 1.014 do Código de Processo Civil, fez a opção pela colação pelo valor, não pela substância. (Código Civil Comentado, diversos autores coordenados pelo Min. Antonio Cezar Peluso, Manole, 4a ed., 2.010, p. 2278). Quanto ao momento de aferição do valor do bem, antes do advento do Código Civil de 2002, havia uma divergência legislativa, pois, enquanto o diploma civil anterior estabelecia ser no momento da liberalidade, o Código de Processo Civil (artigo 1.014, parágrafo único) estabelecia que era no momento da abertura da sucessão que deveria ser verificado o valor do bem doado para fins de cálculo da legítima. Há forte entendimento segundo o qual o atual Código Civil, em seu artigo 2.004, caput, afastou a incidência do parágrafo único do artigo 1.014 do Código de Processo Civil, de forma que o valor do bem a ser tido em consideração é aquele ao tempo da liberalidade. Contudo, anote-se, existe divergência quanto a este Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 8/9
momento de aferição do valor do bem. De acordo com Mauro Antonini: O artigo 1.792 do Código Civil de 1916 dispunha que a colação se fazia pelo valor dos bens ao tempo da doação. Tal disposição foi alterada pelo parágrafo único do artigo 1.014 do Código de Processo Civil vigente, segundo o qual a colação se faz pelo valor dos bens ao tempo da abertura da sucessão. O atual Código Civil retorna ao sistema original, do Código Civil de 1916, ao estabelecer que o valor de colação dos bens doados será o do tempo da liberalidade. Evidentemente, esse valor será corrigido monetariamente até a data da partilha. (Código Civil Comentado, diversos autores coordenados pelo Min. Antonio Cezar Peluso, Manole, 4a ed., 2.010, p. 2282). Portanto, como já exposto, o recurso não merece provimento para que seja anulada a doação em debate. Entretanto, a recorrente tem direito a que, nas vias próprias do inventário, seja o valor do bem à época da doação trazido à colação, a fim de que as legítimas de todas as herdeiras necessárias sejam igualadas. No tocante às verbas de sucumbências, ficam mantidas nos termos como fixadas na r. sentença. provimento ao recurso. Diante do exposto, pelo meu voto, nego FRANCISCO LOUREIRO Relator Apelação nº 0082071-65.2000.8.26.0000 - Lorena - VOTO Nº 13.773 MGBE - 9/9