AULA 6 Contratos Administrativos Olá, pessoal, tudo bem? Na aula anterior, tivemos contato com importantes informações acerca das Licitações, as quais, de maneira geral, são antecedentes lógicos (indispensáveis) para a formalização de futuros acordos (contratos) entre os particulares e a Administração. Dando prosseguimento, a partir da agora, conheceremos os principais detalhes concursísticos sobre os contratos da Administração. O assunto, em provas para o TCU, sobretudo, é especialmente importante. Mas não só lá. Em qualquer concurso que se preze, nós temos bons questões sobre o assunto. Então, fica ligado na parada, como diriam alguns mais moderninhos, que, hoje, terá o seguinte roteiro: 1 Introdução 2 Duração 3 Execução 4 Cláusulas Exorbitantes 5 Extinção 6 Outros assuntos Vamos para a parte dos contratos administrativos, então. 1
1 - Introdução CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU Ninguém duvida de que os contratos são as sementes que germinam e se transformam em frutos advindos da prévia modalidade de licitação. Todavia, de cara, lembrando a aula anterior, nem sempre uma licitação (uma modalidade) será necessária. Volta e meia, ocorre uma contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade). Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitação é vinculante para a Administração, não se admitindo a seleção de proposta que não seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC: A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Ah! Como dissemos, o fato de a Administração adjudicar o objeto da licitação não quer significar (nem de longe!) eventual direito de contratação. A Administração (com toda a prudência que merece a situação) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas comerciais ou ainda revogar a licitação, para a promoção de novo certame. LLC: Prazo de proposta? Que prazo é esse? Vejamos o 3º do art. 64 da 3 o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Então, superados 60 dias, o licitante não está mais obrigado à proposta que apresentou. Pescou? Não entendeu? Então responda: regularmente convocado, o licitante não comparece para assinar o contrato. E agora? A Administração simplesmente não contrata ninguém? Mais uma vez a resposta é dada pela Lei, que no mesmo art. 64 fixa: 2 o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas 2
condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a Administração pode convocar outros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatório não compareça para assinar o contrato, mas nas condições propostas pelo primeiro (em preço e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso e a Administração apta à realização de novo certame. Outra consideração de realce é que contratos não são atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos não são produzidos pelo Estado-administrador? A lógica é relativamente simples. Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade é a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os particulares acharem-se presos às determinações estatais, independentemente de sua aquiescência (concordância); nos contratos, por sua vez, a formação do vínculo entre o particular e o Estado fica dependente da consensualidade (à força não rola! Devem ser bilaterais. Quando um não quer, dois não assinam!). Em termos de competência legislativa, nunca é demais repetir que à União compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988): normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, em observância ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1º, III, todos da CF/88. Conceito inicial: contratos da Administração Responda rápido: quem é maior, o ser humano ou o mamífero? Com certeza, o mamífero. O ser humano é apenas uma espécie do gênero mamífero. Com outras palavras, o ser humano é um mamífero em sentido 3
estrito. CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU Com essa colocação, esclarecemos que contratos administrativos são apenas espécies dos contratos da Administração, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administração (são reconhecidos pela doutrina como contratos semipúblicos). No magistério do José dos Santos Carvalho Filho: toda vez que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administração Pública figura num dos pólos da relação contratual. É verdade. Em um dos polos está a Administração Pública como parte contratante (inc. XIV do art. 6º é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual), e na outra banda está a pessoa física ou jurídica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6º a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública). E quem é a Administração Pública para fins legais? A definição aparece no inc. XI do art. 6º, vejamos: A administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. O fato de o contrato ser de Direito Privado não significa que não haja a aplicação de normas de Direito Público, bem como não podemos afastar a aplicação de normas de Direito Privado nos contratos administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitação. Vejamos: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o Direito Civil é ramo (por exemplo), aplica-se tão-só em caráter subsidiário aos contratos administrativos, ou seja, quando da existência de lacunas no direito público faculta-se a utilização supletiva do direito privado e não a 4
regência integral. Assim, havendo uma lacuna (deficiência, incompletude) no trato dos contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente). Não há dúvida, portanto, de que existem contratos da Administração predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Público. Os primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, são chamados semipúblicos, enquanto os últimos, regidos pelo Direito Público, são os ditos contratos administrativos. É claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos, contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado não foram esquecidos. Vejamos o que diz 3º do art. 62: 3 o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; Melhores momentos: I) A LLC não se aplica na íntegra aos contratos de direito privado firmados pela Administração. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 são aplicados a tais contratos (no que couber); e II) Nos contratos da Administração regidos basicamente por normas de direito privado, nunca haverá contrato da Administração regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administração nunca se afasta do interesse público. Daí porque, sempre, possuirá determinadas normas de direito público regentes das atividades. Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado na Lei 8.666 (art. 1º): Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da 5