CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO O termo contratos da administração é empregado para designar todos os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam os regidos pelo direito público, sejam os regidos pelo direito privado. 2. CONCEITO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVO A doutrina tradicionalmente conceitua contratos administrativos como o acordo de vontades, que a Administração Pública, nessa qualidade, realiza com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a realização de objetivos de interesse público, segundo normas de direito público. 3. INTERPRETAÇÃO O art. 54 da lei 8.666/1.993 traz os critérios que orientam a interpretação dos contratos administrativos, diz a lei que tais contratos regulam-se pelas suas cláusulas regulamentares, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 4. CARACTERÍSTICAS Embora não haja uniformidade no tratamento da matéria, pode-se dizer que o contrato administrativo se caracteriza por ser consensual, formal, oneroso, comutativo, de adesão, intuito personae, além de possuir as chamadas cláusulas exorbitantes. A. Consensual - O contrato administrativo é consensual porque se aperfeiçoa com a manifestação das vontades das partes, não se traduzindo em manifestação unilateral do Estado. B. Formal - O contrato administrativo é formal porque sua validade está condicionada a observância de requisitos previstos em lei. 1

2 C. Oneroso - O contrato administrativo é oneroso porque, como regra, possui um conteúdo econômico, sendo remunerado na forma convencionada. D. Comutativo - O contrato administrativo é comutativo porque estabelece prestações equivalentes e recíprocas para os contratantes. E. De adesão - O contrato administrativo é de adesão já que não existe para o contratado a possibilidade de discutir o conteúdo de suas cláusulas regulamentares que são fixadas unilateralmente pela Administração, sua liberdade se limita a decidir se aceita ou não participar da relação contratual. F. Intuito Personae - O contrato administrativo é intuito personae, vale dizer, é um contrato celebrado em razão das qualidades pessoais do contratado, aferidas no procedimento de licitação. (É essa característica que restringe a possibilidade de subcontratação, que só ocorrerá na hipótese prevista no art. 72 da lei 8.666/92, sob pena de rescisão do contrato.) G. Presença das cláusulas exorbitantes - Cláusulas exorbitantes são aquelas que reconhecem privilégios a Administração Pública dentro da relação contratual, colocando-a dessa forma em uma posição de supremacia em relação ao contratado. 5. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS Consagradas no art. 55 da lei 8.666/1993, cláusulas necessárias são aquelas obrigatórias e indispensáveis em qualquer contrato do qual a Administração Pública seja parte, a saber: A. o objeto e seus elementos característicos; B. o regime de execução ou a forma de fornecimento; C. o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; D. os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; 2

3 E. o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; F. as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; G. os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; H. os casos de rescisão; I. o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; J. as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; K. a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; L. a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; M. a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. OBS: Importante esclarecer que embora a exigência da garantia esteja prevista no inciso VI do art. 55 da lei 8.666/1993, ela não tem natureza de cláusulas necessárias na medida em que sua reivindicação é ato discricionário (facultativo) da Administração. 6. GARANTIA Prevista no inciso VI do art. 55 da lei 8.666/1993 e disciplinada no art. 56, a exigência da garantia é uma das formas da Administração Pública se precaver contra possível descumprimento contratual, são elas: 3

4 A. Formas de Garantias 1. Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; 2. Seguro-garantia; 3. Fiança bancária. OBS: O poder de exigir a prestação da garantia é ato da Administração, contudo quem decide a forma de prestá-la é o contratado, que escolherá uma das modalidades acima. OBS: Cumpre destacar que embora a lei trate a exigência da garantia como uma faculdade da Administração, ao prevê no 1º do art. 56 da lei 8.666/1993 que poderá ser exigida prestação garantia a doutrina entende tratar-se de verdadeiro poder-dever, uma obrigação de quem zela pelo interesse público. B. Valor da Garantia 1. REGRA: até 5% do valor do contrato. 2. EXCEÇÃO: até 10% do valor do contrato para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis. 7. DURAÇÃO DO CONTRATO A. Regra: O art. 57 3º da Lei 8.666/1993 estabelece a regra segundo a qual são proibidos contratos administrativos com prazos indeterminados, sendo que o caput do mesmo art. 57 estabelece que a duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (até 12 meses do exercício financeiro) B. EXCEÇÃO: 1. Aos projetos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual (PPA), os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no edital; 4

5 2. À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 (sessenta meses). Em caráter excepcional e devidamente justificado esse prazo já dilatado, poderá sofrer mais uma prorrogação de 12 meses; 3. Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; 4. Aos contratos de concessão de serviço público que terão seus prazos de duração definidos na lei especifica de cada serviço. 5. Os contratos previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. 8. CLÁUSULAS EXORBITANTES Previstas, basicamente, mas não exclusivamente, no art. 58 da lei 8.666/1.993, as cláusulas exorbitantes são aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contratos celebrados entre particulares, por reconhecer privilégios a uma das partes dentro da relação contratual, no caso a Administração Pública. A doutrina costuma apontar as seguintes cláusulas exorbitantes: A. Possibilidade de alteração unilateral do contrato, dentro dos limites e formalidades previstas no art. 65 da Lei 8666/93, sempre que o interesse público justificar, ressalvando, todavia a alteração das cláusulas econômicofinanceiras do contrato sem a prévia concordância do contratado. O art. 65 1º estabelece que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Nenhum outro acréscimo ou supressão poderá exceder os referidos 5

6 limites estabelecidos, salvo as possíveis supressões resultantes de acordo entre os contratantes. B. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato, na forma prevista no art. 79, inciso I da Lei 8.666/93. C. Poder de fiscalização sobre a execução do contrato, o que não exclui a responsabilidade do contratado, que assume a execução do contrato por sua conta e risco. D. Aplicação de sanções ao contratado, tal como previsto no art. 87 da Lei 8.666/93. E. Possibilidade de ocupação provisória, nos casos de serviços essenciais, de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. F. Aplicação DIFERIDA da Claúsula da Exceptio non adimpleti contractus em face da Poder Público. (ART. 78, inciso XIV e XV da 8.666/93). 9. FORMALIDADES 1. Realização de procedimento prévio à celebração do contrato. Art. 2 o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. 6

7 2. Convocação do interessado para assinar o contrato Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. 2 o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. 3 o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 3. Forma escrita, salvo nos contratos de até 5% (cinco por cento) do valor do convite, feitas em regime de adiantamento que poderão ter a forma verbal. Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. 4. Formalização obrigatória por meio de instrumento ou termo de contrato Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, 7

8 tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 4 o É dispensável (facultativo) o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. 5. Registro na repartição interessada, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. 6. Publicação na imprensa Art. 61. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei 10. O EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO A expressão equilíbrio econômico - financeiro ou equação econômica - financeira se refere a relação de congruência, formada no momento do contrato, entre os encargo do contratado para execução do contrato e a justa remuneração paga pela Administração Pública. A doutrina costuma apontar as hipóteses de alteração do contrato para a manutenção do seu equilíbrio econômico, são elas: 8

9 A. Agravos econômicos decorrentes de alterações unilaterais promovidas pela administração pública, tal como previsto expressamente no art. 65, 6º da lei 8.666/ EXEMPLO: o aumento quantitativo do inicialmente contratado, a Administração a princípio pactua o fornecimento de 100 veículos e depois solicita o fornecimento de mais 25 unidades. B. Agravos econômicos resultantes do Fato do Príncipe, assim entendido como o ato geral e legítimo da Administração que reflete indiretamente sobre o contrato. (Art. 65, II, d da lei 8.666/1.993) EXEMPLO: a decisão oficial de alterar o salário mínimo que torna mais oneroso o custo de serviços de limpeza dos prédios públicos contratados com empresa conservadora. C. Agravos econômicos provenientes do Fato da Administração. Hely Lopes Meirelles, classicamente, define o Fato da Administração como toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo diretamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. EXEMPLO: o Estado contrata determinada empresa para construção da sede de uma das suas secretarias, embora a obra tivesse prazo definido para o início, a empresa não pôde começar o serviço dentro do prazo estipulado porque a Administração não entregou, em tempo hábil, o local da obra, o que impediu que a empresa iniciasse a obra no prazo previsto, descumprindo, portanto, cláusula contratual. D. Agravos econômicos produzidos por forças alheias à pessoas dos contratantes que impactam extraordinariamente sobre a economia do contrato, trata-se da aplicação da Teoria da Imprevisão no Direito Administrativo. (Art. 65, II, d da lei 8.666/1.993) EXEMPLO: uma guerra no Golfo Pérsico que eleva drasticamente o preço do barril de petróleo. 9

10 E. Agravos econômicos resultantes das chamadas sujeições imprevistas ou interferências imprevistas, conceituadas como fatos imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas só descobertos quando da sua execução que sobrecarrega demasiadamente o contratado. EXEMPLO: o encontro de um lençol freático improvável quando da escavação de um túnel para a construção do metrô municipal. 11. RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO O contratado assume a execução do contrato por sua conta e risco, sendo, portanto, responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de dolo ou culpa, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. O art. 71, 1º da lei 8.666/93 ainda estabelece que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, não transferindo à Administração Pública qualquer responsabilidade por seu pagamento. OBS: A contradição entre o art. 71, 1º da lei 8.666/93 e o conteúdo do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho culminou na propositura da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 16, que foi julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal em Dezembro de 2010, que considerou constitucional a regra contida o art. 71, 1º da lei 8.666/93. Por outro lado o art. 71, 2º, estabelece que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de SANÇÕES ADMINISTRATIVAS O art. 87 da lei 8.666/1.993 estabelece que diante da inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: 10

11 A. Advertência. B. Multa. C. Suspensão temporária de licitar e de contratar com a Administração por até 2 (dois) anos; D. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação, que será concedida sempre após o ressarcimento dos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo de 2 (dois) anos. 13. EXTINÇÃO DO CONTRATO A. Cumprimento do objeto ou término do prazo previsto no contrato. B. Anulação Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa C Rescisão Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - DETERMINADA POR ATO UNILATERAL E ESCRITO DA ADMINISTRAÇÃO, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - AMIGÁVEL, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - JUDICIAL, nos termos da legislação; 11

12 OBS: 2 o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. OBS Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. 14. CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS E CONVÊNIOS Tanto o consórcio administrativo quanto o convênio são acordos de vontade para realização de fins de interesse público. Para Hely Lopes Meirelles, a diferença entre consórcios administrativos e convênios está no fato de que no primeiro (consórcios) só podem se associar pessoas do mesmo nível federativo (exemplo: Estado com Estado, Município com Município), enquanto que o segundo (convênio) pode contar com a associação de pessoas de 12

13 nível federativo diferente ou mesmo de natureza diferente, como por exemplo, uma associação entre um município, uma autarquia federal e um Estado. Saliente-se apenas que o artigo 116 da Lei 8.666/93 determina que tal lei se aplica aos convênios e acordos no que couber. OBS: Não confundir o consórcio administrativo, que é um acordo de vontades, com o consórcios público (lei /2005) que é uma pessoa jurídica. 13