DIREITO PROCESSUAL PENAL AÇÃO PENAL RESUMO DA AULA 1 INTRODUÇÃO; 2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA; 3 PRINCÍPIOS APLICADOS; 4 CLASSIFICAÇÃO; 5 QUESTÕES COMENTADAS. 1 2 1 - INTRODUÇÃO O DIREITO DE PUNIR, NAS PRIMITIVAS SOCIEDADES, ERA EXERCIDO PELA VÍTIMA, OU POR SEUS PARENTES OU AINDA POR SUA TRIBO. ESSE INSTITUTO DA AUTOTUTELA TRAZIA PROBLEMAS À SOCIEDADE, POIS INCENTIVAVA A VIOLÊNCIA, BEM COMO TRAZIA CONSIGO A DESPROPORÇÃO NA PUNIÇÃO. 3 4 NA EVOLUÇÃO SOCIAL O ESTADO LIMITOU O DIREITO DE PUNIR, CONDICIONANDO O DIREITO DE PUNIR, A UM PROCEDIMENTO NO QUAL O ACUSADO TEM O DIREITO DE SE DEFENDER E TENTAR PROVAR A SUA INOCÊNCIA. NESSA AVOCAÇÃO DO ESTADO-JUIZ, SURGE O PROCESSO. COM A PRÁTICA DE UMA INFRAÇÃO PENAL, NASCE PARA O ESTADO O DIREITO DE PUNIR O SEU AUTOR. MAS PARA QUE SEJA PUNIDO O ESTADO DEVERÁ REALIZAR UM PROCEDIMENTO, ONDE DEVERÃO SER OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESSA FORMA O ESTADO ESTARÁ EXERCENDO O JUS PERSEQUENDI, O DIREITO PENAL OBJETIVO PARA PUNIR O AUTOR DA INFRAÇÃO PENAL. 5 6 1
O PODER INICIAL DO PROCESSO PENAL FOI DELEGADO A UM ÓRGÃO ESTATAL, O MINISTÉRIO PÚBLICO, CRIADO COM ESSA ESPECÍFICA FINALIDADE, E EM CERTAS CONDIÇÕES AO OFENDIDO. 2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ESSE PROCESSO TEM INICIO COM A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. 7 8 O VOCÁBULO AÇÃO DERIVA DA EXPRESSÃO EM LATIM ACTIO, QUE SIGNIFICA AGERE. SEGUNDO AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA, O VOCÁBULO AÇÃO É ATO OU EFEITO DE AGIR, DE ATUAR;...; MANIFESTAÇÃO DE UMA FORÇA, DUMA ENERGIA, DUM AGENTE. O CONCEITO DE AÇÃO, ATÉ A METADE DO SÉCULO XIX, ANDOU ENVOLVIDO COM O DE DIREITO. ERA UM CONCEITO PRIVATÍSTICO. VINHA DE JUSTINIANO O ENSINAMENTO DE QUE AÇÃO NÃO ERA MAIS QUE O DIREITO DE PERSEGUIR EM JUÍZO O QUE NOS É DEVIDO. 9 10 HODIERNAMENTE O CONCEITO DE AÇÃO PENAL É ENTENDIDO COMO O DIREITO DE INVOCAR A TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO-JUIZ NA APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL OBJETIVO, NA PERSECUÇÃO CRIMINAL. NAS PALAVRAS DE FERNANDO CAPEZ: É O DIREITO DE PEDIR AO ESTADO-JUIZ A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL OBJETIVO A UM CASO CONCRETO. É TAMBÉM O DIRETO PUBLICO SUBJETIVO DO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO, ÚNICO TITULAR DO PODER-DEVER DE PUNIR, DE PLEITEAR AO ESTADO-JUIZ A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL OBJETIVO, COM A CONSEQÜENTE SATISFAÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 11 12 2
POR SUA VEZ O JURISTA TOURINHO FILHO ENTENDE A AÇÃO PENAL COMO SENDO O DIREITO DE SE PEDIR AO ESTADO-JUIZ A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL OBJETIVO. OU O DIREITO DE SE PEDIR AO ESTADO-JUIZ UMA DECISÃO SOBRE UM FATO PENALMENTE RELEVANTE. O PROMOTOR PAULO RANGEL DEFINE AÇÃO PENAL COMO SENDO UM DIREITO SUBJETIVO DE SE INVOCAR DO ESTADO A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, POIS, HAVENDO O ESTADO MONOPOLIZADO A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, DEVE DAR A CADA UM O QUE LHE É DEVIDO. 13 14 PRELECIONA FREDERICO MARQUES CITADO POR PAULO RANGEL, DIZENDO: A AÇÃO PENAL É O DIREITO DE INVOCAR-SE O PODER JUDICIÁRIO PARA APLICAR O DIREITO PENAL OBJETIVO; E COMO DELA SE SERVE O ESTADO PARA TORNAR EFETIVO SEU MINISTÉRIO PENAL, A AÇÃO É TAMBÉM UM MOMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. ENSINA MIRABETE QUE: A AÇÃO PENAL É, ASSIM, "A ATUAÇÃO CORRESPONDENTE AO DIREITO À JURISDIÇÃO, QUE SE EXERCITA PERANTE OS ÓRGÃOS DA JUSTIÇA CRIMINAL", OU "O DIREITO DE PEDIR AO ESTADO-JUIZ A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL OBJETIVO", OU AINDA, O DIREITO DE INVOCAR-SE O PODER JUDICIÁRIO PARA APLICAR O DIREITO PENAL OBJETIVO. 15 16 PORTANTO, DOS ENTENDIMENTOS ACIMA SE PODE ABSTRAIR QUE A AÇÃO PENAL É UM DIREITO AUTÔNOMO, O QUAL NÃO SE DEVE CONFUNDIR COM O DIREITO MATERIAL QUE IRÁ SE DEDUZIR EM JUÍZO; É UM DIREITO ABSTRATO, UMA VEZ QUE INDEPENDE DO RESULTADO DO FINAL DO PROCESSO; É UM DIREITO SUBJETIVO, POIS O TITULAR PODE EXIGIR DO ESTADO-JUIZ A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E AINDA UM DIREITO PÚBLICO, POIS SE DIRIGE CONTRA O ESTADO E EM FACE DO RÉU. A NATUREZA JURÍDICA VEM A SER A SUA LOCALIZAÇÃO NO SISTEMA DE DIREITO A QUE PERTENCE ESSE INSTITUTO, É O ENQUADRAMENTO DENTRO DA ORDEM JURÍDICA VIGENTE. A DOUTRINA É CEDIÇA EM AFIRMAR QUE A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO PENAL É DE NORMA PROCESSUAL. 17 18 3
NOS DIZERES DE PAULO RANGEL: TENDO O PROCESSO, COMO FINALIDADE PRINCIPAL, A SATISFAÇÃO DE UMA PRETENSÃO, ESTA SOMENTE PODE SER EXERCIDA ATRAVÉS DA AÇÃO, QUE, POR SUA VEZ, INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DO DIREITO MATERIAL VIOLADO OU AMEAÇADO DE VIOLAÇÃO. 3 PRINCÍPIOS APLICADOS ASSIM, SUA NATUREZA PROCESSUAL É PATENTE. 19 20 O CPP DISCIPLINA O PROCEDIMENTO DA AÇÃO PENAL, E ESTA SE ORIENTA PELOS SEGUINTES PRINCÍPIOS: 21 A) PRINCÍPIO DA TITULARIDADE - É UM PRINCÍPIO ATRELADO À AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, EM QUE A TITULARIDADE DO DIREITO DE PUNIR É DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RESSALTE-SE A EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 29 DO CPP E NO ARTIGO 100, 3, DO CÓDIGO PENAL, AO ADMITIR A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA, EM CASO DE INÉRCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. 22 ART.29 DO CPP: ART. 29 - SERÁ ADMITIDA AÇÃO PRIVADA NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA, SE ESTA NÃO FOR INTENTADA NO PRAZO LEGAL, CABENDO AO MINISTÉRIO PÚBLICO ADITAR A QUEIXA, REPUDIÁ-LA E OFERECER DENÚNCIA SUBSTITUTIVA, INTERVIR EM TODOS OS TERMOS DO PROCESSO, FORNECER ELEMENTOS DE PROVA, INTERPOR RECURSO E, A TODO TEMPO, NO CASO DE NEGLIGÊNCIA DO QUERELANTE, RETOMAR A AÇÃO COMO PARTE PRINCIPAL. ART.100, 3º, DO CPP: 3º - A AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA PODE INTENTAR-SE NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA, SE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OFERECE DENÚNCIA NO PRAZO LEGAL. 23 24 4
B) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE - ESTANDO DIANTE DE UMA INFRAÇÃO PENAL, O PROMOTOR DE JUSTIÇA DEVERÁ EXERCER SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS E OFERECER A DENÚNCIA, SOB PENA DE CRIME DE PREVARICAÇÃO. C) PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL - O MAGISTRADO FORMARÁ SUA CONVICÇÃO PELA LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS, TENDO LIBERDADE EM SUA VALORAÇÃO, CONFORME SUA CONSCIÊNCIA. CONTUDO, É EVIDENTE QUE ELE ESTÁ VINCULADO ÀS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS PELAS PARTES OU DETERMINADAS DE OFICIO, NA BUSCA DA VERDADE REAL. 25 26 D) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE ESTÁ PREVISTA NA AÇÃO PENAL PRIVADA E NA PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. PORTANTO, É FACULDADE DO OFENDIDO O DIREITO DE PROSSEGUIR OU NÃO COM REFERIDA AÇÃO. ART.42 DO CPP: ART. 42 - O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODERÁ DESISTIR DA AÇÃO PENAL. CABE RESSALTAR QUE ESTE PRINCÍPIO NÃO ESTÁ PRESENTE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, EM RAZÃO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL (ART. 42, CPP). 27 28 E) PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE - O PROCESSO CONTRA UM OFENSOR OBRIGA OS DEMAIS; A RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA EM RELAÇÃO A UM DOS OFENSORES ESTENDE-SE A TODOS; O PERDÃO DO QUERELANTE DADO A UM DOS OFENSORES APROVEITA AOS DEMAIS (ARTS. 48, 49 E 51, CPP); O QUERELANTE NÃO PODERÁ OPTAR, ENTRE OS OFENSORES, QUAIS DELES PROCESSARÁ. ART.48 DO CPP: ART. 48 - A QUEIXA CONTRA QUALQUER DOS AUTORES DO CRIME OBRIGARÁ AO PROCESSO DE TODOS, E O MINISTÉRIO PÚBLICO VELARÁ PELA SUA INDIVISIBILIDADE. 29 30 5
ART.49 DO CPP: ART. 49 - A RENÚNCIA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE QUEIXA, EM RELAÇÃO A UM DOS AUTORES DO CRIME, A TODOS SE ESTENDERÁ. ART.51 DO CPP: ART. 51 - O PERDÃO CONCEDIDO A UM DOS QUERELADOS APROVEITARÁ A TODOS, SEM QUE PRODUZA, TODAVIA, EFEITO EM RELAÇÃO AO QUE O RECUSAR. 31 32 F) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - O JUIZ QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO ESTÁ VINCULADO A PROLATAR A SENTENÇA. ESSE PRINCÍPIO NÃO ESTÁ CONSAGRADO NO CPP, SOMENTE SE FAZENDO PRESENTE NO PROCESSO CIVIL, UMA VEZ QUE O JUIZ, AO PRESIDIR A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, ESTARÁ VINCULADO A PROFERIR A SENTENÇA. 33 G) PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA - COMPETE AO TITULAR DO DIREITO A FACULDADE DE PROPOR OU NÃO A AÇÃO PENAL, DE ACORDO COM SUA CONVENIÊNCIA. 34 H) PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA - A AÇÃO PENAL É LIMITADA À PESSOA DO OFENSOR (RÉU OU QUERELADO), NÃO ATINGINDO SEUS FAMILIARES. I) PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - NÃO SERÁ DECLARADA A NULIDADE DE ATO PROCESSUAL QUE NÃO HOUVER INFLUÍDO NA APURAÇÃO DA VERDADE SUBSTANCIAL OU NA DECISÃO DA CAUSA (ART. 566, CPP). 35 36 6
ART.566 DO CPP: ART. 566 - NÃO SERÁ DECLARADA A NULIDADE DE ATO PROCESSUAL QUE NÃO HOUVER INFLUÍDO NA APURAÇÃO DA VERDADE SUBSTANCIAL OU NA DECISÃO DA CAUSA. J) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - O JUIZ, DE OFICIO, PODE DETERMINAR QUALQUER DILIGÊNCIA A FIM DE DESCOBRIR A VERDADE REAL DOS FATOS QUE SÃO OBJETOS DA AÇÃO PENAL. 37 38 4 CLASSIFICAÇÃO A CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL DA AÇÃO PENAL,NOMEADA DE SUBJETIVA PELA DOUTRINA, LEVA EM CONSIDERAÇÃO O ELEMENTO SUBJETIVO, OU SEJA, SE CONSIDERA O SEU TITULAR. DESTA FORMA TEMOS A AÇÃO PENAL PÚBLICA, PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO; A AÇÃO PENAL PRIVADA, EXERCIDA PELA VÍTIMA; ETC., ESTA CLASSIFICAÇÃO ESTÁ SISTEMATIZADA NOS CÓDIGOS PENAL E DE PROCESSO PENAL. 39 40 ASSIM PREVÊ O ART. 100 DO CP: A AÇÃO PENAL É PÚBLICA, SALVO QUANDO A LEI EXPRESSAMENTE A DECLARA PRIVATIVA DO OFENDIDO. ABSTRAI-SE DA LEITURA DO ARTIGO QUE A AÇÃO PENAL É PÚBLICA OU PRIVADA. AINDA O 1º DO ART. 100 DO CP DETERMINA: A AÇÃO PÚBLICA É PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DEPENDENDO, QUANDO A LEI O EXIGE, DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU DE REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. CONCLUI-SE, PORTANTO, DA LEITURA DO PARÁGRAFO, QUE A AÇÃO PENAL PÚBLICA PODE SER CONDICIONADA OU INCONDICIONADA. 41 42 7
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA COM A VIOLAÇÃO DA NORMA PENAL, SURGE PARA O ESTADO A PRETENSÃO ACUSATÓRIA, QUE É EXERCIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ATRAVÉS DA AÇÃO PENAL. ESSE MISTER REPOUSA NO TEXTO CONSTITUCIONAL NA FORMA DO ART. 5º, II DA CF. 43 44 ART. 5º, II, DA CF: ART. 5º. (...) II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI; NESSE SENTIDO O ART.129 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: ART. 129 - SÃO FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: I - PROMOVER, PRIVATIVAMENTE, A AÇÃO PENAL PÚBLICA, NA FORMA DA LEI; 45 46 DIANTE DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE O MINISTÉRIO PÚBLICO DEVE PROPOR A AÇÃO PENAL PÚBLICA, NAS PALAVRAS DE PAULO RANGEL, SEMPRE QUE ESTIVER COM UM FATO TÍPICO, ILÍCITO E CULPÁVEL NAS MÃOS, DEVIDAMENTE COMPROVADO OU COM ELEMENTOS QUE O AUTORIZEM A INICIAR A PERSECUÇÃO PENAL. O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE SE REVESTE DO EXERCÍCIO DE UM PODER-DEVER, ATRIBUÍDO AO MINISTÉRIO PÚBLICO, DOMINUS LITIS, DE EXIGIR DO ESTADO- JUIZ A DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, COM O INTUITO DA SATISFAÇÃO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA ESTATAL PARA O RESTABELECIMENTO DA ORDEM JURÍDICA VIOLADA. 47 48 8
A AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA É PROMOVIDA ATRAVÉS DA DENÚNCIA A QUALQUER TEMPO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO DO CRIME. NA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA É SUFICIENTE QUE A AUTORIDADE POLICIAL TENHA CONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE UMA INFRAÇÃO PENAL. O LEGISLADOR PÁTRIO NÃO IDENTIFICOU NO CP OS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, NÃO LHE FEZ REFERÊNCIAS, DEIXANDO TAIS REFERÊNCIAS PARA OS OUTROS TIPOS DE AÇÃO PENAL. 49 50 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA TRATA-SE DE EXCEÇÃO À REGRA GERAL DE QUE TODO CRIME SE PROCESSA MEDIANTE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, DESTA FORMA OS CASOS QUE ESTÃO SUJEITOS A REPRESENTAÇÃO OU REQUISIÇÃO ENCONTRAM-SE PREVISTOS NA LEI. 51 52 ESSA AÇÃO TEM O SEU EXERCÍCIO SUBORDINADO A UMA CONDIÇÃO QUAL SEJA, A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO OFENDIDO (OU DE SEU REPRESENTANTE LEGAL) OU A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. CABE RESSALTAR QUE MESMO NESTES CASOS A AÇÃO PENAL CONTINUA SENDO PÚBLICA, DE TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, FICANDO SUA ATIVIDADE SUBORDINADA A UMA DAS DUAS CONDIÇÕES. 53 54 9
A DOUTRINA ENTENDE QUE A NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO É DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE, UMA VEZ QUE SEM ESSE REQUISITO EXIGIDO POR LEI. NA VISÃO DE TOURINHO FILHO ESSE ENTENDIMENTO É ASSIM SUSTENTADO: NA CONDICIONADA, É AINDA O ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUEM A PROMOVE, MAS SUA ATIVIDADE FICA SUBORDINADA, CONDICIONADA A UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, QUE SE TRADUZ POR MEIO DA REPRESENTAÇÃO (MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO OFENDIDO OU DE QUEM O REPRESENTE LEGALMENTE) OU DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA (MANIFESTAÇÃO DE VONTADE MINISTERIAL). 55 56 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU DE SEU REPRESENTANTE LEGAL A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO É PROMOVIDA PELO ESTADO-JUIZ ATRAVÉS DA DENÚNCIA. A REPRESENTAÇÃO É CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PROMOVA A AÇÃO PENAL. 57 58 O MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE É O TITULAR DA AÇÃO PENAL, SOMENTE PODERÁ DAR INÍCIO A ELA SE O OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL PREVIAMENTE MANIFESTAR A VONTADE ATRAVÉS DA REPRESENTAÇÃO. SEM ESTA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NEM SEQUER O INQUÉRITO POLICIAL PODERÁ SER INSTAURADO, CONFORME SE DEPREENDE DO ART. 5º, 4º DO CPP. ART. 5º, 4º, DO CPP: 4º - O INQUÉRITO, NOS CRIMES EM QUE A AÇÃO PÚBLICA DEPENDER DE REPRESENTAÇÃO, NÃO PODERÁ SEM ELA SER INICIADO. 59 60 10
MANIFESTADA A VONTADE DO OFENDIDO OU DE SEU REPRESENTANTE LEGAL E INICIADA A AÇÃO PENAL, OU SEJA, OFERECIDA A DENÚNCIA, O MINISTÉRIO PÚBLICO ASSUME INCONDICIONALMENTE, SENDO IRRELEVANTE QUALQUER TENTATIVA NO SENTIDO DE RETRATAÇÃO, CONFORME A PREVISÃO DO ART. 25 DO CPP. ART.25 DO CPP: ART. 25 - A REPRESENTAÇÃO SERÁ IRRETRATÁVEL, DEPOIS DE OFERECIDA A DENÚNCIA. 61 62 EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO AS INFRAÇÕES QUE DEPENDEM DE REPRESENTAÇÃO, SEGUNDO FERNANDO CAPEZ, SÃO AS SEGUINTES: 63 CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE (ART.129, CAPUT, CP, C/C O ART.88 DA LEI 9.099/95); CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART.129, 6, CP, C/C ART.88 DA LEI 9.099/95) PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (CP, ART. 130, 2º); CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES (ART. 141, II, C/C O ART. 145, PARÁGRAFO ÚNICO); AMEAÇA (ART. 147, PARÁGRAFO ÚNICO); VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA (ART. 151, 4º), CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL (ART. 152, PARÁGRAFO ÚNICO); FURTO DE COISA COMUM (ART. 156, 1º); TOMAR REFEIÇÃO EM RESTAURANTE, ALOJAR-SE EM HOTEL OU UTILIZAR-SE DE TRANSPORTE SEM TER RECURSOS PARA O PAGAMENTO (ART. 176, PARÁGRAFO ÚNICO); CORRUPÇÃO DE PREPOSTO E VIOLAÇÃO DE SEGREDO DE FÁBRICA OU NEGÓCIO (ART. 196, 12, X A XII, C/C O 2º);. 64 O PRAZO DECADENCIAL, DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DEVERÁ SER EXERCIDO PELO OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL DENTRO DE 6 MESES A CONTAR DO DIA EM QUE VIER A SABER QUEM É O AUTOR DO CRIME, COMO PREVÊ O ART. 38 DO CPP, OU AINDA NO MESMO DIRECIONAMENTO O ART. 103 DO CP, COMO REGRA GERAL. ART. 38 DO CPP: ART. 38 - SALVO DISPOSIÇÃO EM CONTRÁRIO, O OFENDIDO, OU SEU REPRESENTANTE LEGAL, DECAIRÁ NO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO, SE NÃO O EXERCER DENTRO DO PRAZO DE 6 (SEIS) MESES, CONTADO DO DIA EM QUE VIER A SABER QUEM É O AUTOR DO CRIME, OU, NO CASO DO ART. 29, DO DIA EM QUE SE ESGOTAR O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. 65 66 11
ART. 103 DO CP: ART. 103 - SALVO DISPOSIÇÃO EXPRESSA EM CONTRÁRIO, O OFENDIDO DECAI DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO SE NÃO O EXERCE DENTRO DO PRAZO DE 6 (SEIS) MESES, CONTADO DO DIA EM QUE VEIO A SABER QUEM É O AUTOR DO CRIME, OU, NO CASO DO 3º DO ART. 100 DESTE CÓDIGO, DO DIA EM QUE SE ESGOTA O PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXCEPCIONALMENTE A LEI DE IMPRENSA (LEI N. 5.250/67) ADOTA PRAZO DIVERSO PARA A REPRESENTAÇÃO. NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA, REGULADOS POR ESTA LEI, O PRAZO, PREVISTO NO ART. 41, 1º, É DE TRÊS MESES A CONTAR DA DATA DO FATO. 67 68 ART. 41, 1º,LEI N. 5.250/67: 1º O DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO PRESCREVERÁ, SE NÃO FÔR EXERCIDO DENTRO DE 3 MESES DA DATA DA PUBLICAÇÃO OU TRANSMISSÃO. A REPRESENTAÇÃO PODERÁ SER DIRIGIDA AO JUIZ, AO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU À AUTORIDADE POLICIAL (ART. 39, CAPUT DO CPP). 69 70 ART. 39, CAPUT, DO CPP: ART. 39 - O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO PODERÁ SER EXERCIDO, PESSOALMENTE OU POR PROCURADOR COM PODERES ESPECIAIS, MEDIANTE DECLARAÇÃO, ESCRITA OU ORAL, FEITA AO JUIZ, AO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU À AUTORIDADE POLICIAL. CABE AINDA RESSALTAR QUE O M.P. NÃO ESTÁ OBRIGADO, DIANTE DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, A OFERECER A DENÚNCIA, E TAMBÉM NÃO ESTÁ OBRIGADO A ACATAR A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO CONTIDO NA REPRESENTAÇÃO. 71 72 12
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA TAMBÉM CONSTITUI EXCEÇÃO A REGRA GERAL. NESSA MODALIDADE HÁ SUBORDINAÇÃO À MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO MINISTRO DA JUSTIÇA, SEM A QUAL SERÁ IMPOSSÍVEL A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO, COMO PREVÊ O ART. 24 DO CPP E O ART. 100, 1º DO CP. 73 74 ART. 24 DO CPP: ART. 24 - NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA, ESTA SERÁ PROMOVIDA POR DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, MAS DEPENDERÁ, QUANDO A LEI O EXIGIR, DE REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA, OU DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU DE QUEM TIVER QUALIDADE PARA REPRESENTÁ-LO. ART. 100, 1º, DO CP: 1º - A AÇÃO PÚBLICA É PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DEPENDENDO, QUANDO A LEI O EXIGE, DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU DE REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. 75 76 HÁ NA DOUTRINA O ENTENDIMENTO DE QUE A REQUISIÇÃO SE TRATA DE ATO POLÍTICO. O DOUTRINADOR TOURINHO FILHO ASSEVERA QUE A REQUISIÇÃO, NA ESPÉCIE, É UM ATO POLÍTICO, PORQUE HÁ CERTOS CRIMES EM QUE A CONVENIÊNCIA DA PERSECUÇÃO PENAL ESTÁ SUBORDINADA A ESSA CONVENIÊNCIA POLÍTICA. AS HIPÓTESES PREVISTAS EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA AS INFRAÇÕES QUE DEPENDEM DE REQUISIÇÃO, SEGUNDO FERNANDO CAPEZ, SÃO AS SEGUINTES: 77 78 13
CRIME COMETIDO POR ESTRANGEIRO CONTRA BRASILEIRO, FORA DO BRASIL (CP, ART. 7º, 3º, B); CRIMES CONTRA A HONRA COMETIDOS CONTRA CHEFE DE GOVERNO ESTRANGEIRO (CP, ART. 141, I, C/C O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 145); CRIMES CONTRA A HONRA PRATICADOS CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CP, ART. 141, I, C/C O ART. 145, PARÁGRAFO ÚNICO). A RETRATAÇÃO DA REQUISIÇÃO NÃO DEVE SER ADMITIDA. A REQUISIÇÃO É IRRETRATÁVEL PORQUE A LEI NÃO CONTEMPLA EXPRESSAMENTE ESTA HIPÓTESE, COMO NO CASO DA REPRESENTAÇÃO. 79 80 EM RELAÇÃO AO PRAZO, PARA O OFERECIMENTO DA REQUISIÇÃO O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL É OMISSO. A DOUTRINA VEM ENTENDENDO QUE O MINISTRO DA JUSTIÇA PODE OFERECER A REQUISIÇÃO ENQUANTO NÃO ESTIVER EXTINTA A PUNIBILIDADE. DA MESMA FORMA O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO ESTÁ OBRIGADO A OFERECER A DENÚNCIA, UMA VEZ QUE É O TITULAR EXCLUSIVO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA, E SÓ A ELE CABE A VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS CONTIDOS NA REQUISIÇÃO. 81 82 RESSALTE-SE QUE ESSA AÇÃO CABÍVEL NOS CRIMES CONTRA A HONRA, PRATICADOS CONTRA CHEFE DO GOVERNO ESTRANGEIRO (CP, ARTS. 141, I, 1.ª PARTE), CONSTITUI CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL (ART. 26 DA LEI N. 7.170/83). PORTANTO, NÃO SEGUE A REGRA DO CÓDIGO PENAL, QUANTO À AÇÃO PENAL. ART. 26 DA LEI N. 7.170/83 ART. 26 - CALUNIAR OU DIFAMAR O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, O DO SENADO FEDERAL, O DA CÂMARA DOS DEPUTADOS OU O DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, IMPUTANDO-LHES FATO DEFINIDO COMO CRIME OU FATO OFENSIVO À REPUTAÇÃO. PENA: RECLUSÃO, DE 1 A 4 ANOS. PARÁGRAFO ÚNICO - NA MESMA PENA INCORRE QUEM, CONHECENDO O CARÁTER ILÍCITO DA IMPUTAÇÃO, A PROPALA OU DIVULGA. 83 84 14
AÇÃO PENAL PRIVADA O ESTADO-JUIZ É O DETENTOR EXCLUSIVO DO JUS PUNIENDI MAS EM ALGUNS CASOS ELE TRANSFERE A VÍTIMA O DIREITO DE ACUSAR, O JUS ACCUSATIONIS, MUITO EMBORA O DIREITO DE PUNIR AINDA LHE PERTENÇA. 85 86 ESSE CONSENTIMENTO SE JUSTIFICA PORQUE NESTES CASOS O INTERESSE DA VÍTIMA SE SOBREPÕE AO INTERESSE PÚBLICO. NESSE SENTIDO PRELECIONA FERNANDO TOURINHO: NO DIREITO PÁTRIO, À MANEIRA DO QUE OCORRE EM VÁRIAS LEGISLAÇÕES, ADMITE-SE A AÇÃO PENAL PRIVADA, ATENDENDO-SE ÀS SEGUINTES RAZÕES: A) A TENUIDADE DA LESÃO À SOCIEDADE; B) O ASSINALADO CARÁTER PRIVADO DO BEM JURÍDICO TUTELADO; C) O STREPITUS JUDICII (O ESCÂNDALO DO PROCESSO, A PUBLICIDADE DADA AO FATO EM DECORRÊNCIA DO PROCESSO), QUE PODE SER MUITO MAIS PREJUDICIAL AO INTERESSE DA VÍTIMA DO QUE A PRÓPRIA IMPUNIDADE DO CULPADO. 87 88 A DISTINÇÃO ENTRE A AÇÃO PENAL PÚBLICA E A PRIVADA REPOUSA NA LEGITIMIDADE DE AGIR. ENTENDE-SE NA DOUTRINA QUE SE TRATA DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, UMA VEZ QUE A VÍTIMA AO EXERCER A QUEIXA ESTÁ DEFENDENDO UM INTERESSE ALHEIO, INTERESSE EXCLUSIVO DO ESTADO, EM NOME PRÓPRIO. O ESTADO É O TITULAR EXCLUSIVO DO DIREITO DE PUNIR. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PRIVADA, ELE TRANSFERE AO PARTICULAR A INICIATIVA DA AÇÃO, MAS NÃO O DIREITO DE PUNIR. O OFENDIDO, PORTANTO, EM NOME PRÓPRIO, DEFENDE INTERESSE ALHEIO (LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA). NA AÇÃO PENAL PÚBLICA, OCORRE LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA PORQUE É O ESTADO SOBERANO, POR MEIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE MOVIMENTA A AÇÃO. 89 90 15
TITULAR SE O OFENDIDO FOR MENOR DE 18 ANOS, OU MENTALMENTE ENFERMO, OU RETARDADO MENTAL, E NÃO TIVER REPRESENTANTE LEGAL, OU SEUS INTERESSES COLIDIREM COM OS DESTE ÚLTIMO, O DIREITO DE QUEIXA PODERÁ SER EXERCIDO POR CURADOR ESPECIAL, NOMEADO PARA O ATO (ARTIGO 33 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ARTIGO 33 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: ART. 33 - SE O OFENDIDO FOR MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS, OU MENTALMENTE ENFERMO, OU RETARDADO MENTAL, E NÃO TIVER REPRESENTANTE LEGAL, OU COLIDIREM OS INTERESSES DESTE COM OS DAQUELE, O DIREITO DE QUEIXA PODERÁ SER EXERCIDO POR CURADOR ESPECIAL, NOMEADO, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELO JUIZ COMPETENTE PARA O PROCESSO PENAL. 91 92 SE MAIOR DE 18 ANOS, O DIREITO DE QUEIXA SERÁ EXERCIDO APENAS PELO OFENDIDO, EXCLUINDO-SE A FIGURA DO REPRESENTANTE LEGAL, SALVO, É CLARO, SE MENTALMENTE INCAPAZ. NO CASO DE MORTE DO OFENDIDO, OU DE DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA, O DIREITO DE QUEIXA, OU DE DAR PROSSEGUIMENTO À ACUSAÇÃO, PASSA A SEU CÔNJUGE, ASCENDENTE, DESCENDENTE OU IRMÃO (ARTIGO 31, CPP). 93 94 ARTIGO 31, DO CPP: ART. 31 - NO CASO DE MORTE DO OFENDIDO OU QUANDO DECLARADO AUSENTE POR DECISÃO JUDICIAL, O DIREITO DE OFERECER QUEIXA OU PROSSEGUIR NA AÇÃO PASSARÁ AO CÔNJUGE, ASCENDENTE, DESCENDENTE OU IRMÃO. EXERCIDA A QUEIXA PELA PRIMEIRA DELAS, AS DEMAIS SE ACHAM IMPEDIDAS DE FAZÊ-LO, SÓ PODENDO ASSUMIR A AÇÃO NO CASO DE ABANDONO PELO QUERELANTE, DESDE QUE O FAÇAM NO PRAZO DE SESSENTA DIAS, OBSERVADA A PREFERÊNCIA DO ARTIGO 36 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SOB PENA DE PEREMPÇÃO (ARTIGO 60, INCISO II). 95 96 16
ART. 36 DO CPP: ART. 36 - SE COMPARECER MAIS DE UMA PESSOA COM DIREITO DE QUEIXA, TERÁ PREFERÊNCIA O CÔNJUGE, E, EM SEGUIDA, O PARENTE MAIS PRÓXIMO NA ORDEM DE ENUMERAÇÃO CONSTANTE DO ART. 31, PODENDO, ENTRETANTO, QUALQUER DELAS PROSSEGUIR NA AÇÃO, CASO O QUERELANTE DESISTA DA INSTÂNCIA OU A ABANDONE. ARTIGO 60, INCISO II, CPP: ART. 60 - NOS CASOS EM QUE SOMENTE SE PROCEDE MEDIANTE QUEIXA, CONSIDERAR-SE- Á PEREMPTA A AÇÃO PENAL: II - QUANDO, FALECENDO O QUERELANTE, OU SOBREVINDO SUA INCAPACIDADE, NÃO COMPARECER EM JUÍZO, PARA PROSSEGUIR NO PROCESSO, DENTRO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, QUALQUER DAS PESSOAS A QUEM COUBER FAZÊ-LO, RESSALVADO O DISPOSTO NO ART. 36; 97 98 IMPORTANTE A DOUTRINA CONSIDERA ESSE ROL TAXATIVO E PREFERENCIAL. NO CASO DE AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA, O DIREITO DE AÇÃO É INTRANSFERÍVEL. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA 99 100 AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA: É AQUELA PROPOSTA PELO OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL, QUE PERMITE, NO CASO DE MORTE DO OFENDIDO, A TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE OFERECER QUEIXA OU PROSSEGUIR NA AÇÃO AO CÔNJUGE, AO ASCENDENTE, AO DESCENDENTE OU AO IRMÃO (ARTIGO 31 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA: É AQUELA QUE SÓ PODE SER PROMOVIDA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE PELO OFENDIDO. EXEMPLO: INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL (ARTIGO 236, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ASSIM, FALECENDO O OFENDIDO, NADA HÁ QUE SE FAZER A NÃO SER AGUARDAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. 101 102 17
ARTIGO 236, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL: ART. 236 - CONTRAIR CASAMENTO, INDUZINDO EM ERRO ESSENCIAL O OUTRO CONTRAENTE, OU OCULTANDO- LHE IMPEDIMENTO QUE NÃO SEJA CASAMENTO ANTERIOR: PENA - DETENÇÃO, DE 6 (SEIS) MESES A 2 (DOIS) ANOS. PARÁGRAFO ÚNICO - A AÇÃO PENAL DEPENDE DE QUEIXA DO CONTRAENTE ENGANADO E NÃO PODE SER INTENTADA SENÃO DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA QUE, POR MOTIVO DE ERRO OU IMPEDIMENTO, ANULE O CASAMENTO. 103 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA: AQUELA PROPOSTA PELO OFENDIDO OU POR SEU REPRESENTANTE LEGAL NA HIPÓTESE DE INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM OFERECER A DENÚNCIA. CONFORME ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A AÇÃO SUBSIDIÁRIA NÃO TEM LUGAR NA HIPÓTESE DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. 104 ASSIM ENTENDE O DOUTRINADOR MIRABETE: QUALQUER QUE SEJA O DELITO QUE SE APURA MEDIANTE AÇÃO PENAL PÚBLICA, SE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OFERECE A DENÚNCIA NO PRAZO (...), PODERÁ A AÇÃO PENAL SER INSTAURADA MEDIANTE QUEIXA DO OFENDIDO OU DE QUEM TENHA QUALIDADE PARA REPRESENTÁ-LO. ISSO NÃO SIGNIFICA QUE, ULTRAPASSADOS ESSES PRAZOS, NÃO MAIS POSSA SER INICIADA A AÇÃO PÚBLICA, E SIM QUE SE FACULTA À VÍTIMA A SUBSTITUIÇÃO PELA AÇÃO PRIVADA. O CÓDIGO PENAL ESTABELECE OS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA, QUAIS SEJAM: A) CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA (ARTS. 138, 139 E 140), SALVO A EXCEÇÃO DO ART. 145, P.Ú; B) ALTERAÇÃO DE LIMITES, USURPAÇÃO DE ÁGUAS E ESBULHO POSSESSÓRIO, QUANDO NÃO HOUVER VIOLÊNCIA E A PROPRIEDADE FOR PRIVADA (ART. 161, 1º, I E II); C) DANO, MESMO QUANDO COMETIDO POR MOTIVO EGOÍSTICO OU COM PREJUÍZO CONSIDERÁVEL PARA A VÍTIMA (ART. 163, CAPUT, PARÁGRAFO ÚNICO, IV); D) INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA (ART. 164 C/C O ART. 167); 105 106 E) FRAUDE À EXECUÇÃO (ART. 179 E PARÁGRAFO ÚNICO); F) VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL, USURPAÇÃO DE NOME OU PSEUDÔNIMO ALHEIO, SALVO QUANDO PRATICADOS EM PREJUÍZO DE ENTIDADES DE DIREITO (ARTS. 184 A 186); G)VIOLAÇÃO DE PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO (ART.187);H) USURPAÇÃO OU INDEVIDA EXPLORAÇÃO DE MODELO OU DESENHO PRIVILEGIADO (ART.189);I) VIOLAÇÃO DE DIREITO DE MARCA DE INDÚSTRIA OU DE COMÉRCIO (ART.192); J) CONCORRÊNCIA DESLEAL, PROPAGANDA DESLEAL, DESVIO DE CLIENTELA, FALSA INDICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA DE PRODUTO, USO INDEVIDO DE TERMOS RETIFICATIVOS, ARBITRÁRIA APOSIÇÃO DO PRÓPRIO NOME EM MERCADORIAS DE OUTRO PRODUTOR, USO INDEVIDO DE NOME COMERCIAL OU TÍTULO DE ESTABELECIMENTO, FALSA ATRIBUIÇÃO DE DISTINÇÃO OU RECOMPENSA E FRAUDULENTA UTILIZAÇÃO DE RECIPIENTE OU INVÓLUCRO DE OUTRO PRODUTOR (ART.196, CAPUT E 1, I A IX, C/C O 2 DO MESMO ARTIGO);K) INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO PARA FINS MATRIMONIAIS (ART. 236 E SEU PARÁGRAFO); L) EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES, DESDE QUE PRATICADO SEM VIOLÊNCIA (ART. 345, PARÁGRAFO ÚNICO). 107 108 18
O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA QUEIXA,NA AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA, É DE 6 MESES, CONTADOS DO DIA EM QUE A VÍTIMA VIER A SABER QUEM É O AUTOR DO CRIME (ART. 38 DO CPP), E TAMBÉM NA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA, DO DIA EM QUE SE ESGOTA O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA (ART. 103 DO CP E ART. 29 DO CPP). TRATA-SE DE PRAZO DECADENCIAL CONFORME A REGRA DO ART. 10 DO CÓDIGO PENAL. NO MESMO SENTIDO MIRABETE ASSEVERA: ENQUANTO A AÇÃO PÚBLICA PODE SER INSTAURADA ATÉ OCORRER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, A QUEIXA SÓ SERÁ ADMITIDA DENTRO DO PRAZO DE SEIS MESES, CONTADO DO DIA EM QUE O OFENDIDO VEIO A SABER QUEM É O AUTOR DO CRIME, NA AÇÃO PRIVADA EXCLUSIVA, E DO DIA EM QUE SE ESGOTA O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, NA HIPÓTESE DE AÇÃO SUBSIDIÁRIA (ARTS. 103, DO CP, E 38 DO CPP). 109 110 TRATA-SE DE PRAZO ORDENATÓRIO, EM QUE A LEI FACULTA A PRÁTICA DE UM ATO; ESCOADO ELE SEM A PROPOSITURA DA QUEIXA, OCORRE A DECADÊNCIA, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. OBSERVAÇÃO QUANTO AO CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER LEI N. 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2.006 111 112 A LEI MARIA DA PENHA VEDOU A INCIDÊNCIA DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS NO CASO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, MAS FEZ MENÇÃO À AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO NO CORPO DE SEU TEXTO, PREVENDO QUE NAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS CONDICIONADAS À REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA, SÓ SERÁ ADMITIDA A RENÚNCIA AO DIREITO À REPRESENTAÇÃO PERANTE O JUIZ, EM AUDIÊNCIA ESPECIALMENTE DESIGNADA COM TAL FINALIDADE, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E OUVIDO O MINISTÉRIO PÚBLICO (ART.16 DA LEI). ART.16 DA LEI MARIA DA PENHA: ART. 16. NAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS CONDICIONADAS À REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA DE QUE TRATA ESTA LEI, SÓ SERÁ ADMITIDA A RENÚNCIA À REPRESENTAÇÃO PERANTE O JUIZ, EM AUDIÊNCIA ESPECIALMENTE DESIGNADA COM TAL FINALIDADE, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E OUVIDO O MINISTÉRIO PÚBLICO. 113 114 19
E, EM SEU ARTIGO 12 PREVIU QUE A AUTORIDADE POLICIAL TOMARÁ A REPRESENTAÇÃO A TERMO, SE APRESENTADA PELA VÍTIMA. ART.12 DA LEI MARIA DA PENHA: ART. 12. EM TODOS OS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, FEITO O REGISTRO DA OCORRÊNCIA, DEVERÁ A AUTORIDADE POLICIAL ADOTAR, DE IMEDIATO, OS SEGUINTES PROCEDIMENTOS, SEM PREJUÍZO DAQUELES PREVISTOS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: I - OUVIR A OFENDIDA, LAVRAR O BOLETIM DE OCORRÊNCIA E TOMAR A REPRESENTAÇÃO A TERMO, SE APRESENTADA; 115 116 INTERESSANTE NOTAR QUE A 6ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JÁ TEVE A OPORTUNIDADE E SE MANIFESTAR NO SENTIDO DE QUE A AÇÃO PENAL É PÚBLICA INCONDICIONADA, COM APOIO NOS SEGUINTES ARGUMENTOS: 1) 0 ART.88 DA LEI N.9.099/95 FOI DERROGADO EM RELAÇÃO À LEI MARIA DA PENHA, EM RAZÃO DE O ART.41 DESTE DIPLOMA LEGAL TER EXPRESSAMENTE AFASTADO A APLICAÇÃO, POR INTEIRO, DAQUELA LEI AO TIPO DESCRITO NO ART.129, 9, CP; 117 118 2) ISSO SE DEVE AO FATO DE QUE AS REFERIDAS LEIS POSSUEM ESCOPOS DIAMETRALMENTE OPOSTOS. ENQUANTO A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS BUSCA EVITAR O INÍCIO DO PROCESSO PENAL, QUE PODERÁ CULMINAR EM IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO AO AGENTE, A LEI MARIA DA PENHA PROCURA PUNIR COM MAIOR RIGOR O AGRESSOR QUE AGE ÀS ESCONDIDAS NOS LARES, PONDO EM RISCO A SAÚDE DE SUA FAMÍLIA; 3) A LEI N. 11.340/2006 PROCUROU CRIAR MECANISMOS PARA COIBIR A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA AS MULHERES NOS TERMOS DO 8 DO ART.22 E ART.227, AMBOS DA CF/1988, DAÍ NÃO SE PODER FALAR EM REPRESENTAÇÃO QUANDO A LESÃO CORPORAL CULPOSA OU DOLOSA SIMPLES ATINGIR A MULHER, EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, FAMILIAR OU ÍNTIMA; 119 120 20
4) ADEMAIS, ATÉ A NOVA REDAÇÃO DO 9 DO ART.129 DO CÓDIGO PENAL DADA PELO ART.44 DA LEI N. 11.340/2006, IMPONDO PENA MÁXIMA DE TRÊS ANOS À LESÃO CORPORAL LEVE QUALIFICADA PRATICADA NO ÂMBITO FAMILIAR, CORROBORA A PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS, AFASTANDO ASSIM A EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. RESSALTE-SE QUE A DIVERGÊNCIA ENTENDEU QUE A MESMA LEI N. 11.340/2006, NOS TERMOS DO ART.16, ADMITE REPRESENTAÇÃO, BEM COMO SUA RENÚNCIA PERANTE O JUIZ, EM AUDIÊNCIA ESPECIALMENTE DESIGNADA PARA ESSE FIM, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, OUVIDO O MINISTÉRIO PÚBLICO. HC 96.992-DF, REL. MIN. JANE SILVA, JULGADO EM 12/8/2008. 121 122 CONVÉM RESSALTAR QUE MENCIONADA LEI SOMENTE SE APLICA À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PRATICADA CONTRA A MULHER. DESSA FORMA, SE A VIOLÊNCIA FOR PRATICADA, NO ÂMBITO DOMÉSTICO, CONTRA INDIVÍDUO DO SEXO MASCULINO (P.E., MENOR DE IDADE), NÃO HÁ VEDAÇÃO PARA INCIDÊNCIA DA LEI N. 9.099/95 (REPRESENTAÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO). DESTAQUE-SE, FINALMENTE, QUE O STF, POR 10 VOTOS A 1 DECIDIU QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE ENTRAR COM A AÇÃO PENAL, EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, MESMO QUE A MULHER DECIDA VOLTAR ATRÁS NA ACUSAÇÃO CONTRA SEU COMPANHEIRO. 123 124 A ATA DO JULGAMENTO TEM A SEGUINTE REDAÇÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA E NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO DIRETA PARA, DANDO INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS ARTIGOS 12, INCISO I, E 16, AMBOS DA LEI N.º 11.340/2006, ASSENTAR A NATUREZA INCONDICIONADA DA AÇÃO PENAL EM CASO DE CRIME DE LESÃO, POUCO IMPORTANDO A EXTENSÃO DESTA, PRATICADO CONTRA A MULHER NO AMBIENTE DOMÉSTICO, CONTRA O VOTO DO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE). FALARAM, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ADI 4424), O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS, PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA; PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, A DRª GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA, SECRETÁRIAGERAL DE CONTENCIOSO; PELO INTERESSADO (ADI 4424), O CONGRESSO NACIONAL, O DR. ALBERTO CASCAIS, ADVOGADO-GERAL DO SENADO. PLENÁRIO, 09.02.2012.(STF, PLENÁRIO, DJ E DOU, 17 DE FEVEREIRO DE 2012) 5 QUESTÕES COMENTADAS 125 126 21
(CESPE-2012-TJ-AL-AUXILIAR JUDICIÁRIO) ASSINALE A OPÇÃO CORRETA A RESPEITO DE AÇÃO PENAL. a) Nas hipóteses de ação penal privada, se o ofendido morrer ou for declarado ausente por decisão judicial, a ação será extinta, uma vez que não haverá mais legitimidade processual que justifique o seu prosseguimento. b) Em se tratando de delitos de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, o órgão do MP dispensará o inquérito se, com a representação, forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal. c) Tanto a ação pública incondicionada quanto a ação condicionada devem ser promovidas por denúncia do MP, independentemente de representação do ofendido. d) Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio da União ou de estado, a ação penal será pública condicionada à representação da autoridade competente. e) Se o MP, em vez de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o prosseguimento da ação penal. 127 B (CESPE 2012 TJ-RR ANALISTA PROCESSUAL) João, condenado definitivamente pelo crime de violação de domicílio, foi preso em flagrante pelo crime de receptação de veículo, ocorrido no mês anterior. Pedro, o proprietário do veículo subtraído, registrou a ocorrência de roubo. João afirmou perante a autoridade policial que adquiriu o veículo de uma pessoa desconhecida no dia anterior à sua prisão, mediante o pagamento de trezentos reais, e que havia combinado com o vendedor que retornaria na semana seguinte para receber o licenciamento anual do veículo, que estava sem o estepe e sem o aparelho de som, tendo Pedro, por isso, sofrido prejuízo de novecentos reais. Considerando a situação hipotética acima, julgue os itens a seguir. ( ) CERTO ( ) ERRADO 128 ERRADO. (FCC 2012 MPE AP PROMOTOR DE JUSTIÇA) SOBRE A AÇÃO PENAL, É CORRETO AFIRMAR QUE a) a ação penal de iniciativa privada, subsidiária da pública, pode ser intentada por qualquer do povo quando o requerimento de arquivamento, formulado pelo Ministério Público, não for acolhido pelo juiz. b) no caso de ação penal pública condicionada, a representação é retratável até o recebimento da denúncia. c) no caso de ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público pode recorrer se o acusado for absolvido. d) o princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada obriga a que todos os querelantes exerçam a ação penal. E e) o perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. 129 MENSAGEM FINAL A FELICIDADE ÀS VEZES É UMA BÊNÇÃO, MAS GERALMENTE É UMA CONQUISTA. PAULO COELHO 130 131 22