Acórdão 10a Turma TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. INFORMANTE. Mesmo constatada a amizade (ou a inimizade) da testemunha com uma das partes, deve o Juiz ouvi-la como INFORMANTE, caso assim requeira a parte interessada. Essa é a conclusão que se extrai do artigo 829 da CLT, que não estabeleceu nenhuma proibição de ser testemunha, diversamente das regras do Código de Processo Civil, apenas impôs restrição ao compromisso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO-01338-2004-041-01-00-0, em que são partes: UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A., como Recorrente, e MARCIA DA ROCHA CARDOSO, como Recorrida. VOTO: I - R E L A T Ó R I O Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo empregador às folhas 161/167, em face da r. decisão proferida às folhas 144/146, pela Juíza do Trabalho Cristina Almeida de Oliveira, em exercício na 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou o pedido procedente em parte. Embargos de declaração opostos pelo Unibanco às folhas 148/149, os quais foram julgados procedente, nos termos da decisão de folha 159. 4082 1
Contestações às folhas 49/61. Ata de audiência à folha 88/89, 106, 133 e 140. O recorrente alega, em síntese, que nenhum valor probante pode ser atribuído ao depoimento da testemunha conduzida pela obreira, sob o argumento de que tal testemunha é suspeita. Sustenta, ainda, que a recorrida não se desincumbiu do ônus da prova que a ela competia. Requer que seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras. Por fim, argumenta que deve ser observado o entendimento consubstanciado na Súmula nº 113 do C. TST. Contra-razões às folhas 170/172, pela manutenção da sentença. Preparo às folhas 168/169. Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar no. 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08-GAB., de 15.01.2008. É o relatório. II - F U N D A M E N T A Ç Ã O 1. CONHECIMENTO Conheço do recurso por preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2. MÉRITO - DAS HORAS EXTRAS Alega o recorrente que a testemunha indicada pela obreira é suspeita. Sustenta que o depoimento prestado por tal testemunha não tem valor probante, sob o argumento de que na audiência ocorrida em 29/11/2006 (fl. 133), foi acolhida a contradita da 4082 2
testemunha indicada pela reclamante, Sr. Wallace de Jesus Reis,... (grifo no original) - folha 163. Aduz que a trabalhadora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia. Requer, assim, que seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras. Por fim, postula que seja observado o entendimento consubstanciado na Súmula nº 113 do C. TST. Na sentença foi acolhido o pedido de pagamento de horas extras, com base no depoimento da única testemunha ouvida. Nada a reformar na decisão a quo. Como alegado pelo recorrente, na audiência realizada em 29.11.2006, sob a presidência do Juiz do Trabalho Carlos Eduardo Diniz Maudonet, foi acolhida a contradita da testemunha apresentada pela obreira, Sr. Wallace de Jesus Reis (folha 133). Entretanto, a Juíza do Trabalho Cristina Almeida de Oliveira, que encerrou a instrução processual, rejeitou a contradita em relação ao Sr. Wallace de Jesus Reis, sob o fundamento de que a parte autora apresentou rol de testemunhas que não foi impugnado, ocorrida portanto a preclusão (folha 140). Quanto à alegada suspeição da testemunha, cumpre ressaltar que a CLT somente cuidou de restrições ao depoimento no artigo 829, verbis: A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação. Socorrendo-nos nas definições do Código de Processo Civil (artigo 405), constata-se que foram unidas em um mesmo artigo as testemunhas por aquele diplomas caracterizadas como impedidas (parentes) e as suspeitas (amigos ou inimigos). O impedimento tem sempre natureza objetiva. A suspeição se apresenta, em princípio, com 4082 3
natureza subjetiva, na hipótese de amizade ou inimizade, "porque só admite verificação à base de seus elementos intrínsecos de formação." (in Processo Trabalhista de Conhecimento, José Augusto Rodrigues Pinto, ed. LTr, 4ª edição, p.402) e, por exceção, com natureza objetiva, com no caso do condenado por crime de falso testemunho (CPC, art.405, 3º, do CPC). A suspeição pode ser definida como a perda da isenção para depor motivada pelo interesse em favorecer ou prejudicar uma das partes em decorrência de sentimentos nutridos para com ela. No caso da amizade ou inimizade, incumbe ao Juiz uma tarefa que se apresenta ingrata e difícil: tornar objetivo o que tem caráter eminentemente subjetivo. Para tanto, não deve o Juiz restringir-se a perguntar no momento do compromisso se a testemunha é amigo ou inimigo das partes. Há quem confunda "colega", que é a pessoa que pertence à mesma corporação ou exerce a mesma função que outra, com "amigo". Colegas podem promover festas de aniversários, sair juntos para a "happy hour", e nem por isso desenvolver laços de amizade, que pode ser definida, ainda que friamente, como "sentimento fiel de afeição, simpatia, estima ou ternura entre pessoas que geralmente não são ligadas por laços de família ou atração sexual" (Dicionário Eletrônico Aurélio). Portanto, é imprescindível que o Juiz descubra o verdadeiro sentimento que a testemunha nutre, indagando, por exemplo, se freqüenta a casa da parte ou se suas famílias se conhecem, por exemplo. Mesmo constatada a amizade (ou a inimizade) da testemunha com uma das partes, deve o Juiz ouvi-la como INFORMANTE, caso assim requeira a parte interessada. Essa é a conclusão que se extrai do artigo supra transcrito, que não estabeleceu nenhuma proibição de ser testemunha, diversamente das regras do Código de Processo Civil, apenas impôs restrição ao compromisso. Nesse sentido, merece destaque o seguinte aresto: Recurso ordinário. Indeferimento da oitiva, como 4082 4
informante, de testemunha considerada suspeita. Cerceamento do direito à dilação probatória. A questão submetida à apreciação da Corte refere-se ao fato de, inobstante os protestos do autor manifestados em audiência e razões finais, não ter sido deferida a oitiva de sua testemunha como informante. Nesse passo, contrariamente à disposição contida no 4º do art. 405 do CPC, que faculta ao juiz a oitiva da testemunha considerada suspeita, o art. 829 da CLT impõe que ela seja ouvida na condição de informante. Havendo disposição específica na CLT sobre a matéria, conclui-se que o indeferimento da oitiva da testemunha como informante cerceou o direito do autor à dilação probatória, razão pela qual se acolhe a preliminar suscitada para, anulando o acórdão recorrido, determinar o retorno dos autos ao Regional a fim de que, reaberta a instrução probatória, seja tomado o depoimento da segunda testemunha do autor como mera informante, atribuindo-se-lhe o valor que merecer (TST-ROAR-145.805/2004-900-02-00.7, Ac. SBDI2, 2ª Região, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, DJU 24.06.05, p.870) Por outro lado, o Mestre José Augusto Rodrigues Pinto vislumbra uma exceção à obrigatoriedade de oitiva da testemunha como informante, no caso de impugnação ao compromisso. Eis a lição: Argüida a impugnação, o Juiz deverá ouvir a testemunha sobre o motivo alegado. Se esta o confirmar, ser-lhe-á, de imediato, dispensado o compromisso, tomando-se-lhe as declarações como simples informante do juízo, conforme dispõe a Consolidação (art.829, in fine). Se a testemunha o negar, o impugnante terá oportunidade de comprová-lo, em instrução incidental sumariíssima, mediante prova documental ou testemunhal, limitada à matéria fática do incidente. Não comprovado o motivo da impugnação, o compromisso será deferido e a ação retoma seu curso normal. Acolhida a impugnação, a testemunha poderá ser 4082 5
ouvida, como informante, ou dispensada de depor. (in Processo Trabalhista de Conhecimento, ed. LTr, 4ª edição, p.409) No presente caso, ainda que o MM. Juiz que presidiu a audiência de 29.11.2006 tenha acolhido a contradita da testemunha apresentada pela obreira (folha 133), não se há de falar em desconsideração do depoimento prestado à folha 138, visto que tal testemunha poderia, ao menos, ter sido ouvida como informante. Na verdade, o depoimento da testemunha deverá ser apreciado em conjunto com as demais provas dos autos, sendo-lhe conferido o valor probante que o magistrado entender, conforme o disposto no artigo 131 do CPC, aplicável por força do artigo 769 da CLT. Feitas as ponderações acima, passemos a análise dos elementos dos autos. Na sentença ficou determinado que deveria ser observado o horário de trabalho de segunda a sexta-feira, das 8h30 às 20h30, na primeira quinzena de cada mês e, até às 19h30, na segunda quinzena, com 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada na primeira quinzena e uma hora na segunda quinzena, até 09.01.2000. Após esta data, ou seja, a partir de 10.01.2000, ficou estabelecido que as horas extras deveriam ser apuradas de acordo com a marcação dos controles de freqüência (folha 145). O recorrente, em contestação, sustentou que a obreira consignava corretamente o horário de trabalho nos cartões de ponto e que as horas trabalhadas eram integralmente quitadas. Afirmou, ainda, que o horário de trabalho era, de segunda a sexta-feira, das 9h às 18h, sempre com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada (folha 52). O empregador, ao impugnar os fatos descritos pela obreira, apresentando, horário de trabalho diverso do apontado na petição inicial, atraiu para si o ônus de comprovar suas 4082 6
alegações, conforme o disposto no artigo 818 da CLT. Entretanto, nenhuma prova apresentou capaz de comprovar a jornada de trabalho descrita na defesa, bem como o pagamento correto das horas extras. Ora, se o recorrente afirmou que as horas trabalhadas eram registradas corretamente, o mínimo que se podia esperar é que com a defesa viessem os controles de horário. No entanto, compulsando os documentos juntados com a contestação (folhas 64/87), verifica-se que dentre eles não há qualquer cartão de ponto. Tal ocorrência já seria suficiente para levar a presunção de veracidade do horário de trabalho apontado pela obreira, conforme o entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, I, do C. TST. Não fora o bastante, a testemunha ouvida à folha 138, confirmou que a jornada de trabalho alegada pelo empregador não era cumprida, informando, ainda, que a recorrida chegava ao banco por volta das 8h, que na primeira quinzena do mês saía por volta das 20h30 e na segunda por volta das 19h30. Afirmou, também, que na primeira quinzena o intervalo intrajornada era de 30 (trinta) minutos e na segunda de 1 (uma) hora. Com efeito, com base no conjunto probatório dos autos, constata-se que a sentença deve ser mantida. Quanto à observância ou não do entendimento cristalizado na Súmula nº 113 do C. TST, a questão não foi abordada na sentença (folhas 144/146) e, conquanto o recorrente tenha oposto embargos declaratórios, não requereu pronunciamento sobre o tema. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. III - D I S P O S I T I V O 4082 7
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, em conhecer do recurso ordinário e, no mérito, por unanimidade, em negar-lhe provimento, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator. Mantém-se para efeito de condenação e custas o valor arbitrado à folha 146 e, para efeito de liquidação, os parâmetros fixados às folhas 145/146. Rio de Janeiro, 11 de março de 2009. MC/md Marcos Cavalcante Desembargador Relator 4082 8