RECURSO ORDINÁRIO Nº

Transcrição

1 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Gab Des Jose Geraldo da Fonseca Av. Presidente Antonio Carlos,251 11o andar - Gab.13 Castelo Rio de Janeiro RJ RECURSO ORDINÁRIO Nº ACÓRDÃO SEGUNDA TURMA Horas extras. Trabalho externo. Motorista e ajudante. O fato de o motorista e seu ajudante prestarem serviços externos, por si só, não os incluem na exceção do art. 62, I da CLT, pois o texto legal exclui do limite apenas os trabalhadores cuja jornada seja incompatível com a fixação e controle pelo empregador. Quando o empregado, apesar de trabalhar externamente, submete-se a condições que imponham um horário, como pegar o caminhão pela manhã e entregá-lo à tarde, a excepcionalidade prevista no referido dispositivo fica afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes TRANSPORTADORA DELLA VOLPE S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA recorrente e IGOR ALMEIDA FURTADO recorrido, respectivamente. Trata-se de recurso ordinário interposto por TRANSPORTADORA DELLA VOLPE S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA contra a decisão de f.90/93 prolatada pelo ilustre Juiz Fernando Reis de Abreu, da 3ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por IGOR ALMEIDA FURTADO. A recorrente diz pelas razões de f.97/102 que a sentença merece reforma quanto à condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Afirma que ficou provado que o recorrido não estava subordinado a horário e, em seu depoimento, contradisse o declinado na inicial, além de deixar claro que não havia controle sobre seu horário, mas apenas quanto ao serviço. Como se não bastasse, sua testemunha contradisse a inicial e o depoimento do recorrido, sendo que as contradições tornam inservível a prova. Alega que fez constar na CTPS do recorrido a exceção prevista o artigo 62, I da CLT e a ausência dessa menção na ficha de registro não se constitui em fator determinando para a condenação. Diz que o Juízo a quo não andou bem, uma vez que considerou que não havia controle sobre o intervalo intrajornada, não havendo razão para exercê-lo nas demais horas do dia, sendo certo que o trabalho era externo, estando o empregado fora da permanente fiscalização e controle do empregador, o que ocorria com todos os demais motoristas e ajudantes de caminhão, não sendo o recorrido uma exceção. Insiste que a condenação ao pagamento de horas extras exige prova robusta, que não foi apresentada, merecendo ser julgado improcedente o pedido de pagamento de horas extras e reflexos

2 Contrarrazões a f. 110/113. O Ministério Público do Trabalho pediu o prosseguimento do feito porque a hipótese não é de intervenção obrigatória, nos termos da Lei Complementar nº 75/93, e porque a matéria não está no rol daquelas de que trata o ofício PRT/1ª região nº 27/08-GAB, de 5/1/2008. É a síntese necessária. V O T O I C O N H E C I M E N T O Recurso vindo a tempo e modo. Conheço-o. II M É R I T O 1º HORAS EXTRAS E REFLEXOS 1 O autor se disse admitido como ajudante de caminhão em 22/6/2010 e dispensado em 12/5/2011 quando recebia R$643,00 por mês. Diz que ultrapassava o horário normal, trabalhando de 6h às 22h de segunda a sábado, inclusive em todos os feriados, sempre sem intervalo para refeição, não recebendo pelas horas extras prestadas, o que requer, com adicional de 50% de segunda a sexta-feira e 100% aos sábados, na forma das normas coletivas da categoria, e seus reflexos nas verbas do contrato e do distrato. Faz os pedidos enumerados a f.3 e junta documentos (f.6/11). A ré se defende pelas razões de f.19/34 afirmando que o autor trabalhava externamente, não estando sujeito à fiscalização de jornada, inserido na hipótese prevista no artigo 62, I da CLT. Diz que o empregado comparecia no início da jornada, sendo certo que em várias ocasiões não retornava à sede, podendo o motorista deixá-lo nas imediações de sua residência, não havendo como aferir os horários declinados. Alega que os próprios motoristas e ajudantes organizam a rota a ser seguida para as entregas, sendo impossível o controle de sua jornada, ficando convencionado em Acordo Coletivo que, por exercerem atividade externa incompatível com fixação de horários, lhes seria assegurado o recebimento de uma quantia mensal a título de diária, o que era cumprido. Contesta todos os pedidos e pugna pela improcedência, juntando documentos (f.35/86). Em audiência foram interrogadas as partes (f.89) e ouvida uma testemunha do autor (f.87), encerrando-se a instrução (f.89). Julgados parcialmente procedentes os pedidos (f.90/93) recorre a empregadora dizendo, pelas razões de f.97/102, que a sentença merece reforma quanto à condenação ao pagamento de horas extras e

3 reflexos. Afirma que ficou provado que o recorrido não estava subordinado a horário e, em seu depoimento, contradisse o declinado na inicial, além de deixar claro que não havia controle sobre seu horário, mas apenas quanto ao serviço. Como se não bastasse, sua testemunha contradisse a inicial e o depoimento do recorrido, sendo que as contradições tornam inservível a prova. Alega que fez constar na CTPS do recorrido a exceção prevista o artigo 62, I da CLT e a ausência dessa menção na ficha de registro não se constitui em fator determinando para a condenação. Diz que o Juízo a quo não andou bem, uma vez que considerou que não havia controle sobre o intervalo intrajornada, não havendo razão para exercê-lo nas demais horas do dia, sendo certo que o trabalho era externo, estando o empregado fora da permanente fiscalização e controle do empregador, o que ocorria com todos os demais motoristas e ajudantes de caminhão, não sendo o recorrido uma exceção. Insiste que a condenação ao pagamento de horas extras exige prova robusta, que não foi apresentada, merecendo ser julgado improcedente o pedido de pagamento de horas extras e reflexos. 2 Sem razão. É que a testemunha ouvida comprovou que o recorrido era obrigado a comparecer à sede da tomadora dos serviços no início e ao final da jornada, havendo controle de entrada e saída dos caminhões: que trabalhou na ré de setembro/2010 a junho/2011 sempre como motorista; que tanto o ajudante como o motorista tinham que comparecer no início e no final da jornada; que havia controle de entrada e saída de caminhões na Rio de Janeiro Refresco, tomadora de serviços; que saiam normalmente entre 21/22h, chegando até a sair às 23h; que o ajudante ajudava na conferência ao final da jornada e retirava os pallets do caminhão (f.87). A própria preposta confessou a obrigatoriedade de comparecimento no início da jornada: que o reclamante tinha de comparecer à empresa apenas no início da jornada (f.89). Logo a jornada de trabalho do autor não era incompatível com a fixação de horários, pois a recorrente tinha ciência do horário de entrada e saída todos os dias e, se não os controlava, correu os riscos do empreendimento, na forma do art. 2º da CLT. O art. 62, I da CLT abrange apenas aqueles empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação e controle de horário. Ora, tal não é o caso dos autos, pois a prova produzida foi convincente no sentido de que o recorrido, assim como os demais motoristas e ajudantes, deveria comparecer todos os dias na sede da ré na parte da manhã para pegar o caminhão com as mercadorias a serem entregues naquele dia, recebendo as notas fiscais referentes aos clientes que deveriam ser visitados, retornando no final do dia com o caminhão, como se viu do depoimento da testemunha (f.87) e da preposta (f.89). Logo recebia da empresa todas as tarefas a serem realizadas naquele dia, sendo que a própria entrega das tarefas diárias já permite à recorrente ter um controle da jornada efetivamente cumprida, até por que os motoristas e ajudantes sempre retornam à empresa para entregar os caminhões, sendo que os ajudantes tinham de retirar as madeiras que sustentam as mercadorias no caminhão

4 (pallets), tendo a ré ciência do horário de término da jornada. Ademais, como bem analisado na sentença, não pode ter validade acordo coletivo que fixa condição de que o trabalhador exerce funções sem controle do empregador, já que atribui aos fatos característica que pode não ocorrer na prática, não podendo as partes e os sindicatos que as representam estabelecer antecipadamente que os serviços realizados por motoristas e ajudantes seja sempre exercido sem controle, pois o que importa é a realidade dos fatos. Neste caso os depoimentos desmentem o ACT, pois, como se viu, a recorrente tinha condições de fazer o controle da jornada do recorrido, deixando de fazê-lo e atraindo o ônus de provar que a jornada efetivamente cumprida não é aquela alegada na inicial, já que, possuindo mais de 10 empregados, estava obrigada a manter controles (Súmula 338/TST). Está correta a sentença que fixou como verdadeira a jornada informada no depoimento pessoal do autor e ratificada por sua testemunha, a saber, de segunda a sábado de 6h às 20h30min, deferindo o pagamento de horas extras superiores a 44h semanais, com adicional de 50% e seus reflexos. Não há contradição entre os depoimentos do autor, sua testemunha e o horário declinado na inicial, como afirmado no recurso, já que o início às 6h é unânime e a saída é declinada na inicial como sendo 22h (f.3), no depoimento da testemunha entre 21/22h (f.87) e no depoimento do autor 20/21h. O intervalo não foi deferido porque o próprio autor reconheceu no depoimento: que nunca lhe disseram que era proibido tirar o horário de almoço (f.89), ao passo que tinha de comparecer na empresa no início e no final da jornada todos os dias;...que voltava para a empresa para retirar as madeiras que sustentam as mercadorias no caminhão e fazer a conferência das mercadorias no retorno (f.89), o que foi confirmado por sua testemunha: que o ajudante ajudava na conferência ao final da jornada e retirava os pallets do caminhão (f.87). Está correta a sentença que fica mantida integralmente. Apelo improvido. III C O N C L U S Ã O Do que veio exposto, nego provimento ao recurso ordinário interposto por TRANSPORTADORA DELLA VOLPE S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA. A C O R D A M os Juízes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto por TRANSPORTADORA DELLA VOLPE S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, em conformidade com a fundamentação do voto do juiz relator. Rio de Janeiro, 5 de dezembro de

5 Juiz JOSÉ GERALDO DA FONSECA relator mar/ws